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谈谈“严打”的合法性与合理性来源：人大经济论坛论文库 作者：走走 时间：2015-05-08
论“严打”的合法性与合理性
摘 要 “严打”是我国特殊历史背景条件下产生的刑事政策，本文从“严打”的合理性和合法性角度分析，对我国依法治国环境下“严打”刑事政策进行反思。关键词 严打 合理性 合法性
“严打”刑事政策确立于1981年中央召开的全国五大城市治安座谈会，即“对于极少数杀人犯、放火犯、抢劫犯、爆炸犯以及其他严重危害的犯罪行为坚决依法从重从快惩处。”简称“依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动的方针”，又简缩为“严打”方针。
一、“严打”合法性辨析
（一）从程序正义与实体正义的角度说起
每一个阶级社会都存在着一定数量的犯罪，当犯罪的发生率处于社会所能容忍的范围内时，统治者通常不会，也无必要采取过激的手段抑制犯罪的发生，只需通过普通法律程序即可保障社会稳定。但是当犯罪的发生率超过社会的容忍度时，统治者必然要采取相应的应对的措施去保证其统治根基不被动摇，从这个角度上看，“严打”确实是有一定的历史合理性，也是其在特殊历史背景条件下的理性之举。
但是事实上，这样的“严打”，从一开始就广受人们的质疑！因为毕竟它没有合法的根据。它目的的正当性，切合了广大人民群众对正义的要求，是特定历史条件下社会状况的反映，而不是社会真正所需要的。客观地评价，严打确实在一定时期遏制了严重犯罪的发生，有力地打击了日益猖獗的刑事犯罪活动，同时也使人们有了一定的安全感。但是，目的的正当性并不能掩饰其严打手段的不合法性。虽然它尽可能地追求实体正义，然而却不可避免地牺牲了许多程序上的正义。现实生活中的人和事间的关系是错综复杂的，而法律规则却在一定历史时期内是相对稳定不变的，这有时会给法律的适用带来一定的难度，法律的适用是人不断发挥主观能动性去对具体的人和事进行是非的明辨，这是需要一个过程的，而这个过程中更需要法律规则的稳定一致来保障法律适用的一致，保障法律面前人人平等的法律宗旨，维护法律的权威性。倘若法律规则的适用出现时”严“时”松”的现象，那平等适用法律也就无从谈起。显然，“严打”过分地注重实体正义事实上违背了法律的平等原则，由此可证明其的不合法性。
（二）从国家的权利与人民的权利制衡的角度说起
国家权力至高无上，这是我国几千年封建统治遗留的传统。解放后中国共产党自上而下开展各种政治运动，推行各项制度改革来重新调整国家权利和人民权利的关系，这在客观上进一步强化了国家集权，同时也使我国在建国以后的三十年内保持稳定的社会政治局面。但是，对以国家权力和政府权力为代表的公权力来说，必须坚持“把权力关进笼子里”的制度：国家及政府要谨慎运用手中每一份权力，而这每一份权力都必须是法律制度所规定的权力。而我国的法律并没有明确规定“严打”刑事政策的合法性，那么它就是政府公权力的扩张，其后果就是人们私权利的萎缩和限制。
虽然在二十多年前，国家权力至高无上、社会秩序稳定和谐的观念无论是在执政者眼中还是在普通百姓心中皆是头等大事，国家优位理念在当时的百姓心中可谓是根深蒂固。我们也不得不去正视这样的事实，但是正如上文所提及的，目的的正当性并不能掩饰其不合法性。政府的权利来自于宪法的直接规定，而“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”，认识能力的不足不能作为这个政策不合法性的理由亦或者借口。
（三）从人权的角度说起
“严打”的宗旨中提到了从重处罚，也就是在刑法和有关法律规定的量刑幅度内予以从重惩处、严厉制裁，但往往带来的后果是直接在法定刑幅度内顶格判。为了起到惩治犯罪的效果，刑罚带来的痛苦当然要大于犯罪所带来的好处，但是究竟应该超过多少呢？“这是一道至今无法解开的刑法算术”。但是无法将罪与罚之间相适应的比例计算出来，并不是等同于可以毫无限制地处罚罪犯。在贝卡里亚看来，认为只要有超过即可，再超过则不再是一种正义的刑法，故强调“恰好超过”，认为“一切额外的东西都是擅权，而不是公正”。边沁也这么说过：“如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大之恶的代价来消除较小之恶”。这便是刑法的罪刑相适应原则。罪犯也是有人权的，超过了应得的惩罚便是对其人权的侵犯。
“严打”作为一种具体的刑事政策，，其核心内容是“从重从快”，往往过分强调了对部分犯罪行为的快速从重打击，而忽视了保护该类犯罪的犯罪嫌疑人应有权利。虽然说快速打击犯罪，可能在一定程度上节约司法资源，同时也间接地保护个案中的被害者，但从法律的角度上来说，刑法要保护的范围明显比个案中保护的法益范围更大。“可以说，刑法的人权保障的更深层次的含义在于对于全体公民的个人权利的保障。”由此，我们不难发现：“严打”政策所片面强调的打击，不但可能违背罪刑法定原则，加重对犯罪嫌疑人的处罚，而且在很大程度上可能会造成一些冤假错案，导致一些无辜群众的权益受到侵犯；或者促使公、检、法等司法机关中的部分工作人员为了完成“严打”任务，出现违规违法办案现象，造成更大的社会危害。多年来，在“严打”中出现的一些违法现象，也正说明了这一点。例如，一些基层司法机关为达成破案率往往放松拘留或逮捕的条件，把一些不符合逮捕或拘留条件的人先关押起来，发现错抓之后一放了之；有的地方变相剥夺被告人的合法辩护权，律师介入几乎成为空谈；有的地方在“严打”期间甚至不惜采取不法手段进行严刑逼供，造成恶劣的社会影响；更甚者，某些地方在“严打”期间，声势浩大地组织让犯罪嫌疑人及被告人游街这样的违法行为。我国并没有法律赋予司法、执法机关这样的权利，这些违法行为严重地侵犯了被告人、犯罪嫌疑人，甚至是普通群众的合法权利。
我国著名刑法学者陈兴良教授这么认为的：“当打击犯罪与人权保障的价值相冲突时，应当将人权保障放在第一位，打击犯罪不能以牺牲人权保障为代价。”如今，我国社会主义市场经济体制的确立，使得个人权利的保护日益受到重视，因此刑法机能也应当从社会保护机能向人权保障机能不断倾斜。在这种情况下，我们就不能不对“严打”这一刑事政策政策重新作出反思。 二、“严打”合理性辨析
（一）司法公正的角度说起
“严打”的从重从快过分注重了实体正义，而忽视了程序上的正义，容易导致同罪在不同时期出现不同罚的现象，导致办案质量的下降，同时也严重违背了严格执法的要求，有悖罪刑相适应原则。这种做法不仅损害了法律的神圣性和权威性，而且容易使犯罪行为人对法律产生抵触心理，不利于他们更好的接受司法改造，甚至会伤害群众的司法公正理念和法治感情。
正当的法律程序才能增强人们对法律的敬意和信心；相反，不正当的程序容易引起人们对法律的轻蔑和怀疑。人们对司法公正的体验和对法律权威的理解首先是从“看的见的正义”即程序正义中开始的。“严打”一味的求快从重，严重破坏了程序正义在司法程序中应有的地位，损害了司法的公正以及法律的尊严。
（二）从社会资源的角度说起
根据社会统计，在“严打”期间，错案数量及错案率都呈现上升的状态，案件退补、重审及上诉的现象严重。为此，司法机关必须投入更多的司法资源对案件进行重新处理，国家也必须拿出大量资金用于错案赔偿。即便如此，也未必就能完全弥补被错捕甚至错判的当事人所受的伤害。对一个司法机关、一个社会来说，办一个错案甚至是一百个错案，在当年或是历史积累下来的总办案量中的百分比中可能并不算大，但对受侵害的公民个体来说，任何一个错误对他的人生来说就是百分之百。
当然，不仅仅是司法资源的浪费，对社会的其他资源方面而言，“严打”也带来了不利的影响。错捕、错诉，抑或是量刑过度，都会对公民的人身自由或者财产权利以及正常、健康的工作、学习和生活带来不同程度的消极影响，这将直接导致了社会人力、财产资源的浪费。而且，长期的羁押或者错误的量刑甚至会导致妻离子散、家破人亡，为抚慰相关人员，政府、社会又要支出一笔不小的相应资源。由此可见，“严打”对于各种社会资源的浪费是相当严重的。
（三）从犯罪预防的角度说起
“严打”追求的是一时的社会风气的转好，但是却忽视了长期的犯罪预防。“严打”这样“一阵风式”的行动，有时反而给犯罪分子提供了规避刑罚的机会与经验。犯罪分子在摸清“严打”规律后，往往选择暂避“风头”，严打过后再次卷土重来，这必然会导致“严打”后犯罪率反得以上升，并无助于社会的长治久安。
在犯罪学里有一个国际学界公认的“标定原理”：当一个初犯被司法程序确认为犯罪后，他自己也会把自己“标定”为犯罪人，到了监狱后，经过与狱友的交流就变成了熟手，出狱后往往变得更坏。这也是我们司法实践中经常遇到的问题，部分犯罪嫌疑人在公安机关侦查阶段认罪态度良好，而被刑拘后，与看守所同性质案件犯罪嫌疑人经过交流后，在审查起诉阶段出现翻供甚至拒不认罪的情况，给司法程序的顺利进行造成了阻碍。“严打”期间，此类现象更为普遍，因此，从某种意义上说：“严打”的泛滥往往不是清明了治安，而是养成了更多的罪犯，更不利于犯罪的预防。这不得不让我们对今天 “严打”的刑事政策进行更深入的反思。
（四）从实际社会效果的角度说起
“严打”的目的在于迅速扭转社会治安面貌，不得不承认的是，“严打”期间带来的社会风气的转好，及“严打”对犯罪分子产生的威慑效力。但问题是，司法实践告诉我们，任何治安都不会因为一时的严刑峻法而瞬间澄明，重刑不足以止奸，这已被历史经验反复验证，严格执法本应是“依法治国”时期一以贯之的原则，不能因人、因时、因事而有所偏倚。同时，法律也并不是万金油，“严打”单单靠刚性的法制力量抑制犯罪的产生，貌似强悍，实则是治标不治本的举措，明代的朱元璋用剥皮食草的方法来制止贪污，但治贪成效不还是“朝杀而暮犯”吗？抑制犯罪的产生不仅仅需要法律来约束人们的行为，更要靠道德、舆论、教育等合力作用。
在我国依法治国的大环境下，刑事政策不能仅仅停留在如何有效地同犯罪作斗争，而应更加关注如何在同违法犯罪现象作斗争的同时增进社会的法治理念。我国的刑事政策应着眼于长期的指导，加强对立法的导向，减少对司法的过度干预，尽量避免超越现有立法的授权，而仅依靠政策来发动群众同犯罪作斗争。
总之，“严打”作为特殊时期产生的刑事政策，其不合法性与不合理性在前文已经得到了论证，而“严打”也在理论和实践中越来越体现出其局限性。但是，我们有理由相信，在“依法治国”的大环境下，随着我国向法治社会的不断迈进，在不久的将来，我国的刑事政策将会在法律的规范下，向科学化、完善化的方向大步迈进。
参考文献：
[1]张文显主编.法理学（第三版）.高等教育出版社、北京大学出版社.2007年版. [2]杜厚平.“严打”与法律信仰.法制与社会.2008（10）. [3]陈兴良.当代中国刑法新视界.中国政法大学出版社.1999年版.
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