分析知识产权证券化的法理基础及可行性来源：人大经济论坛论文库　作者：花花　时间：2015-04-08

知识产权证券化的法理基础及可行性分析

摘 要 知识产权证券化作为一种新的融资方式，以知识产权商品化过程中产生的授权契约为基础而发行。证券化对象的特殊性使得这一证券化方式表现出诸多与传统融资方式的不同。知识产权证券化在亚洲起步较晚，在中国亦没有实践案例，但其利于知识产权转化为资金的优越性不可置否。从法理角度分析，知识产权证券化存在得以推广的基础，在我国现实的环境下亦具有实施的可行性。
　　关键词 知识产权,证券化,法理基础,可行性

　　知识产权产生资金的方式可分为三类：一类是知识产权的商品化，一类是知识产权的一般融资，一类是知识产权的证券化融资。知识产权商品化是指以该权利的价值在市场上获取资金，以专利为例，其商品化是将专利通过制造、销售、让与或授权方式进行。知识产权的一般融资是指以担保知识产权的方式向金融机构贷款，即以知识产权本身设质而融资。知识产权证券化融资是以可产生现金流量的知识产权债权（通常是授权契约）为基础发行证券募资的行为。知识产权的证券化融资与其一般融资不同，前者是以知识产权债权作为证券化的担保，而后者是以知识产权本身（物权）作为融资的担保。在债权担保的情况下，发行人与证券持有人之间存在借款合同，证券发行人以其从发起人处受让的知识产权授权契约为担保，每期的还款日届至时，证券持有人直接从授权契约得到的现金收入中优先受偿每期的本息金额。在物权担保的情况下，根据《物权法》第170条的规定，是指借款人向金融机构借款，以知识产权本身设质，当借款人到期无法支付本息时，金融机构才享有就知识产权本身的优先受偿权。在知识产权融资的前提下，债权担保与物权担保的主要区别在于担保物的性质不同，证券化融资的担保物为一般资产（债权），受偿权的行使状况主要取决于授权契约对方当事人的履行情况，在借款人无法支付到期债务时，证券化融资的债权人将未来的授权契约变现；而一般融资的担保物被特定化，债权人的优先受偿权有很大的保障，在借款人无力偿还债务时，则将特定的知识产权本身变现。二者虽有区别，但从本质上来说都属于权利质权。
　　知识产权证券化移转的资产不是知识产权本身，而是基于其权利行使产生的债权。所以，准确地来说知识产权证券化应称为“以知识产权债权为基础的证券化”。故知识产权证券化的资产移转不是物权转让，而是债权转让。我国《合同法》第79条规定：债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。该条肯定了债权（合同）的可转让性。债权转让是指在不改变债的内容的前提下，合同债权人通过协议将其债权全部或部分地转让给第三人的行为。债权不是在任何情况下都可以转让的，一般认为债权转让必须满足下列几项要求：（1）已存在有效的待转让的合同；（2）债权转让不增加债务人的负担，让与协议合法有效，不违反善良风俗；（3）债权性质允许转让；（4）通知债务人后方对债务人产生效力。将来债权是指债权让与契约缔结当时尚未现实发生的债权。
　　债权人基于债的关系才能向债务人请求给付，故所谓尚未现实发生的债权，从法律行为成立、生效要件角度来看，是指尚未成立或尚未生效的债权。将来债权主要有三种：一是附停止条件或附始期的债权；二是已有基础法律关系存在，但必须将来才能发生的债权，如保证合同；三是尚无基础法律关系存在的将来债权，被称为纯粹的将来债权。
　　知识产权证券化移转的资产是知识产权授权契约，而其属于继续性合同。继续性合同是指在一定的时间内完成债务的履行，而不是一时或一次完成的合同。因此未到期的债权在让与契约成立时尚没有存在，属于将来债权。这就引发了将来债权是否可以转让的问题。将来债权是否可以转让的问题，多有争议。有学者认为，《合同法》第51条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。依本条规定，无处分权的人订立合同后取得该权利时认为合同自始有效，那么将来债权也应该可以事先处分，且民法、合同法中也没有法条禁止将来债权的转让。不论处分对象根本尚未存在或处分对象位于让与人处分权能之外，如从事先处分的立场看，二者均无不可。笔者认为，对于将来债权的转让不可一概而论，而应当区别对待。如果拟转让的将来债权被特定化或可以确定，即已经存在基础关系，那么就应当允许此类将来债权转让。因为虽然此类将来债权在转让时尚未生效，但是已经可以被特定化，只需等待一定条件的成就或一定时间的经过就可生效，故转化为现实债权的可能性很大。如果拟转让的将来债权毫无现实基础，成为现实债权的可能性也无法确定，那么其是否可以转让就值得考量。
　　以商品房预售为例，预售合同的标的物在签订合同时尚未建造，但根据《城市房地产管理法》的规定，只要满足一定条件，法律上是允许预售房售卖的。这是因为买卖的标的物在签订合同时已经特定化，所以即使当时不存在，也是可以转让的。在知识产权证券化中，拟转让的资产（知识产权授权契约）属于继续性合同，其中尚未到期的债权虽还未对双方当事人产生约束力，但是已经可以确定生效的时间，故具有现实的期待利益。因此从特定化的角度来说，知识产权授权契约是具有可转让性的，这也就支撑了知识产权证券化的整个架构。
　　关于将来债权让与何时发生效力，笔者认为承认债权让与契约在订立时就发生效力比较符合交易安全的要求。虽然将来债权在转让合同订立之时尚未生效，但如果待将来债权成为现实债权后才发生转让的效力，将极大地影响交易的安全。假如待将来债权生效后转让契约才生效，则必辅之以公示、登记等配套制度才能保护受让人的利益。故从此角度来说，将来债权让与契约在订立之时就生效较适宜。就知识产权证券化而言，若基础资产（授权契约）无法移转，则无法继续进行证券化。如果授权契约的转让须到各期给付期限届至时才生债权移转的效力的话，发起人至SPV的资产移转将遭受严重影响。包括知识产权证券化在内的所有资产证券化都将出现资产池内容不确定的情况。甚至，发生破产时将造成破产机制失效。
　　SPV是为了达到风险隔离目的而专门设计的一个机构，发起人将知识产权债权真实销售给SPV，以达到基础财产与发起人资产相分离的效果。故在资产移转时要求将拟证券化的资产真实销售给SPV；另一方面SPV也可能破产，所以在预防发起人破产之外，亦应防止SPV的破产。SPV的破产状态包括自愿性破产、非自愿性破产等。自愿性破产是债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力时，债务人向法院申请破产的程序。如果SPV是发起人子公司或受发起人控制，则发起人可能运用其权力使SPV提起破产申请，而使投资人的权益受到损害。因债务人申请破产并没有特别的成立要件，SPV可以不受限制地提起自愿性破产。故应预防其自愿性破产，在章程中注明不得自愿申请破产等条款。非自愿性破产是指当债务人不能清偿到期债务时，债权人向法院提出申请债务人破产的程序。对于非自愿性破产的预防，可以在与第三人签订契约时要求债权人放弃请求非自愿性破产的权利。

　　若SPV破产申请被受理后授权契约终止，则授权契约将不再继续产生现金流。就授权契约的性质而言，属于典型的继续性合同，即必存在尚未履行的契约。尚未履行的契约指双方当事人对契约尚有部分未履行的契约。知识产权授权契约的双方当事人都有持续履行的义务，所以应属于尚未履行的契约。我国《破产法》第十八条规定破产管理人有权决定是否继续履行授权契约除非授权契约中有约定不得终止契约的条款。因此，为了降低证券化过程中SPV破产对证券投资人造成的影响，应当允许被授权人在管理人决定终止授权契约后继续使用授权之产品或技术，同时赋予破产管理人要求原被授权人一次性支付权利金的请求权。证券投资人对一次性支付的权利给付金享有优先受偿权。资产移转环节是证券化的一个重要步骤，资产移转即将来债权（知识产权授权契约）的让与是可行的，我国的相关法律非但没有禁止，且有据可循。
　　SPV的建立可以采取公司、合伙、信托的形式，信托对于SPV的建立来说是个较好的选择。根据我国《信托法》第7条、第11条的规定，只要财产可以确定，且是委托人合法所有的财产就可以作为信托财产，此财产包括合法的财产权利。基于知识产权行使产生的债权属于财产权利，故发起人将自己合法拥有的知识产权授权契约作为信托财产交由SPV管理、处分是符合相关法律规定的。
　　关于知识产权证券的信用加强，虽然我国现行的法律中没有关于知识产权证券化这方面的专门法律，但是我国目前的《担保法》可以适用，《担保法》也没有禁止债权担保；关于信用评级，我国在2001颁布了《无形资产评估准则》，2002年上海市又成立了国内首家专门从事知产评估的机构，并且在2006年，由知识产权局和财政部联合发布了《关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》。虽然这些法规的可操作性还有待完善，但为知识产权证券化的评估开辟了可行之路。我国《证券法》对证券的发行、管理作了系统的规定，在2005年中国人民银行、中国银行监督委员会联合颁布了《信贷资产证券化试点管理办法》。我国的资产证券化试点工作也顺利地完成，这也增强了在我国成功实行知识产权证券化的信心。
　　因此，在我国现行的法律框架下实行知识产权证券化是可能的。之所以研究知识产权证券化，是希望这个制度可以为我国所用。要将知识产权证券化适用于我国的话，还要进行可行性分析。从我国目前对知识产权建设的重视程度和知识产权数量的不断攀升来看，的确存在着这个制度可以滋生的环境。同时从法理角度分析，知识产权证券化在我国现行的法律框架下也是可行的。在我国文化产业蒸蒸日上的大环境下，建设知识产权证券化将是必经之路。