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  • 婚姻无效案件的原、被告均不到庭如何办_法律论文

    婚姻无效案件的原、被告均不到庭如何办_法律论文 原告邓春妮的母亲与被告杨晓东的母亲是亲姐妹。1995年,杨、邓两人登记结婚。邓先后生育一子一女两小孩。由于性格差异较大,杨、邓在生活中经常吵打。2004年3月5日,邓春妮以双方系三代以内的旁系血亲,有禁止结婚的亲属关系为由向江西省吉水县人民法院起诉,请求法院宣告其与杨晓东之间的婚姻无效。审理中,原、被告经传票传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。 分歧: 审理中,对本案应如何处理,有四 种不同意见。 第一种意见认为:本案可按撤诉处理。原告邓春妮经传票传唤未到庭,可依照我国《民事诉讼法》第一百二十九条之规定,按撤诉处理。 第二种意见认为:本案应中止诉讼。依据最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(二)第二条的规定,本案原、被告的 婚姻属无效婚姻,属于《民事诉讼法》规定不准撤诉的情形,所以尽管原告邓春妮传票传唤未到庭,但不能因此对本案按撤诉处理。由于原、被告均不到庭,致使本案事实无法查清,也使本案的开庭审理无法进行。故本案应依据我国《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(六)项的规定,裁定本案中止诉讼。待原告邓春妮出现后,再由法院依法拘传原告到庭开庭审理。 第三种意见认为,本案应当终结诉讼,由原婚姻登记机关依照行政程序,宣告原、被告的婚姻无效,收回其结婚证。《婚姻登记管理条例》第二十五条规定:“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的,婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记,对结婚的当事人宣布其婚姻关系无效,并收回结婚证……”,故婚姻登记机关也可依行政程序宣布婚姻无效。因此,无效婚姻的宣告既可由人民法院依诉讼程序进行,也可由原婚姻登记机关依行政程序进行。本案的原告邓春妮与被告杨晓东经传票传唤均不到庭,致使本案事实无法查清,更使本案的公开开庭审理已无实际意义,也无此必要。因此,本案继续审理下去已没有实际意义,可裁定终结诉讼,此外,可将本案依法查明原、被告婚姻无效的法定情形的有关事实材料移送原婚姻登记机关,由其宣告原、被告的婚姻无效,收回结婚证。 第四种意见认为:在查明原、被告之间具有法定婚姻无效的事实的基础上,由法院对本案直接判决宣告原、被告的婚姻无效。 评析: 笔者同意第四种意见,理由如下: 我国《婚姻法》及其司法解释已经赋予了人民法院对无效婚姻的宣告权。在婚姻法司法解释(二)第二条规定:“人民法院受理申请宣告婚姻无效的案件后,经审查确定无效婚姻的,应当依法作出宣告婚姻无效的判决。原告申请撤诉的,不予准许”。因此,婚姻无效的案件不准许撤诉,同理也不能按撤诉处理。本案的原告邓春妮与被告杨某经传票传唤不到庭,法院可依据《婚姻法》及《民事诉讼证据的若干规定》的有关规定及精神,依职权对原、被之间是否具有婚姻无效的法定情形的事实进行调查。如查实原、被告之间并无《婚姻法》第十条规定的任何情形,那么他们之间也就没有“婚姻无效”的法定情形,那么原告邓春妮经传票传唤不到庭,则可依据《民事诉讼法》的规定,裁定按撤诉处理;如果查实原、被告双方的母亲是亲姐妹,原、被告之间属于三代以内旁系血亲,有禁止结婚的亲属关系的事实的话,对原告经传票传唤不到庭,则可依据《民事诉讼法》第一百三十一条第二款:“人民法院裁定不准许撤诉的,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决”,对被告杨晓东经传票传唤不到庭,依据《民事诉讼法》第一百三十条的规定,可以缺席判决。所以,尽管原、被告均不到庭,但法院在查明事实的基础上,直接作出判决,宣告原、被告的婚姻无效。

  • 试论中国图书馆立法的条件、障碍及对策_法律论文

    试论中国图书馆立法的条件、障碍及对策_法律论文 人类社会即将进入21世纪,新的世纪是信息时代,信息资源日益成为经济发展不可缺少的要素,文献、信息、知识在经济和社会生活中的地位和作用,比以往任何时候都更加显著。图书馆作为社会信息服务系统的组成部分,其重要性亦日渐加强。 今天的中国,正处于加速建立社会主义市场经济体制,努力实现2010年远景目标的关键时期。在这个过程中,经济和社会的发展都离不开法律的引导、推进、规范和保障。图书馆事业是我国社会主义文化事业中的重要组成部分,同样需要加强图书馆立法及图书馆法制建设。联合国教科文组织的文件中指出:“为了提供永久性和不断发展的国家图书馆事业,全面管理和协调只有靠立法才能获得”。IFLA早就强调:“每个国家都应建立图书馆法”。车间书馆法,是调整图书馆系统中产生的各种社会关系的法律规范的总和。它是国家图书馆政策的具体化和定型化,规范和管理车图书馆的各项活动,协调图书馆与其他社会外部关系。但是我国至今尚无一部统一、完整的图书馆法,这不能不说是件憾事。因此,我国应尽快制定中国图书馆法,把图书馆事业纳入法制的轨道,使其得以全面、健康地发展。 一、 我国图书馆立法具备的条件 1、我国图书馆事业的发展实践是图书馆立法的基础 我国图书馆事业经历四十多年的建设与发展,已经具备了相当的基础和规模。截至1995年,我国已有图书馆25.8万多家,基本上实现了县县有馆。“九五”期间,图书馆还要向乡镇一级延伸;在文献信息服务的标准化方面,我国已制定了文献著录国家标准,中国文献编目规则,实现联合统一编目。实现文献编目标准化,有力地促进了书目信息的广泛传递与交流;在自动化建设方面,大学图书馆走在前头,国家教委已在一千多所大学中确定了第一批进入CERNET网的百所院校,清华大学的校园肉、电子阅览室等已成为高校馆自动化发展的范例。国家图书馆已与INTERNET联网,公共馆系统将要建立京、津、沪三市间的联网,在长江三角洲、珠江三角洲地区发展区域性网络,并将与国际联网。在公共图书馆中,深圳馆的自动化具有较高的程度;在数据库建设中,已有全国善本书总目录,民国书目,科技、社会 科报刊资料索引机读版,在编的有中国古籍目录等等(1);在服务水平方面,图书馆不仅充分发挥了其传统的资料服务功能,为科研、教学及其他公众提供服务,而且,随着社会经济的发展和全民族整体文化素质的提高。图书馆以其特有的手段和方式,为国家的政治、经济、文化等方面的决策,为企业、个人及其他社会组织的各项活动提供高质量、高效率的信息服务,图书馆在我国的社会发展中占有不可替代的位置。 我国图书馆事业在社会发展中所起到的重要作用,使我们有必要制定一部图书馆法,用法律的形式对图书馆事业进行调整和保护,使图书馆事业得到法律的明确规范和引导,促进图书馆事业的发展,为我国的物质文明和精神文明建设服务。同时,我国图书馆事业现已达到的发展规模,使我们有可能对图书馆事业在影响我国社会发展的诸因素中的地位有适法的分析,有可能较好地把握图书馆事业的内在规律,从而有可能用法律的形工反映和确认图书馆事业发展的基本方面,尤其是图书馆事业改革和发展的成就与经验。只有在这样的基础上,我们才能够制定出一部既能反映我国图书馆事业发展的实际,又能把握图书馆事业的发展规律的现代意义的图书馆法。 2、我国政府对图书馆事业的重视和支持是图书馆立法的前提 我国政府一贯重视图书馆事业的建设和发展,特别是改革开放以来,更加强调科学技术是第一生产力,倡导科教兴国,加强社会主义精神文明建设,大力发展全国图书馆事业。我国政府制定的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纳要》,中共中央通过的《关于加强社会主义精神文明建设的决议》都明确指出,必须把精神文明和民主法制建设提到更加突出的地位,要求各级政府把精神文明建设纳入社会发展的总体规划,增加投入,给予物质保障。而现代图书馆事业是社会主义现代化建设的重要内容之一,它在文化教育和思想道德建设中起着特殊的作用。 同时,信息技术革命及世界范围的信息高速公路建设,将把全球联成一个整体,影响改变着人类社会的生产方式、生活方式和思维方式,对图书馆事业同样产生着深刻的影响。我国政府也制定了中国信息发展政策,加强信息基础设施建设,规划、实施各项信息工程,如与文化事业密切联系的金智工程,全国教育科研网建设等,努力使图书馆事业发展与社会整体发展相适应。政府及全社会重视和支持图书馆及文献信息工作,为图书馆事业的发展及图书馆立法创造了前提条件。 3、现代信息技术和信息需求的发展是我国图书馆立法的契机 现代科学技术的迅速发展,为信息化社会奠定了强大的技术基础,导臻了文献信息的存储、加工、传递、查询和利用等方面的重要改革,改变了传统图书馆和文献情报机构的概念。计算机等现代技术正广泛用于图书馆,出版物载体的多样化、电子化,传播信息媒体的自动化,通信的网络化,这一切使图书馆工作进入全新的发展阶段。 另一方面,当今国际竞争日趋激烈,科学技术发展迅速。世界范围的经济竞争,综合国惫的竞争,很大程度上表现为科学技术的竞争和民族素质的竞争。在这期间图书馆正在发挥着新的更大范围的作用,这不仅仅是因为拥有图书和其他馆藏资料已不再是图书馆的主要职能,图书馆应借助最现代化的信息和网络技术,为公众提供大量的、多载体的、即时的现代文献信息,满足公众的信息需求。而且更重要的是,在当今的信息社会里,面对复杂、多变的社会、经济、政治、文化等关系,经济的发展和科技的进步都离不开文献信息的传递、交流和利用,无论是哪个层次、哪个方面的决策,都越来越依赖于高质量和高效率的文献信息和咨询服务,这是保障决策的科学化、理性化、民主化的必然要求。可见,现代科学技术的发展为图书馆的自动化、网络化、现代化创造了条件,而社会对文献的急剧膨胀的需求则是图书馆事业发展的内在动力。图书馆必须面对和接受新的信息技术和信息需求的挑战而走向现代化。这种发展态势为制定一部具有现代化意旨、原则和内容的图书馆法,从而对我国图书馆事业进行有效调整提供了契机。 4、国内外图书馆立法例为我国图书馆立汉提供了借鉴 迄今为止,我国虽没有关于图书馆事业的立法,但自建国以来,各类图书馆的行政主管部门根据不同时期党和政府的有关方针、政策,制定颁发了一系列关于图书馆工作的规定、规程、法令、条例、办法等,其内容涉及到图书馆工作的各个方面。其中最具代表性的有:《中国科学院文献情报工作条例》,经1978年、1987年两次修订,1991年颁布实施,该条例适用于科学院系统的图书馆。《省(自治区,市)图书馆工作条例》,于1982年12月由文化部颁发,主要适用于公共系统图书馆。《普通高等学校图书馆规程》,于1987年7月由国家教委颁发,是高样系统图书馆工作的指导方针。这一系列条例和规程对各时期图书馆工作的发展都起到了积极的促进作用,是具有一定法律意义的文件,它们构成了我国图书馆立法的法律基础。我们应根据国家的方针政策和当前我国图书馆事业发展的实际情况,把现在仍行之有效的一些图书馆政策和法律性文件进行系统的整理,并加以补充修改,使其科学合理的部分以法律的形式固定下来,继续指导图书馆的工作。 此外,国外发达国家的图书馆法为我国的图书馆立法提供了可供参考的立法例。各国对立法的程度、范围及要求虽不相同,但对立法的必要性有着大致相似的认识:只有立法才能确定图书馆的社会功能,并赋予图书馆以实现这些功能的条件。立法是国家对图书馆进行统一控制的手段,也是图书馆全面合作,并形成一个完善的国家图书馆系统的必要步骤;一个永久的、不断进步的国家图书馆服务系统只有通过立法才能达到。立法赋予图书馆以生存,还赋予其生存和适应未来变化的能力(2)。如美国、日本等国都比较早地制定了图书馆法,1849年,美国产生了第一部州图书馆法,到1890年已有29个州相继制定各类型的州图书馆法。1956年美国联邦政府第一次通过了《全国图书馆法-图书馆服务法》,随后又相继颁布了一系列联邦图书馆法:《图书馆服务与建筑法》、《初等与中等教育法》、《高等教育法》等等,特别是《图书馆服务与建设法》屡经修订,内容愈加完善。日本于1899年公布了早期的图书馆法-图书馆令》,1950年制定了《图书馆法》,1953年制定了《学校图书馆法》,并且仍不断进行修订(3)。 这些国家的图书馆法为其图书馆事业的发达起到了积极的促进作用。在法律渊源上,大多由国家立法机关制定,以国家法律形式颁布,从而保证了图书馆法执行的最大效力。在处理图书馆法与其他立法的关系上,基于图书馆事业与教育事业密不可分这个判断,把图书馆立法与教育立法紧密联系起来,使其构成各该国教育、科技、文化立法的主要内容。在图书馆法的内容上,这些国家的立法在充分反映图书馆事业的共同性、规律性的问题的基础上,又根据本国的实践作了具有自己特点的规定。例如,关于图书馆的地位,《日本图书馆法》明确规定,立法根据社会教育法的精神,以确定图书馆的设置及经营上必要的事项,以求其健全的发展,并以致力于国民教育和文化的发展为目的。1984年3月苏联最高苏维埃主席团批准的《苏联图书馆事业条例》中指出,“在发达的社会主义不断完善的形势下,图书馆作为最大化的思想教育机关,文化教育机关和科学情报机关,其作用日益提高”。“图书馆的使命是保证最充分和最有效地利用自己的藏书,以求得苏联社会进一步的经济进步,社会政治进步和精神进步,用发达的社会主义的道德与原则的精神教育公民”(4)。再如,在图书馆经费的来源和使用上,一般是根据国民总收入,确定图书馆一定的投资比例,或者根据人口数量确定图书馆事业的总投资。图书馆经费列入政府预算,它的总量直接受国民经济发展的影响,随着国民经济收入变化而变化。美国各州图书馆法对图书馆经费来源都有明确的规定:一是根据财产征收图书馆事业特别税;二是从地方政府的财政收入中拨出一笔专款作为图书馆的资金。此外,美国的公共图书馆还可以通过国会制定的图书馆法从联邦政府那里获得资金支持。日本图书馆法明确规定,国家应在其预算范围内拨专款支持地方政府兴办的图书馆。还规定,公共图书馆在设置规模和经营等方面必须达到最低标准时,才能接受由国家支付的经费。它将图书馆经费的投入与产出、使用与效益紧密挂勾,更加注重使用经济手段促使图书馆提高其利用率,最大限度地满足公众对图书馆的需求(5)。许多国家的图书馆经费除国家投入外,其来源渠道也是多方面的,如个人和团体捐款、社会基金等。如丹麦设有“共同目的基金”,用于公共馆和高校馆的技术工作、合作事宜及各项研究等。日本为振兴图书馆事业,设有图书馆振兴财团,其基金由中央政府、地方政府和民间提供(6)。 总之,我们要注意吸取、借鉴国内外图书馆立法的实践经验,根据我国图书馆事业发展的实际情况和规律,制定出中国图书馆法。 二、我国图书馆立法存在的障碍 1、国书馆立法的思想基础较为薄弱 图书馆事业作为人类社会文明的柱石,它在我国这近五十年间,尤其是在改革、开放以来的十多年中,得到了较大规模地发展。但是从全社会、全民族发展的整体上讲,对图书馆在社会主义现代化建设中的作用不是认识不足,这种思想观念的薄弱已经在图书馆事业的地位、基础设施、服务手段、人员素质等多方面影响了我国图书馆事业的发展讲程。例如,图书馆是为社会公众服务的,它应当成为一个独立的、依赖于社会公众或政府支持的公益性机构,所以在经费来源上,应当形成一种政府、社会、个人共同创办图书馆事业的合理机制。但从我国的现实状况而言,政府对图书馆事业的经济支持明显力度不够,不仅图书馆事业的经费在有限的文化、教育经费中所占的比例较低,而且其数额没有及时、同步地更不必说较快地随着经济的发展及图书馆事业规模的扩大而增长,实践中图书馆费用被拖欠、挪用的状况亦屡见不鲜。社会、个人对图书馆的资助也不够积极,人们可以为一餐饭、一首歌而一掷万金,却很少为图书馆慷慨解囊。这与国外发达国家的图书馆等文化公益事业得到社会、个人的积极支持形成鲜明的对比。在美国,卡内基图书馆有一千多座,今天的人们更多的是通过以他的名字命名的大学、音乐厅和图书馆而记住他的英名的。 对图书馆事业的作用认识不足,还深深地影响了图书馆法律意识的建立和加强。图书馆法律意识是人们对图书馆法的地位、作用等法律观点的总称,它对于我国图书馆法的立法和实践状况及效果有着直接的影响。但从我国目前的情况看,人们对于图书馆立法普遍重视不够。有的人认为通过我国现行的图书馆行政法规和规章对图书馆有关问题予以规定就已经足够了,甚至有人认为图书馆作为一项具体的事业,没有必要从国家法律的角度进行规定。即是说,在我国还没有从全社会的整体范围内、从社会发展的高度看待图书馆立法问题,对于图书馆法没有给予其应有的重视,这是制约我国图书馆立法进程的主要因素之一。 2、图书馆立法缺乏组织保证 图书馆立法是国家对图书馆进行宏观控制、实行协作协调的重要保证。各国政府都把图书馆事业列入国家信息发展的总体规划中,视为保护和发展国家信息资源的主要基地。我国也应当把图书馆系统作为国家信息系统的组成部分,建立起国家统一的专门机构,领导统筹整个图书馆事业的发展,协调各系统图书馆和信息机构的工作。但从我国图书馆事业发展现状来看,国家缺乏对事业的统筹安排和全面规划,缺少行之有效的管理手段,综合协调能力不足;图书馆业务工作难以达到标准化、规范化;管理体制仍处于低级、分散状态;没有建立起全国文献资源的保障体系,无法做到资源共享。这些都在一定程度上阻碍了图书馆事业的发展,也必然影响到一部统一的图书馆法的制定,使其迟迟难以面世。 3、图书馆立法及立法研究亟待加强 我国图书馆事业缺乏强有力的法律保障,发展处于一种不稳定状态。没有图书馆法,立法不完备,就谈不上图书馆法制建设。已有的工作条例和规章多属于行政性法规,是对图书馆工作的内部要求,缺乏图书馆与社会、经济联系的内容,难以协调图书馆与外部的各种关系。由于其法律渊源采取了行政法规的形式,其权威性和效力不够充分,实施时容易受到外来因素的影响和干扰,甚至发生违反条例、规章的行为,也无法追究其法律责任。即便如此,条例、规程的内容也是非常陈旧的,其补充修改工作也远远跟不上客观发展的要求。以《普通高等学校图书馆规程》为例,该规程于1987年制定,至今已实施了近十年。这期间,国家社会经济的发展变化自不必说,图书馆事业本身的发展变化也是不言而喻的,规程的内容显然有待修改。如关于图书馆文献资料购置费的来源和渠道,应随学校教育经费的来源和渠道的拓宽而拓宽,经费所占学校事业费的比例应有所提高。再如,随着现代化设备在图书馆的应用,高校馆的设备费应在学校设备费中保持一定额度。此外,关于人员编制、工作时间、人员的地位和待遇等也应重新做出规定(7)。而且,以往的规定还缺乏相应的保障条件,使其 执行缺乏实际的约束力。 图书馆法制建设基础薄弱,对图书馆立法研究相应不足。图书馆界关于图书馆立法的必要性、迫切性、意义和作用等已基本取得共识,也有一些专文探讨图书馆法的问题有关问题,但是,对图书馆法的涵义、图书馆法的原则、图书馆法的内容等方面缺乏深入细臻的分析和研究,尚没有进入实质性研究阶段。 三、我国图书馆立法应有的对策 1、加强立法的宣传工作 《世界图书馆事业-比较研究》的作者通过对备国图书馆副业的比较研究,认为:“图书馆立法依赖于一个国家的政治家和立法者对图书馆的认识,对图书馆事业的性质、目的和需求了解的越多,这些官员制定的图书馆立汉就越充分”。可以说,英、法、德、美、加、澳等国图书馆立法之先进,应归功于其政治家的图书馆意识。而对图书馆事业发展起反作用的立法,如需要图书馆员负经济责任的立法,对书目资料征税的立法等等,就要归咎于国家政治家缺乏对图书馆的认识(8)。可见,思想认识对立法的影响之大。我们要从我国图书馆的实际邮发,从图书馆界作起,增强服务观念,发挥图书馆的经济效益和社会效益,提高图书馆工作的社会地位。要采取不同形式,主动与全国各级人大、政府法制部门、司法部门、各专业主管机关、新闻单位加强联系,密切协作,才能取得好的效果。要进行广泛的社会宣传,尤其向各级领导宣传,提高领导的图书馆意识和法制观念,以期带动群众搞好立法工作。确立完整的图书馆法制观念,在全国范围内建立起依法制馆的新秩序,是非常适时和必要的。 2、加强图书馆立法的组织工作 成立跨系统的国家统筹图书馆事业领导机构,是集中管理全国图书馆事业必要措施。由其研究发展我国图书馆副业的方针政策、法规和规划,提出建议,协调组织全国图书馆文献信息资源和自动化系统的总体布局和建设,加强社会化书目事业建设、图书馆队伍建设和国际馆理论、技术的研究,建立起竞争、利益等科学有效的原则和机制,惟解决图书馆总体建设中的一系列难题。尤其是在当前已基本具备了图书馆立法条件的情况下,更需要这种强有力的组织和组织工作来保障繁剧的立法工作的顺利进行。可以考虑建立事业性质的、由国务院直接领导的国家图书馆事业管理委员会,由其组织、协调、管理全国各系统图书馆的工作。 3、加强图书馆立法专项研究 图书馆法是图书馆事业发展的基本法,地方政府和各系统图书馆还要依据图书馆法制定相应的图书馆行政法规和实施细则,形成一套完整、科学的图书馆法律体系。图书馆法作为一项国家立法,绝对不是一项简易、草率的工作,而是必须建立在对图书馆事业发展规律的科学研究的基础上。因此,必须组织法律学和图书馆界的专家坟图书馆立法的各项问题进行专门、系统地研究。这种研究不仅应当注意图书馆法本身的一些基本问题,如图书馆法的调整对象、调整方法、基本原则;图书馆的性质、地位、社会职能;图书馆管理体制、组织机构;图书馆人员编制、人员结构;图书馆资源建设与布局;图书馆服务方式与标准;图书馆建筑与设备;图书馆经费来源;图书馆协作;图书馆网络建设与资源共享;法律责任;等等。另外,还需要加强图书馆法的配套法规及相关法律的研究。其配套法规,如关于各类型图书馆的法规;关于图书馆专门问题的法规,如图书馆服务法、图书馆协作规则、图书馆文献标准化规则等;关于地方性图书馆法规等。与其相关的法律,主要有教育法,版权法,档案法,文物保护法,信息资源保护法等。应当研究图书馆法与这些法律、法规之间的协调、冲突等问题。通过上述研究工作,尽快提出我国图书馆法议案,完成立法程序,促使其早日出台。

  • 论非法出售增值税专用发票罪的疑难问题_法律论文

    论非法出售增值税专用发票罪的疑难问题_法律论文 一、主体构成中的疑难问题判辨 非法出售增值税专用发票罪的主体存在争议与疑难的是,有权出售增值税发票的单位和工作人员能否成为本罪的主体。 1.税务机关及其工作人员在发售发票中违反法律法规规定向不合格的纳税人或其他人发售发票的行为是否是本罪主体,能否成立本罪关于这一主体构罪问题,理论上有不同见解。有人认为,税务机关及其工作人员,无论基于何种动机和目的,非法发售增值税专用发票达到法定标准均应以非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。同一观点者认为,本罪的主体,具体来说,可以分为合法拥有增值税专用发票者,非法拥有增值税专用发票者以及负责发售增值税专用发票的税务部门及其工作人员三种。又有人认为本条所说的“非法出售”行为人,既包括税务机关及其工作人员故意违反法律法规的规定进行出售的行为,也包括其他任何人出售增值税专用发票的行为。又有人把本罪主体具体分类为四类人或单位:一是有权出售增值税专用发票的税务机关或其工作人员;二是合法取得增值税专用发票的单位或个人;三是非法取得发票的单位或个人;四是以其他方式取得增值税专用发票的单位或个人。而持歧义见解的学者认为,在实践中非法出售增值税专用发票的行为主要是指无权出售增值税专用发票的单位或者个人出售增值税专用发票的行为。 笔者以为,构成非法出售增值税专用发票罪的主体原则上包括有权出售的单位主体及其工作人员,也包括无权出售主体的单位或自然人,即税务机关及其工作人员应包括在其中。但是,在具体构罪中,这种犯罪主体未必均在非法发售增值税发票活动中均成立本罪。因为在我国刑法规范的税收犯罪中,除了一般规定税务机关及其工作人员非法出售增值税发票成立非法出售增值税专用发票罪外,还特别对税务机关人员另行设置了税收职务犯罪,即刑法第405条规定的徇私舞弊罪。这一规定属于税收职务犯罪的特别法,因此,在刑法第207条与405条竞合的情况下,必然优先于普通法,故非法出售增值税发票的行为未必均成立非法出售增值税专用发票罪。而是要注意刑法是否对某种特殊身份主体作了单独定罪的规定。上述第一种观点把本罪的主体所应构成的犯罪绝对化是错误的。上述第一种观点把税务机关滥用职权发售增值税专用发票的行为不拘任何动机和目的,均一律认为成立非法出售增值税专用发票罪的看法,是把税收犯罪职务主体的履行发售发票行为的构罪绝对化,是不顾立法的实际规范的一种错误认识倾向。而第二至第四种观点虽然不像第一种观点那样把税收职务犯罪主体的非法发售增值税专用发票的行为绝对地定为本罪,但是,其把税务工作人员利用职务便利实施的非法发售增值税专用发票的行为也认定为成立本罪,即把税务工作人员亦视为本罪的犯罪主体,这是欠妥的。而上述第五种观点把有权出售的税务机关排除在本罪的主体之外也是不妥的。首先,即第五种观点看,其把税务机关摒弃于本罪主体之外,则税务机关为自身利益或地方利益而非法发售增值税专用发票的行为完全不受到刑法的管制,是不符合刑法的立法精神的。从近几年来发生的上百亿元的重大税案看,无一不是由税务机关违反法律法规的规定进行的。如果不是税务机关的滥用职权行为,上百亿、数百亿的国家税收损失就不可能如此频频出现。因为我国有关法律法规对增值税专用发票的发售是有严格规定的,作为职能机关应依照该类发票的管理规定,合法发售发票,以有效地发挥增值税专用发票的功能。有的税务机关由于受地方保护主义的恶习作怪,随意降低发票领购资格,任意滥售发票,造成极大危害。如“金华税案”中的金华县国税局,为了引税,获取地方非法利益,对增值税专用发票领购的一般纳税人,不经审查,实行“先上车,后买票”的作法,放宽一般纳税人的认定条件,使得增值税专用发票领购泛滥成灾。“南宫税案”和2001年发生的更大的“潮阳税案”更是一个个滥售增值税专用发票的行为。这些行为均出自有权出售发票的国家税务机关,如果不对这些滥用职权的机关追究非法出售发票的责任,则不能有效地制止这类犯罪的发生,故税务机关在此种情况下应成为本罪的主体。 也许有人会以为,将国家税务机关作为犯罪主体缺乏法律依据。笔者以为,刑法第30条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”根据这一规定,国家机关可以成为犯罪主体,只要有法律规定其实施的行为为单位犯罪,则任意国家机关成为单位犯罪主体是不为怪。既然刑法分则已规定单位犯罪刑法第207条之罪的,就以罪治之,那么,税务机关实施了上述行为就可以无条件地承担刑事责任。值得注意的是,任意一个税务局的犯罪行为代表的只是税务机关的一小部分,代表不了国家税务机关整体形象,因此,不存在不可追究的问题。实践中国家检察机关可以成为单位受贿罪的主体,为什么税务机关不可以成为税收犯罪的主体呢因此,所谓税务机关作为单位犯罪主体缺乏法律依据的担心是多余的。 然而,税务机关能否适用特别法定罪处罚呢﹖即适用刑法第405条之“徇私舞弊发售发票罪”定罪处罚呢﹖按照第五种观点持有者的主张是应加以适用的。该论者认为,刑法第405条所指的“办理发售发票工作”显然包括而且可以说主要是指税务机关及其工作人员向不符合领购增值税专用发票的单位或个人出售增值税专用发票的行为。笔者以为,这种看法有部分是错误的。因为该法条所指的办理发售发票工作是由税务机关的工作人员来修饰的,而不是由税务机关及其工作人员修饰的,因此,本条规定的只是税收职务自然人主体的非法出售发票行为,不包括单位主体。故如果非法出售增值税专用发票是由有权出售的税务机关所为的,则只能成立非法出售增值税专用发票罪,而不能适用特别法的规定以徇私舞弊出售发票罪定罪处罚。关于这一点,我们再考察税收渎职罪的本质就可以得到印证。渎职罪是国家机关公务人员的专有职务犯罪,其管制的是公务人员职务的廉洁性和忠实性,是对严重不负责任,亵渎国家机关尊严和威信的行为的惩治,国家机关本身不能成为渎职罪的主体,故单位犯罪行为,即税务机关实施徇私舞发售发票的行为只能由个别种类犯罪来加以规范,刑法第405条是无法管制的。同理,税务机关作为税收滥用职权罪的主体也是不能成立的。故税务机关非法出售增值税专用发票的行为,给国家税收造成重大损失的,也只能以本罪定罪科刑。论文论非法出售增值税专用发票罪的疑难问题来自www.66wen.com免费论文网 值得注意的是,是否税务机关的工作人员故意违反法律法规规定,在办理发售发票工作中随意向不合格增值税发票领购主体发售发票就必然以徇私舞弊发售发票罪定罪处罚呢﹖笔者以为,回答应当是否定的。既然税务机关的工作人员在办理发售发票中,可以成为非法出售增值税专用发票罪的主体,也可以成为徇私舞弊发售发票罪的主体,那么,我们在适用刑法惩治这一发售发票工作中违反法律法规规定的行为时,就要注意考虑其行为符合哪一个犯罪的主观特征,如果行为人故意违反法律法规规定发售发票的行为是基于徇私舞弊的主观动机的,则行为人的发售增值税发票的行为,应成立徇私舞弊发售发票罪;如果行为人故意发售发票的行为动机是基于对自己工作的不满意,或者对税务机关领导的不满而为的,则行为也直接适用个别法的规定,成立滥用职权罪或者玩忽职守罪。另外,如果出售行为人是与领购非法人相串通而发售的,则成立非法出售增值税发票罪的共犯。但是,这种有特殊身份主体的共犯,尽管是实行犯,只要行为的实施是利用了职务之便的,则亦不能与不法发票领购人一起成立非法出售增值税专用发票罪,而是发票领购人随税务机关工作人员一起成立徇私舞弊发售发票罪,或者应当分别定罪,即税务机关人员成立徇私舞弊发售发票罪,而发票领购人成立非法购买发票罪。关于这种定罪的根据,本文第2个问题将专门论述,此处不赘。 二、共犯的构成争议问题判辨 1.行为人非法出售增值税专用发票时明知购买人购买增值税专用发票是用于虚开的,仍然向其出售的行为的定性。 行为人明知他人购买增值税专用发票而故意非法出售的情况,在行为人的主观心理状态上可能有两种故意形式。一种是直接故意出售,另一种是间接故意出售。对于这两种故意心理状态,是否均认定其成立共同犯罪呢﹖这是需要认真判辨的。 笔者以为,行为人在直接故意状态下成立片面帮助犯,应认定其构成虚开增值税专用发票罪的共犯,而不成立非法出售增值税专用发票罪。理由是:(1)非法出售增值税专用发票罪,在主观上只有一个故意,客观上只有一个非法出售发票的实行行为,而上述行为人除了具有非法出售增值税专用发票的行为外,更重要的还有故意帮助购买人,为其虚开发票的行为提供便利条件的心理状态。因而,该行为人不仅存在了非法出售发票的故意,而且同时还具备了虚开增值税专用发票的故意,和客观上为虚开发票的行为人提供了犯罪的帮助。这符合了与虚开增值税专用发票行为人成立共同犯罪的条件。(2)片面帮助犯作为共同犯罪的构成要件,首先必须是共同犯罪者之间没有共同的犯罪协议;其次,只限于一个共犯知道另一个共犯者的故意和行为的犯罪性质而协力于该犯罪。而上述非法出售增值税专用发票的行为人明知购买人购买增值税专用发票是用于虚开,如果此时行为人对购买人的虚开行为存在希望态度,即希望其虚开增值税专用发票能赚到更多的钱,而对其非法出售十分有利,于是,有意便宜出售,暗中帮助购买人,促使其多虚开而多购买,形成恶性循环。但是,这些心理态度却不为购买人所得悉,不知其有意从中帮助,故行为人的这一行为及其所赖于存在的心理状态,符合了片面帮助犯的构罪主观要件。(3)行为人的非法向购买人出售增值税专用发票的行为,并非虚开增值税专用发票的行为,只是为虚开发票的行为的提供便利、加速虚开行为完成的帮助行为,不与实行犯共同直接实施犯罪,因而,符合缺乏共同犯罪故意并协力于他人的犯罪的片面帮助犯的客观特征。 理论上有人不承认“片面共犯”的存在,并对承认片面共犯者的主张视为“客观归罪”。我们认为,否认“片面共犯”是不符合客观实际的。否认片面共犯理论,则很难把片面帮助犯与犯罪联系起来,也很难得出片面帮助者构成犯罪的结论。 对于持第二种心理状态的人,即明知他人购买增值税专用发票是用于虚开,但对此放任不管,仍然非法将增值税发票出售的,是否成立片面帮助犯﹖笔者以为,成立共同犯罪一般是希望虚开增值税专用发票行为发生,只有十分特殊的情况下,才可由放任危害结果发生的间接故意构成。因为这种情况在司法实践中是很少见的,它们不过是共同犯罪的特殊情况,故司法实践一般不认为放任形式的故意罪过成立片面帮助犯。但是,值得强调的是,这里对间接故意不成立片面共犯只是一般的,不排除特殊情况下由这种故意罪过成立共同犯罪的情形。刑法理论上对故意罪过形式不同不成立共犯的情况的认识,只是对故意和过失的不同罪过性质而言,同一罪过形式,仅是意志因素的些许差异,不是排斥共犯成立的必要条件。有的论者认为,从主观方面看,出售人对危害结果持放任态度,是间接故意;购买人对犯罪结果持希望态度,是直接故意,两种不同的罪过形式是不能认定为共同犯罪的。我们认为,这种认识是对刑法理论关于共同犯罪的误解。因为构成帮助犯,从主观上看,希望或放任实行犯所实施的犯罪结果发生,均是成立的。帮助犯与实行犯之间有无互相的意思联络,并非成立帮助犯的必要条件,只要帮助犯与实行犯有共同的故意罪过,即使是故意的内容有差别,也无碍于共同犯罪的成立。 当然,在这里,肯定间接故意可以成立共同犯罪,并不是说承认了行为人明知购买人购买增值税专用发票是用于虚开而仍然将增值税发票非法向其出售的行为成立片面帮助犯,而只是特殊构罪情况而言的。因为司法实践中犯罪的情况是比较复杂的,如果不从实际出发,统统把明知实行犯要实施虚开增值税专用发票仍然向其出售增值税发票的行为认定成立片面共犯,就有可能滥用片面帮助犯的理论,随意扩大了片面帮助犯的范围,使得一些本来不符合片面帮助犯的行为,以片面帮助犯对待,这于司法实践是有害无益的。基于这一认识,笔者认为,非法出售增值税专用发票的行为人明知他人购买增值税发票是用于虚开,仍然向其出售,放任其危害税收发票管理的结果发生的行为,不宜以成立片面帮助犯而认定其构成虚开增值税专用发票罪的共同犯罪,只能以非法出售增值税专用发票罪定罪处罚。 2税务机关工作人员与不法增值税专用发票领购人共谋非法出售增值税专用发票的行为的罪质判辨 税务机关工作人员与外部不法分子共谋非法出售增值税专用发票的情况可以分为两种:一种是与不法人串通以了售牟利为目的而故意违反法律规定为不合格主体发售增值税专用发票;另一种是为帮助他人而非法出售增值税专用发票。有人认为,上述两种情况的行为人应以非法出售增值税专用发票罪的共犯论处。笔者以为,这种看法是值得商榷的。笔者对此观点持有人认为其行为成立共犯关系是不反对的。但是,对这种共犯关系主张按非法出售增值税专用发票罪论处却持异议。首先,上述两种行为不管是以出售牟利为目的而非法发售增值税专用发票也好,还是帮助他人也好,行为人在主观心理态度上均是徇私的。因为上述两种情况行为人以牟利而非法出售发票是为私利的主观动因,而第二种情况以帮助他人而非法出售则是为私情。根据1999年8月6日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定试行》中规定,税务机关工作人员为徇私情、私利,违反法律、行政法规的规定,对不应发售的发票予以发售,致使国家税收损失累计达10万元以上的应予立案。可见,上述种种行为应按徇私舞弊发售发票罪立案追究刑事责任,因而均符合徇私舞弊发售发票罪的特征。 其次,非法出售增值税专用发票罪不由特殊主体构成。而税务机关工作人员非法发售发票是利用其职务形成的便利条件进行的,因而是职务主体之犯罪。按照前面的论述,职务主体实施的利用职务的犯罪,成立的应当是职务犯罪,而非其他普通主体所成立的犯罪。因此,税务机关工作人员与他人勾结出售牟利或以帮助他人为目的而非法出售发票的行为只能成立职务犯罪。在判辨其罪质过程中,我们不能不正视税务人员正是利用了发售发票的职务便利这一点,而只依其行为的客观表现手法与非法出售增值税专用发票罪的客观形式的同一性,而忽视其重要差别。特别是由此而得出以非法出售增值税专用发票罪的共犯论处的结论。 再次,在我国刑法中,共同犯罪不必然在同一定罪论处。依一般原理,共同犯罪是应同罪同罚的,但是,居于法律的特别规定,某种由特定主体实施的共同犯罪,只能按身份犯的罪质定罪,而不能按非身份犯的犯罪性质定罪。这一点是有司法解释所能证实的。如2000年6月27日最高人民法院通过的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中明确规定,行为人与国家工作人员勾结,利用了国家工作人员的职务便利,共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或其他单位人员的职务便利,共同将该单位财物非法占为己有的数额较大的,以职务侵占罪共犯论处。可见,利用国家工作人员身份而实施的犯罪不能按非国家工作人员的犯罪性质定罪。从上述税务人员与他人共谋以出售牟利为目的或以帮助他人为目的而非法发售发票的行为看,是利用了税务人员的发售发票之便利条件,因而,依刑法和司法解释最多只能以徇私舞弊发售发票罪的共犯论述。 第四,如果税务工作人员与他人共谋以出售牟利为目的的,而分工合作,各自实行犯罪行为的,则也不能按非法出售增值税专用发票罪的共犯论处。即双方共谋后,外部人员以虚假材料申报领购增值税专用发票,而税务人员故意违反法律法规规定发售发票,利用了税务人员的特殊身份便利,各自实行了犯罪的情况。在这种情况下,不仅税务人员基于特殊身份而不能成立非法出售增值税专用发票罪,而且外部人员的实行行为亦非非法出售增值税专用发票,而是非法购买增值税专用发票。故两者与非法出售增值税专用发票罪是沾不上边的,更何谈依此罪的共犯论处呢。 综上四点,税务机关工作人员与不法外部人员相勾结非法发售发票增值税专用发票的行为是不能依非法出售增值税专用发票的共犯论处的。然而,上述行为既然不能按本罪论处,那么,如何定罪科刑才符合立法精神呢﹖笔者以为,税务机关工作人员与不法分子共谋以出售牟利为目的而非法发售增值税专用发票的共同犯罪问题,实际上是身份犯与非身份犯共同犯罪的定罪问题。在学界,这类不同身份的共犯定罪是存在歧义的。一是依主犯身份定罪,二是依实行犯标准认定。三是特殊身份标准。笔者以为,在一般情况下,身份犯与非身份犯共同犯罪的罪质,原则上应依身份犯罪性质认定,而不考虑主从犯及实行犯、非法实行犯的情况。但是,要对刑法的特别规定有例外。即如果这种不同身份的共同犯罪在罪质上由刑法设定了各自单独定罪的,则应按不同罪质认定并论罚,不按一般共犯论处。综观上述税务工作人员与不法分子共谋而非法发售增值税专用发票的行为,确实形成了共同故意犯罪关系,而且是共同实行犯关系。依一般原则,整个行为是利用了税务人员的职务便利而实施的,应以税务人员所构成的犯罪来决定该共同犯罪的罪质。即应成立徇私舞弊发售发票罪的共犯论处。然而,由于刑法专对非法购买增值税专用发票罪,故一般原则下所成立的徇私舞弊发售发票罪的共犯定罪论处格局为特别法的规定而冲破。基于此,实践中就不能固守陈规,一定把上述行为作为某一罪质的共犯论处,而置法律的特别设定于不顾。笔者以为,如果税务人员与外部人员共谋出售牟利而非法发售,并且各自分工实行的,即税务人员非法出售而外部人员非法购买的。就应分别定为徇私舞弊发售发票罪和非法购买增值税专用发票罪,不以共同定一罪论处。如果税务人员的非法发售发票行为是基于外部人员出售牟利的教唆而引起,该外部人员并不参与实行非法购买行为的,则可以视为徇私舞弊发售发票罪的共犯论处,即成立身份犯的帮助犯。 谋出售牟利而非法发售,并且各自分工实行的,即税务人员非法出售而外部人员非法购买的。就应分别定为徇私舞弊发售发票罪和非法购买增值税专用发票罪,不以共同定一罪论处。如果税务人员的非法发售发票行为是基于外部人员出售牟利的教唆而引起,该外部人员并不参与实行非法购买行为的,则可以视为徇私舞弊发售发票罪的共犯论处,即成立身份犯的帮助犯。

  • 离婚过错损害赔偿的认定和操作_法律论文

    离婚过错损害赔偿的认定和操作_法律论文 离婚过错损害赔偿是指配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权益,其过错行为导致婚姻关系破裂,离婚时无过错配偶对此所受的损害(财产上的损害和非财产的损害)有权请求赔偿,过错配偶则负有赔偿损失、给付抚慰金等侵权民事责任的一种民事法律制度。 1、离婚过错损害赔偿的构成要件 (一)须有违法行为。即配偶一方实施了违背《婚姻法》的行为,包括重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员。 (二)须有损害事实。即配偶一方之违法行为导致夫妻感情破裂而离婚,无过错配偶由此受到财产上的损害和非财产上的损害。离婚财产上损害的范围,仅限于无过错配偶一方因离婚所受现有财产权益的损失,不包括因离婚所受期待财产权益,如遗产继承权、保险受益权的损失。离婚非财产上损害,包括人身损害和精神损害。精神损害包括精神利益(如名誉权)的损害和精神创伤两个部分。精神创伤是指因过错配偶重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的违法行为致离婚,造成无过错方肉体上和精神上痛苦。 (三)须有因果关系。配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的违法行为,是导致婚姻关系破裂而离婚,并造成无过错配偶遭受财产上与非财产上损害的直接原因。 (四)须有主观过错。对于一般侵权行为构成而言,只需侵害人具有过错即可。但就离婚过错损害赔偿而言,一般过失是不能构成的,只有在重大过失和故意的情况下方可构成。这里的重大过失是指侵权人违反夫妻间基本的注意义务,即侵权人完全可以预见到自己的行为将为夫妻关系所带来的严重后果,而竟怠于注意而不为相当之准备,就存在重大过失。配偶一方由于一时疏忽之轻过失所造成之侵权行为,因其违法性不高,基于家庭和谐的考虑,应认为不得请求损害赔偿为宜。 2、离婚过错损害赔偿的操作 (一)离婚过错损害赔偿请求权的发生原因,只有在重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员五种情况下,离婚时无过错方才可以提起损害赔偿的请求。 (二)离婚损害赔偿请求权的权利主体和义务主体,从权利主体看,《婚姻法》仅规定了无过错的配偶有权在离婚时可以请求,其他家庭成员如要提起损害赔偿的请求应当依照《民法通则》关于侵权的规定。在发生混合过错的情形下,即配偶双方都有过错,尽管二人的过错有大小之分,但都不得提出损害赔偿请求。从义务主体来看,实施违反《婚姻法》的过错行为给夫妻一方造成损害的除了配偶他方,亦有可能包括婚姻关系外的第三人,《婚姻法》本身没有规定实施破坏婚姻关系违法行为的第三人是否要承担法律责任,因此,不宜将第三人作为离婚过错损害赔偿的义务主体。 (三)离婚过错损害赔偿责任请求权的发生时间,仅在离婚时提起。因为,只有这样才可以避免因时过境迁,法院难以调查取证,才可以促使权利人及时行使权利。 (四)离婚过错损害赔偿的适用范围,不论是协议离婚的情形,还是诉讼离婚的情形,无过错方均可以提起损害赔偿的请求。在协议离婚时,双方可将协商一致的赔偿数额及给付时间等内容作为离婚协议的一部分;诉讼离婚时,双方就赔偿形式、数额与给付时间亦可协商,协商不成由法院判决。 (五)离婚过错损害赔偿金数额的确定,由于目前还没有关于离婚过错损害赔偿金额如何确定的规定,因此应根据个案从以下方面斟酌确定具体数额:(1)过错方的过错程度;(2)无过错方所受到的实际损失;(3)过错方与无过错方的财产与未来的生活需要;(4)夫妻双方年龄及健康状况;(5)夫妻双方已用于子女教育或须用于子女受教育的时间和费用;(6)夫妻双方的谋生能力。 (六)离婚过错损害赔偿金的给付方式,原则上应一次性给付,如一次性给付有困难的,可以分期给付,但无过错方可以要求执行分期给付的提供财产担保。 《婚姻法》修订前,没有离婚过错损害赔偿制度,对于离婚过错方对无过错方造成的损害,离婚时法院都未责令过错方承担损害赔偿责任,对离婚过错方的违法行为未作处理。《婚姻法》修订后第一次确立了离婚过错损害赔偿制度,有效地保护了无过错配偶的合法权益。

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    论商品房住宅小区停车位的产权归属_法律论文 近年来,商品房住宅小区停车位(场)的产权归属颇具争议,不断衍生出各种形式的社会问题和矛盾。房地产开发商、物业管理公司和小区业主之间就在有关停车位的买卖、租赁、使用、收费的纷争凸现,各方利害关系当事人各执一端,众说纷纭。官员、专家、学者对此类问题亦见解不一,似是而非,令人困惑。   笔者试图在现行的法律制度框架之下,分析和研究有关房地产法律制度的的特征、商品房住宅小区房地产权的产权登记等过程,探讨和研究深圳商品房住宅小区停车位的产权归属。 一、现行法律制度框架下,房地产权的法律规定和特征 在现行法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中,有关房地产的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行政管理五大方面的内容。 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条、第四十一条、第四十八条、第五十九条、第六十条、第六十二条的规定,《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条、第二十四条、第二十五条规定,建设部公布的《城市房屋产权产籍暂行管理办法》第三条规定和《城市房屋权属登记管理办法》第五条、第三十一条规定,《深圳经济特区房地产转让条例》第五条的规定,《深圳经济特区房地产登记条例》第二条、第三条第二款规定,1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积计算细则》第一条第(二)款第2项、第一条第(五)款的规定,1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条、第3.5条、第3.5.2条、第3.5.2.1条的规定,人们可以清楚地知道现行的房地产法律制度具有以下的特征: (一)只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权。 (二)土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。 (三)房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。 (四)在二级市场转让房地产时,不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。 (五)土地使用权和房屋所有权,或房地产权经国家机关法定登记后,其财产所有权(物权)的法律权利才得于确认和保护。 (六)土地使用权与房屋所有权可以分别登记,亦可合二为一登记。分别登记时,财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》;合二为一登记时,财产权利人取得《房地产证》。 (七)《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。 笔者认为,上述的法律规定和特征明确了房地产财产权利的以下几个问题: (一)在形式要件上,只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、《房地产证》的建筑物才具有房地产权。在实质要件上,只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。 (二)只有计算建筑容积率(建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积)的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。 计算建筑容积率的建筑物要依法向国家支付土地使用费,并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。 (三)对于不计算建筑容积率的建筑物(建筑面积),由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额,因此,无须向国家交纳土地使用费,其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物(建筑面积),不能单独取得《房地产证》,其法律权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物,是计算建筑容积率建筑物的从物。 (四)不计算建筑容积率建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物,其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则,将违反房地产法律的强制性规定。 (五)依据经典的“物权”理论,可以认为:计算建筑容积率的建筑物或建筑面积是“主物”,而不计算建筑容积率的建筑物或建筑面积是“从物”。从物的法律权利依附于主物之中。主物转移,从物随之转移,主物与从物不可分离。从物依然具有与主物相互联系的、可分割的使用、占有、收益的三项法律权利。 (六)在二级房地产市场首次转让房地产时,如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定,房地产开发商(卖方)与业主(买方)双方当然可以在《买卖合同》中作出如下的约定:主物和从物所有权转移给业主后,从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产发展商享有。 但是,必须指出,上述的约定只是一项债权约定,而非是一项财产所有权转移的确认,从物的所有权仍然依附于主物而属于业主(买方)。 二、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产权的初始登记和转移登记 商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等法律文件后,房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。理论上,房地产权登记机关宜按如下原则办理房地产权的初始登记: (1)明确计算容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系,以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。 (2)明确每一房屋单元的建筑面积(含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积)的土地使用权面积份额,以确定每一房屋单元的房地产权。 (3)将不计算容积率建筑物的建筑面积的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物的建筑面积中。 由此可见,在初始登记中,由于不计算容积率建筑物的建筑面积没有分摊到任何的土地使用权面积份额,其不可能有独立的房地产权,其法律权利只能依附在计算容积率建筑物的建筑面积上。 在办理首次房地产转移登记中,房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记,将房屋单元的房地产权转移登记给买方,确认买方的房地产权。由于不计算容积率建筑物的法律权利只能依附在计算容积率建筑物的建筑面积上,当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后,不计算容积率建筑物的法律权利将全部转移并归属于全体买方业主。 假若房地产开发商与买方签订《房地产买卖合同》时,在《房地产买卖合同》中约定“不计算容积率建筑物的产权属于房地产开发商”时,不计算容积率建筑物的法律权利归属将会成为一个颇具争议的法律问题。笔者有理由认为,依据法律强制性规定,不计算容积率建筑物的法律权利归属应归属于商品房住宅小区的全体业主。论文论商品房住宅小区停车位的产权归属来自www.66wen.com免费论文网 三、商品房住宅小区停车位的房地产权归属 依据上述现行的房地产法律制度的特征、房地产权的产权登记的过程,笔者尝试对目前商品房住宅小区二类四种存在形式的停车位产权作一分析判断。 (一)商品房住宅小区内或城市区域里,独立建设的多层经营性停车位(场)的房地产权归属。  此类停车位(场),在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中,均明确规定多层经营性停车位(场)的的建筑面积是计算容积率的。因此,多层经营性停车位(场)可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记,所以该类停车位(场)的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。 (二)在商品房住宅小区内,地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位(场)房地产权的归属。 1、地面停车位的房地产权归属。地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许可证》批准同意,在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。 房地产开发商预售或现售商品房住宅建筑单元后,商品房住宅房屋单元办理初始登记及转移登记,商品房住宅小区的业主按份共同拥有该宗地号的全部土地使用权。由于地面停车位并无建筑面积或构筑物,其是设置在土地表面的停车设施,即是直接设置在业主按份共同拥有使用权的土地表面上,地面停车位不可能获得房地产权的初始登记和《房地产证》。  可见,地面停车位的产权,本质上只是土地使用权。由于业主按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权面积,因此,地面停车位的法律权利毫无疑问地归属于商品房住宅小区的全体业主。 2、楼房首层架空层停车位的房地产权归属。由于楼房架空层停车位的建筑面积是不计算容积率的,因此,楼房架空层停车位的建筑面积不能获得相应的土地使用权面积份额,其房地产权依附于计算容积率的住宅房屋单元,是住宅房屋单元的从物。所以,初始登记时,楼房架空层停车位不可能取得独立的房地产权,其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑面积;在转移登记时,不能取得《房地产证》,其房地产权依附于取得《房地产证》的建筑物。  根据本文阐述的房地产法律规定,房地产开发商在转移房地产时,楼房架空层停车位不能从计算容积率的住宅房屋单元中分离或分割,不能将楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则,将违反房地产法律的强制性规定。 可见,楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢设置架空层停车位住宅楼房的全体业主。  3、楼房地下停车位(场)的房地产权归属。由于楼房地下停车位(场)的建筑面积亦是不计算容积率的,因此,楼房地下停车位(场)的产权状况与楼房架空层停车位的建筑面积产权状况如出一辙,楼房地下停车位(场)的房地产权依附并归属于该幢设置地下停车位(场)楼房的全体业主。  四、在今后的立法中,宜进一步明确商品房住宅小区计算容积率停车位及不计算容积率停车位的房地产权归属  在人均土地资源紧缺的我国,为有效及合理利用城市的有限土地资源,作为住宅小区公共设施的的停车位不宜买卖,不计算容积率的停车位产权应定位归属于商品房住宅小区的全体业主。 目前,对商品房住宅小区停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见,房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张停车位可以买卖,其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性,满足社会大众的需要。消费置业者则大多主张停车位作为住宅小区的公用设施,不宜由少数人或强势集团独占,以避免有限的停车位资源被少数人垄断使用,损害住宅小区普通市民的整体利益,而且住宅小区的停车位已计入房地产开发的建设成本之中,不宜再次利用停车位谋取非法的利益。 《深圳经济特区房地产转让条例》第十三条第二款规定:房地产首次转让合同对停车场、广告权益没有约定的,停车场、广告权益随房地产转移;有特别约定的,经房地产机关初始登记,由登记的权利人所有。笔者认为,当“停车场”是计算建筑容积率的建筑物或附着物时,“停车场”摊分拥有土地使用权份额,此时“停车场”的产权当然可以依买卖合同约定,经房地产机关初始登记,由登记的权利人所有。在此种情形下,房地产开发商当然可以依法取得“停车位”的《预售许可证》或《房地产证》,从而可以出售“停车位”,房地产开发商与买方可以买卖“停车位”,或约定“停车位”的产权归属。此时,适用《深圳经济特区房地产转让条例》第十三条第二款的规定。 有人认为:“根据《深圳经济特区房地产转让条例》第十三条第二款规定,在任何情形下,经房地产发展商和买方的协商约定,商品房住宅小区的停车位的产权,均可以归属房地产发展商”。笔者认为:上述的认识并未注意到现行商品房住宅小区的停车位没有摊分土地使用权份额的事实,亦未注意到房地产权是土地使用权与房屋所有权合二为一、土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的,以致对法律适用的认识出现偏差,人为地曲解第十三条第二款规定的本意。 据媒体报道,目前在深圳全市,平均每3.3部车辆才有一个停车位,停车位的资源远远不能满足社会的需要。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位?怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源?并在二者之中取得平衡?值得人们思索。笔者认为,在土地资源紧缺的国情下,应科学地利用有限的城市土地资源,立法机关和房地产管理机关对城市公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标,作为普通百姓大众日常生活的住宅小区公共设施的停车位不宜买卖,其产权应进一步明确定位归属于商品房住宅小区的全体业主。同时,应鼓励房地产开发商建设各类经营性的停车位(场),以满足不同层次、不同要求的社会需要。

  • 认定挪用公款罪应当划清的几种界限_法律论文

    认定挪用公款罪应当划清的几种界限_法律论文 挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。笔者认为,正确认定挪用公款罪应当注意划清以下几个方面的界限。 一、罪与非罪的界限 区分罪与非罪的界限。1、对挪用公款进行违法犯罪活动的,一般以5000元 为追究刑事责任的起点,不受挪用时间长短的限制;2、对挪用公款进行营利活动的,一般以挪用数额较大即挪用1万元至3万元为追究刑事责任的起点,不受挪用时间长短的限制;3、挪用公款归个人使用的,也是以挪用数额较大即挪用1万元至3万元为追究刑事责任的起点,但同时还受超过三个月未还的限制。如果挪用公款数额较大,超过三个月但在案发前已经全部归还的,可以不认为是犯罪,由主管部门按政纪处理;挪用公款10万元以上,超过三个月后,虽在案发前已全部归还本息,只要属于依法应予追诉的,仍应按挪用公款罪追究刑事责任;4、挪用国家救灾、抢险、防汛、防洪、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的定罪的数额标准,参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准掌握,即以5000元为定罪的数额起点;5、国家工作人员将所承包、租赁的企业或者其他经济组织资金挪用于承包、租赁项目以外的其他用途,归个人使用,致使承包、租赁合同不能兑现的,应以挪用公款罪定罪处罚。 二、挪用公款罪与贪污罪的界限 挪用公款罪与贪污罪有相似之处,主要区别在于:1、犯罪客体不完全相同。就对财产的侵犯而言,前者侵犯了公款的占有权与使用权;后者侵犯了公共财物的所有权整体。2、犯罪的对象不完全相同。前者原则上只限于公款,例外地包括特定公物;后者既包括公款,也包括公物。3、犯罪行为不同。前者只是挪用公款,即暂时占有、使用公款;后者是以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法将公共财物占为己有。4、犯罪故意内容不同。前者以暂时占有、使用公款为目的,具有归还的意图;后者以永久性不法所有为目的,不具有归还的意图。因此,对于携带挪用的公款潜逃的,应当依照贪污罪定罪处罚。 三、挪用公款罪与挪用资金罪的界限 挪用公款罪与挪用资金罪主观方面都是故意犯罪,都具有挪借、使用单位资金的目的;客观方面都表现为利用职务之便挪用单位资金的行为;在行为方式上都包括三种情况:即挪用资金“超过三个月未还”型,挪用资金“营利”型,挪用资金“进行非法活动”型。二者的主要区别是: 1、犯罪主体有别。这是两种犯罪的本质区别。挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员;挪用资金罪的犯罪主体只能由非国有单位中的非国家工作人员构成。如果是国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员,以及国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员挪用单位资金的,应以挪用公款罪定罪量刑。 2、犯罪对象及侵犯客体有别。挪用公款的犯罪对象是公共款项,其中主要是国有资金;而挪用资金罪的犯罪对象是非国有单位的资金。 四、挪用公款罪与挪用特定款物罪的界限 此两罪的犯罪主体都是经手、管理公共财物的人员;都侵犯了公共财产的所有权,其犯罪对象都是公共财物;都表现为将公共财物挪用他用,同属于挪用犯罪;挪用行为都利用了职务上便利。两罪的主要区别是: 1、侵犯的客体与犯罪对象不同。挪用公款罪侵犯的是公共财产所有权以及国家廉政制度建设,其犯罪对象一般情况下只能是公款。挪用特定款物罪主要侵犯了公共财产所有权以及民政事业工作程序,其犯罪对象仅限于救灾、救济、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民款物。 2、客观要件有所区别。挪用公款是挪用公款归个人使用。挪用特定款物罪是“公挪公用”,其款项挪用于其它集体事业。 3、犯罪主体有别。挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员。挪用特定款物罪的犯罪主体是经手、管理特定款物的人员,而且往往是对特定款物具有支配权、调拨权的领导人员。 4、主观方面不同。挪用公款罪的犯罪目的多数是用于营利,而且归个人使用。挪用特定款物罪的犯罪目的则较为复杂,有用于生产性建设,有用于社会公共事业,有用于消费性支出。且挪用特定款物是为单位使用。 五、挪用公款罪与玩忽职守罪的界限 有权合法借贷本单位款项的国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体的负责人,将款项借贷给个人后由于无法追还而造成公款重大损失的行为,介于挪用公款罪与玩忽职守罪之间。要区别其行为性质,则要把握两罪的本质特征。挪用公款罪的本质特征,是挪用公款给个人使用。玩忽职守罪的本质特征,是由于工作严重不负责任而导致国家和人民利益遭受重大损失。在区别上述行为属于何种犯罪时,可以从四个方面分析:1、行为人的主观心理状态是谋取私利而故意“借贷”,还是由于在工作中马虎从事、疏于严格审查把关而借贷行为。2、行为人是违背职务要求,擅自挪借公款,还是有合法借贷权的借贷行为。3、是秘密的私下个人交易,还是公开的行政职务行为。4、是采取涂改帐目、不同程度的掩盖事实真相的欺骗手段,还是形式上、手续上都不含有虚假成分的借贷行为。对于出于谋取各种私利动机,形式上合法,实质上越权的挪借公款供个人使用的行为,应以挪用公款罪论处。反之,使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,则应以玩忽职守罪追究刑事责任。(完)

  • 离婚时单方主张房屋竟价应如何处理_法律论文

    离婚时单方主张房屋竟价应如何处理_法律论文 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十条规定:“ 双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时,人民法院按以下情形分别处理:(一)双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的,应当准许;(二)一方主张房屋所有权的,由评估机构按市场价格对房屋作出评估,取得房屋所有权的一方应当给予另一方相应的补偿;(三)双方均不主张房屋所有权的,根据当事人的申请拍卖房屋,就所得价款进行分割”。 在司法实践中,除了上述情形外,还有一些例外情形,即双方都要房屋,一方主张竟价,一方不同竟价,或者一方主张按评估价取得房屋,一方要求按高于评估价的价款取得房屋,等等。 如甲夫与乙妻的共有房屋按市场价格评估价值为10万元。从甲夫与乙妻的经济等综合条件来看,甲夫的条件略好于乙妻。离婚时,甲夫坚持要房屋,但不同意竟价,只愿意按10万元房价,给付乙妻房屋折价款5万元。乙妻也坚持要房屋,并认为出价12万元,也比在市场买房还划算。因而,愿意按12万元房价,给付甲夫6万元房款,自己取得房屋。但甲夫反对竟价,坚持要按10万元将房屋分给自己。最后法院以12万元价款,将房屋判归乙妻。判决生效之后,甲夫申诉,其理由是,竟价必须双方同意,在他不同意竟价的情况下,法院按乙妻的12万元竟价将房屋判给乙妻,属于违法,应当改判房屋归自己所有。 对于甲夫的申诉,在再审过程中,有不同看法,一种意见认为,原判违反竟价必须“双方同意”的规定,因而,甲夫申诉有理,应当改判。我们认为,这种看法是片面的。 1、司法解释之所以规定竟价必须双方同意?我们理解,这主要是为了保护妇女儿童或弱势夫妻一方的利益,防止需要房屋的弱势夫妻一方因缺乏竞争力而不能分得房屋。在一般情况下,离婚分割房屋时,应当照顾女方和子女随其生活的一方,以及没有能力购买房屋的弱势夫妻一方。不能采取单方竟价的方法,损害妇女儿童或弱势夫妻一方的利益。但在没有子女,或者双方条件基本相同,都有购买能力的情况下,法院将房屋判归出价高于评估价或出价高的夫妻一方 ,并不违背上述立法旨意。 2、在双方条件基本相同或都有购买能力的情况下,将房屋判归出价高于评估价的一方,符合公平原则。司法实践中,确实有极少数“霸夫”或“霸妻”(即“霸道丈夫”或“霸道妻子”),他们坚持“房子是要要的,钱是不肯多出的”。在这种情况下,法院将房屋判归出价较高的一方,是完全公平的。否则,就会损害另一方利益。 3、在双方条件基本相同或都有购买能力的情况下,一方要求高于评估价取得房屋时,虽然不能按双方竟价的规定处理,但完全可以作为法院判决分割房屋时考虑的一个理由或因素考虑。 4、应当注意的是,在一方要求高于评估价取得房屋时,将房屋判归出价高于评估价的一方,实际上并不是真真意义上的竟价,真真的竟价必须双方参加。因而, 不能适用婚姻法司法解释(二)第二十条关于竟价的规定,只能作为法院判决分割房屋时应当考虑的一个理由或因素。 由此可见,我们认为,上述案件处理,没有损害需要房屋的弱势夫妻一方因缺乏竞争力而不能取得房屋的权利,而且在判决书中也没有适用婚姻法司法解释(二)第二十条关于竟价的规定。因而,原判完全是正确的,应当予以维持。那种认为,原判违反竟价必须双方同意的规定,是对司法解释机械片面的理解。

  • 论提单的法律性质和保护_法律论文

    论提单的法律性质和保护_法律论文 自19世纪工业革命以来,在西方发达国家之间、发达国家与发展中国家的贸易大量增加,特别是随着世界经济一体化,国际贸易不断扩大,国际航运业蓬勃发展。提单作为国际贸易、国际运输和国际结算的重要单证的作用显得越来越重要,有关提单的纠纷也不断增加,特别是我国改革开放和加入WTO后,我国经济进一步与国际经济接轨,国际和国内的货运代理和货运企业的提单纠纷不断增加,而由于我国改革开放的时间不长,对国际贸易中经常使用的提单的研究较少,理论尚未完全成熟,明确提单的几个法律问题无论在海事立法理论或司法实践中显得犹为迫切。 对于提单的定义和特征在国际司法理论界一直存在不同的表述。各国的司法实践对提单的性质也有不同的判例。1924年统一提单的若干法律规则的国际公约(海牙规则)没有对提单作定义但却对提单的性质作了阐明:“运输合同”仅适用于以提单或任何类似的物权证件进行有关海上货物运输的合同;在租船合同下或根据租船合同所签发的提单或任何物权证件,在它们成为制约承运人与凭证持有人之间的关系准则时,也包括在内。1968年修改统一提单的若干法律规则的国际公约的议定书(维斯比规则)也对提单作为合同凭证作了进一步说明。1978年联合国海上货物运输公约(汉堡规则)对提单的定义为:“提单”是指一种用以证明海上运输合同和货物由承运人接管或装船,以及承运人据以保证交付货物的单证。单证中关于货物应交付指定收货人或按指示交付,或交付提单持有人的规定,即构成了这一保证。自一九二四年制订《海牙规则》实施半个多世纪以来,由于本身存在的和在实施过程中出现的各项问题,以及近年来国际经济、政治的变化和海运技术的发展,某些内容已经过时,多数国家特别是代表货方利益的国家和第三世界国家强烈要求修改本规则。目前,对《海牙规则》的修改存在两个方案:一个是代表英国及北欧各传统海运国家提出的《维斯比规则》,另一个是由联合国国际贸易法委员会所属国际航运立法工作组提出的代表第三世界和货方利益的《汉堡规则》,由于目前正处在新旧交替过程中,而这三个规则在实际的海运业务中,分别为有关国家及其船公司所采用。因此各国的海商法律对提单的定义和特征均有不同的侧重。一般说来,发达国家的海商法侧重把提单定义为运输合同并从合同的特点作了相应的规定。而发展中国家的海商法律则更侧重于把提单定义为物权凭证并对此作了规定。我国《海商法》对提单的定义采用了《汉堡规则》,《海商法》第七十一条规定:“提单,是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证。”这一定义实际上在实际操作中存在二层不同的意思,而且有时是矛盾的。首先,从第一层意思看,提单既作为合同凭证又作为物权凭证,而且特别强调了提单的物权凭证作用。其次,从第二层意思看,提单分为三种即记名提单、指示提单、不记名提单。对于前二种提单特别是记名提单,承运人只要按提单所载明或托运人指示的收货人交付货物,即是完成了义务,而不必收回正本提单。这一规定强调了提单的合同性质而提单的物权凭证作用则被完全否定。这与提单的定义二者相互矛盾。在我国的出口贸易中由于我国的海运业尚不发达,外商大多采取FOB的贸易条款,承运人一般由外商指定。除非发货人有特别要求,货代公司出具的提单一般为记名提单。根据《海商法》对提单的第二层意思,承运人将货物交付提单载明的收货人不必收回正本提单即完成了合法交付。显然,发货人持有的正本提单对收货人和承运人没有任何约束。这在最高人民法院的公布的最近几个案例中对此也作了肯定。而在国际贸易中大量采用的信用证(LC)、(DP)等结算方式均要求提单作为重要单证,特别是(DP)更要求发货人以提单押汇。这势必给了不诚信的外商和国际欺诈有了很大的空间。所以关于提单的第二层规定,对保护供货方极为不利,众所周知,任何公约、条约、法律均是各利益集团博弈的结果。而我国是一个发展中国家,出口贸易较进口更为频繁,从国家利益出发,在立法和司法上确认提单的物权凭证性质显得犹为迫切,这也是法律的阶级性所决定的。 本人认为,首先,提单既作为物权凭证又作为合同凭证应强调提单的物权凭证性质,无论何种提单对收货人、承运人均应有约束力,体现了法律的公平和权利义务的一致。收货人没有提单不能在目的港提货,船公司一般对此都认可,实践中也是这样操作的。但由于经营权及操作方便在国际贸易中存在大量的货代(契约承运人)。船公司(实际承运人)都将提单交付给货代(契约承运人)由这些货代(契约承运人)再向供贷方提供自己的提单,而在FOB交货条件下货代(契约承运人)又是收货人指定的,大多与收货人有良好的关系,而且货代(契约承运人)也关心自己的利益,(货物的仓储、保管涉及货代的成本及风险)在收货人提供担保有的甚至凭关系就把实际承运人的提单交付给了收货方,致使提单项下的货物脱离了供货方的控制。在供货方通过贷代公司的提单不能收到货款向承运人主张权利时又以提单是记名提单或指示提单为由抗辩供货方,这显然对保护供货方的利益极为不利,也违反权利义务一致原则。承运人收取了运费,出具了提单,理应对自己出具的提单负责,在目的港交付货物给提单持有人收回正本提单是承运人应尽的义务。而且在FOB海上运输合同中供货方相比承运人和收货人处于弱势地位,为体现法律的公平更应得到保护。为此,在立法和司法上对提单的物权凭证和合同凭证应有侧重。 其次,提单的物权凭证性质决定了提单的可转让和抵押,促进了提单的流通和交易。从最高人民法院公布的几个案例,我国海事法院的法官们对记名提单和指示提单似乎更多理解为合同凭证,这显然对提单的流通和交易极为不利。在国际贸易中大量采用的LC、DP等方式,决定了货方均需在发货后才能收到货款,而提单的可转让、抵押对供货方的资金运转和再生产能力有重要意义,如果记名提单和指示提单的物权凭证被否定。那么提单的受让方和抵押权人的权益就不能保证,提单将无法流通和交易,这与我国《合同法》的鼓励交易精神相违背。 再次,提单的物权凭证保证了提单持有人的合法权益。在货物到达目的港后,如果承运人按提单上记名或指示的收货人交付货物而不必收回正本提单,那么收货人由于自身的原因致使提单被扣押、冻结或强制转让成为不可能,收货人的其它债权人的合法权益就不能得到保护。 最后,从国际航运界和海事法律的发展看,提单的物权凭证作用正在被逐步加强,而不是削弱。自提单产生以来,提单的功能不断增加,提单正从单一的国际运输凭证向国际结算、交易凭证多种功能转化,而提单的物权凭证保证了提单的多种功能。 我们强调了提单的物权凭证并不意味对承运人(包括实际承运人)在运输合同中的义务无限加重。如果在订立合同前承运人特别声明(这种声明必须明显告知)提单仅作为合同凭证,而托运人又明确知道该声明的法律后果的,应按意思自治原则予以尊重和保护。

  • 婚姻概念质疑_法律论文

    婚姻概念质疑_法律论文 [内容提要] 婚姻法学界普遍认为:“合法”是婚姻概念的必要内涵,作者对此提出了疑问,并从四个方面加以论证:这种概念与婚姻法学中有关婚姻种类的理论相矛盾;它既不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度,也不利于从世界范围来研究婚姻制度;这种概念与我国法律法规的内容不吻合;与我国的婚姻状况也不相称。最后,作者就婚姻概念的界定,提出了三点意见,婚姻概念应与民法学中民事行为的概念相对应;要考虑现实社会对婚姻的认知;要使婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一。 关于婚姻的概念,我国1980年《婚姻法》、1994年《婚姻登记管理条例》以及其他涉及婚姻家庭的法律法规,均无明确的规定。目前通行的几种教材给婚姻下的定义不尽相同,但有一点却为各家所采纳,即都认为:婚姻是男女两性的合法结合,强调婚姻须合法,换言之,即只有合法才能成其为婚姻。比如:南京大学出版社1988年版《婚姻法学教程》认为:“婚姻,是人与人之间一种特殊的社会关系,是以感情为基础的两性关系,婚姻是男女两性在爱情基础上合法的自然结合。”[1]这一概念强调婚姻是“合法”的结合。法律出版社1995年版《婚姻家庭法教程》给婚姻下的定义是:“婚姻是男女双方以永久共同生活为目的,依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。”[2]这一定义也强调婚姻是“依法缔结”的。法律出版社1987年版《婚姻法教程》、北京大学出版社1991年版《婚姻法学》、人民法院出版社1992年版《中国婚姻法》在给婚姻下定义时均认为婚姻是为“当时的社会制度所确认的”[3]男女两性的结合,在定义中没有直接限定“合法”为其内涵,但是,在下文中解释“当时的社会制度”时,都认为:当时的社会制度,“在原始社会”为“当时的习惯”,“阶级社会产生后”则为“当时社会的法律制度”。[4]经这样一解释,事实上“婚姻”也必须是“合法”结合。笔者认为,这种只有合法结合才能称为婚姻的观点值得商榷。 首先,从婚姻法学中有关婚姻种类的理论来看,上述婚姻概念有失偏颇。 婚姻法这门学科,根据不同的标准,对婚姻作了多种分类。这些不同种类的婚姻,有的是合法的,有的则是不合法的,然而不管其是否合法,它都是婚姻的一种,我们没有任何理由将其排除在婚姻概念之外。本文撷取几例以资论证。 婚姻法学理论中,以是否是第一次结婚为标准,将婚姻划分为初婚、再婚;根据婚姻当事人人数的多少,将婚姻划分为双复式婚姻、单复式婚姻、双单式婚姻;此外,还有一组特殊的婚姻类型:逆缘婚和顺缘婚。其中第一组分类中,再婚是指离婚或配偶死亡之后,男女再行结婚的婚姻。在历史上,有些国家规定女子再婚为违法,有些国家规定当事人再婚超过一定次数为违法。[5]第二组分类中,男子一团体与女子一团体之间成立婚姻的双复式婚姻已不存在。而一妻多夫制和一夫多妻制的单复式婚姻目前在许多国家依然存在,并被视为合法,而在大多数奉行一夫一妻制的国家里,单复式婚姻则是不合法的。第三组分类中,顺缘婚是指夫于妻死亡后与其妻之姊妹结婚,大多数国家的法律承认其有效,而英国经过多年争论,于1907年始承认其有效。逆缘婚是指孀妻与亡夫之兄弟结婚。逆缘婚在犹太法律和日本法律中自古就有效,但在英美法中认为无效。[6]而我国清朝则以刑罚禁止逆缘婚:“若兄亡收嫂、弟亡收弟妇者,各绞。”[7] 上述再婚,单复式婚姻、逆缘婚和顺缘婚,在不同时期、不同国家以及不同条件下,合法还是不合法情况不一。然而有一点是始终如一的,即不论其合法与否,它们总是婚姻的一种,谁也没有说它们不是婚姻。因此,通过对婚姻种类的剖析,我们可以看出,将婚姻定义为合法结合是片面的。 其次,把“合法”作为婚姻概念的内涵,即不利于从整个历史发展过程来研究婚姻制度,也不利于从世界范围来研究婚姻制度。 就整个历史发展过程而言,不同的历史时期,对婚姻的合法条件,法律有着不同的要求。仅以我国为例,就可以看出婚姻合法条件是动态条件。比如,表兄弟姐妹结为婚姻的中表婚,一直为我国封建社会所提倡,被认为是“亲上加亲”的好婚姻。但是,这事实上属于近亲结婚,为新中国婚姻法所禁止。再比如,唐、明、清诸朝,法律均明令禁止“同姓为婚”,即同宗共姓的男女不管血缘相隔多远,均不得结婚。同姓为婚者,唐律规定“各徒二年”,[8]明律规定“各杖六十,离异”。[9]而根据现行婚姻法,只要不是三代以内旁系血亲或直系血亲,同宗同姓的男女是可以结婚的。就是新中国成立之后,婚姻的合法条件也发生过变化。1950年婚姻法规定:“有生理缺陷不能发生性行为者”禁止结婚,[10]而1980年婚姻法则无此规定,即不能发生性行为者可以结成合法婚姻。 再从世界范围来看,对于婚姻的合法条件,各国规定也不尽相同。比如,1969年意大利民法典第87条规定:“由同一人收养的子女之间”禁止结婚:“养子女和养父母的子女之间”禁止结婚。[11]而我国有关司法解释则明确指出,这类婚姻不在禁止之列。再比如待婚期问题,许多国家的法律都规定,离婚或丧偶的妇女,在前一个婚姻消除之后一定期限内,不得再行结婚,否则,婚姻是违法的。而包括我国在内的许多国家都没有待婚期的规定,前一个婚姻消除之后再行结婚即为合法。还有一个典型的例子:在伊斯兰教国家里,根据古兰经的规定,一个丈夫可以娶四个妻子,[12]一夫多妻制是合法的。而在大多数国家里实行一夫一妻制,一夫多妻是不合法的。 如果只有合法才能称为婚姻,那么我们就会得出以下结论:上述各种两性结合,在符合法定条件的历史时期内或国家里,是婚姻;而在不符合法定条件的历史时期内或国家里,则不是婚姻。这一结论显然难以成立。它会导致我们研究婚姻制度时陷入不可知论,使我们弄不清楚究竟婚姻为何物。如果我们不把“合法”作为婚姻概念的内涵,对上述各类婚姻,我们可以轻松地将其划分为合法婚姻和违法婚姻:在符合法定条件的历史时期内或国家里,是合法婚姻,在不符合法定条件的历史时期内或国家里,则是违法婚姻。合法也好,违法也好,都还是婚姻。只有采取这种态度,才能使得我们在研究婚姻制度时,无论是纵贯古今,还是横贯东西,都能够拥有一个一以贯之的婚姻概念。 再次,以“合法”为内涵的婚姻概念与我国法律法规的内容也不吻合。 根据我国1980年婚姻法的规定,合法婚姻的缔结必须具备五个方面的实质要件和一个程序要件。实质要件是:⒈必须男女双方完全自愿;⒉必须达到男22周岁,女20周岁的法定婚龄;⒊必须符合一夫一妻制;⒋直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚;⒌患麻疯病未经治愈或患其他在医学上认为不应当结婚疾病的人禁止结婚。程序要件是:男女双方必须持有关证件亲自到一方户口所在地的婚姻登记机关进行结婚登记。如果说只有合法才能称为婚姻,那么,在我国现阶段,只有具备了上述六个条件,才能称为“婚姻”,否则便不能称为“婚姻”。但是,在我国目前仍然有效的法律法规中,却有多处将不具备上述一个或数个条件的两性结合称为婚姻,有些条文则明确地将法律禁止的两性结合称为婚姻。 1980年婚姻法第3条规定:“禁止包办、买卖婚姻”。这里使用了包办婚姻和买卖婚姻两个概念。当事人以外的第三人,在完全违背当事人意愿的情况下,强迫当事人缔结的两性结合;以及,当事人以外的第三人以索取大量的财物为目的,包办、强迫当事人缔结的两性结合,都违背了婚姻法规定的结婚“必须男女双方完全自愿”的条件,因而都是不合法的,婚姻法该条也明确规定应予禁止。但对这两种不合法的两性结合,我国婚姻法分别称之为包办婚姻、买卖婚姻,仍然把它们视为婚姻。除了《婚姻法》,还有大量的法规、司法解释以及著作,都广泛地使用着这两个概念。 现行婚姻法第3条还有禁止“重婚”的规定。所谓“重婚”,是指“已有配偶的人又与他人结婚的违法行为,即一个人在同一段时间存在两个婚姻关系。”[13]这一概念说明两点,第一,重婚是违法的;第二,构成重婚必须同时存在两个婚姻。由此可以推知,两个婚姻当中至少有一个不合法,也就是说,其中不合法的两性结合也是婚姻。 《婚姻登记管理条例》第24条规定:“未到法定结婚年龄的公民以夫妻名义同居的,或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的,其婚姻关系无效,不受法律保护。”该条将两种不合法的同居仍视为婚姻关系,认为它是一种无效的、不受法律保护的婚姻关系。该条规定之外,在婚姻法规、司法解释和学术研究中,都普遍地使用着“无效婚姻”这个概念,这个概念本身就说明,无效的两性结合也是婚姻的一种。 1989年11月21日颁布的《关于人民法院审理未办结婚登记即以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中使用了“事实婚姻”这一概念,并明确规定“在一定时期内,有条件的承认其事实婚姻关系。”[14]而严格地讲,事实婚姻并不合法。根据1979年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定,事实婚姻“是指没有配偶的男女,未进行结婚登记,以夫妻名义同居生活,群众也认为是夫妻关系的。”[15]由此可见,事实婚姻明显地不符合法定的程序条件,因而也是不合法的,但我国的司法解释仍然把它视为一种婚姻。 上述种种,十分明确地告诉我们,在我国的法规和司法解释中,婚姻并不必然要求合法。 有的人曾经提出这样的观点:买卖婚姻、包办婚姻、无效婚姻、事实婚姻等只是借用了婚姻一词,实质上并不是婚姻。对此,笔者认为不需要反驳,因为这种说法无异于“白马非马”,而“白马非马”的诡辩术在严谨的科学面前是无容身之地的。 最后,认为只有合法才能称为婚姻的做法,也是无视我国现阶段婚姻状况的表现。 我国婚姻法规定了合法婚姻必须具备的六个条件,但目前我国不完全具备这六个条件的婚姻是广为存在的。在贫穷落后的地区,嫁女儿换取钱财的包办、买卖婚姻有之;用女儿换媳妇的换亲、转亲有之。而无论是在农村,还是在城市,举行了世俗的婚礼,没有办理结婚登记,就以夫妻名义同居的,都十分普遍。新出现的不合法婚姻类型也不少:因受到对方欺骗、恐吓、胁迫而形成的婚姻有;当事人弄虚作假从婚姻登记机关骗取结婚证的婚姻有;因婚姻登记机关工作人员玩忽职守而让不符合结婚条件的当事人领取结婚证的两性结合也有。据统计,八十年代末期,不符合法定结婚条件的婚姻在一些地方占同期成婚总数的20%至50%,个别地区高达80%以上。[16]近期由于法制宣传力度加大,情况有所好转,但不合法的婚姻为数仍然很多,如果说不合法就不能称之为婚姻,那么我们以何名词来称呼这些社会和群众一直称之为婚姻的不合法的两性结合?无论创造什么样的新名称,都将与社会的习惯、群众的观念相去甚远,最终也难以为人们所接受。只有称之为婚姻,才是最贴切的。 综上所述,强调婚姻必须合法的传统婚姻概念是缺乏坚实的基础的,那么究竟该给婚姻下一个什么样的定义?据报载,1996年7月份,美国众议院通过的限制同性恋结婚的“捍卫婚姻法”法案,首次制定了法律上的婚姻概念:“一个男人和一个女人的结合。”[17]对于这一婚姻概念,笔者认为,用它来反对同性婚姻是可以的,但如果要以此作为一个科学的定义,也不妥当,这样的定义过于宽泛了。 由于婚姻的概念是整个婚姻法学的基石,笔者在此不敢忘下结论,只能提出自己的几点意见。第一,婚姻的概念应当与民法学的民事行为概念相对应,民事行为可以分为民事法律行为和无效民事行为,可撤销民事行为,那么,婚姻至少应涵盖合法婚姻和违法婚姻。第二,给婚姻下定义,除了要考虑婚姻的本质外,还要全面考虑现实社会对婚姻的认知,将人们观念中视为婚姻的两性结合框定在婚姻概念之中,将人们观念中视为非婚姻的两性结合排除在婚姻概念之外。比如婚姻概念应能够有效地将婚姻与婚前性行为、通奸、姘居区分开来。第三,要使婚姻概念在整个婚姻法学体系中始终同一,不致于产生歧义和混淆,保证法律用语逻辑上、法规体系上的一致性。婚姻的概念,最起码必须符合这些要求,才能够接近科学。 注释: [1] 见王光仪主编《婚姻法学教程》,南京大学出版社1988年版,第1页。 [2] 见张贤钰主编《婚姻家庭法教程》,法律出版社1995年版,第3页。 [3] 参见王洪才主编《婚姻法教程》,法律出版社1987年版,第1页;杨大文主编《婚姻法学》,北京大学出版社1991年版,第2页;王战平主编《中国婚姻法教程》,人民法院出版社1992年版,第3页;巫昌祯主编《中国婚姻法》,中国政法大学出版社1995年版,第15页。 [4] 参见《中国婚姻法教程》第3页,《中国婚姻法》第15页。 [5][6] 见史尚宽《亲属法论》第79,81页。 [7] 见周济《中国民法婚姻论》,台湾商务印书馆发行,第9页。 [8] 见《唐律·户婚律》,中华书局1983年版,第262页。 [9] 见《大明律》,转引自刘素萍主编《婚姻法学参考资料》第400页。 [10] 见1950年《婚姻法》第5条第2款。 [11] 见张贤钰主编《外国婚姻家庭法资料选编》第72页。 [12] 参见《古兰经》第四章《妇女》。 [13] 见张贤钰主编《婚姻家庭法教程》第84页。 [14] 见《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第1至3条。 [15] 见1979年2月2日《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》第1条第4款。 [16] 参见王明寰《我国婚姻管理现状》1989年6月29日《法制日报》。 [17] 见《扬子晚报》1996年7月23日第8版。 方文晖

  • 妻子能否起诉“第三者”(一)_法律论文

    妻子能否起诉“第三者”(一)_法律论文 [内容摘要]:改革开放之后,包二奶、婚外情、姘居等现象在各地抬头,直接挑战中国的一夫一妻制,在《婚姻法》修订过程中,呼吁立法惩治包二奶、婚外情,增加配偶权的呼声很高。尽管许多法学界人士赞成将配偶权写进修订后的《婚姻法》,但大多数社会学家的看法却绝然相反,认为婚姻以感情为基础,法律不应过多干预感情方面的事务。在激烈的争辩之后,修订后的《婚姻法》绕开配偶权这个敏感的话题,在第四十六条规定了离婚精神损害赔偿制度,它是侵犯配偶权的损害赔偿,还是离婚过程中的离因损害赔偿,婚姻法并没有明确的规定,法学界也很少有人探讨这个问题。本人认为:因为修订后的婚姻法并没有明确规定配偶权,它所规定的过错方损害赔偿实质是一种离因损害赔偿,不能针对“第三者”或“二奶”。妻子要想起诉“第三者”或者“二奶”,还必须在婚姻法中明确规定夫妻相互享有配偶权,在目前婚姻法的司法解释明文规定离婚损害赔偿的赔偿义务主体仅限于有过错配偶一方的情况下,妻子不能起诉“第三者”。 [关键词]:配偶权,婚姻,离因损害,精神损害赔偿 在中国的立法史上,恐怕难以找到哪一部法律的修改,能像《婚姻法》这样引起全社会的广泛关注与参与。2000年初,《婚姻法》修订草案向全社会公布征求意见后,不包括地方立法机关、单是全国人大常委会法工委就收到4000多件反馈意见,此外,中央各大传媒也征集到了1000多名公众的立法意见。随后,北京民意调查所在全国范围内实施了一次全国《婚姻法》修订民众意愿调查,共对全国除港、澳、台以外的31个省市区的7357名18周岁以上的成年人进行了问卷。90%左右的人明确知道婚姻自由、一夫一妻、男女平等这三项原则,95.2%的人知道我国《婚姻法》规定了一夫一妻的婚姻制度。[1] 一、妻子将第三者告上法庭 虽然绝大多数国人知道婚姻法规定有一夫一妻制度,但婚外情、包二奶、姘居、嫖娼等社会丑恶现象在现实生活中屡屡发生,并且愈演愈烈,伴随着婚姻法修订稿讨论的深入人心,立法惩治第三者的呼声越来越强烈,并且有人开始付诸司法实践。2000年,我国首例妻子状告第三者侵害配偶权案在重庆市审结,该案的案情是:原告周远华以被告谢光萍与其夫张长春完全超出了一般的同志和朋友的交往关系,造成原告家庭不和睦为由向重庆市渝北区人民法院起诉,要求法院判令第三者谢光萍立即停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失费5.5万元。一审法院基于原告周远华的儿子提供的证据,认定被告谢光萍对原告周远华家庭的不和睦有过错,判决被告谢光萍立即停止侵害原告周远华的婚姻家庭关系,并向原告赔礼道歉。被告谢光萍不服上诉,重庆市第一中级人民法院终审裁定此案不属于人民法院民事案件受理范围,撤销一审判决,驳回原告周远华的起诉。[2] 这是婚姻法修行前的一个案例,由于它涉及当时争论激烈的配偶权,在当时引起普遍的关注。同一案件,一、二审法院的判决却大不相同,一审法院判令“第三者”承担民事责任,二审法院却驳回原告的起诉。为什么同一案件竟有如此绝然不同的判决结果?因为要“第三者”承担民事责任,就必须明确她侵犯了原告的什么权利,当时的婚姻法并没有规定夫妻之间有忠诚的义务,更没有规定配偶权,如果说“第三者”侵犯了妻子的合法权益,侵权人是她和妻子的丈夫,至少两人是共同侵权,应该承担连带责任,就算认定两人侵权,侵犯的是妻子的什么权利呢?夫妻相互忠诚的义务能否针对第三人?这些复杂而敏感的问题在婚姻法中找不到答案。二审法院在法律没有明文规定夫妻间相互享有配偶权的情况下,不得不作出驳回原告诉讼请求的判决。 二、婚姻法是否该确立配偶权 配偶权在我国理论及实践上一直存在争议,婚姻法的修改一度使之成为社会焦点,在婚姻法征求意见稿公布之后,对配偶权要不要写进修订后的婚姻法,法学界和社会学界有着绝然不同的看法。 法学界人士大多持肯定意见,他们认为:“夫妻应负忠实义务,这是基于个体婚姻的本质要求,是一夫一妻制度的具体体现。一夫一妻制的实质,在于规范男女两性关系”。[3]目前,“由于中国现行《婚姻法》没有规定忠实义务,没有规定同居义务,因此对于拒绝承担忠实义务和同居义务的配偶,就没有相应的制裁措施”。[4]如果“规定夫妻有相互忠诚义务,对不忠于婚姻的当事人及介入他人婚姻的违法行为人,具有警示和威慑作用,同时为追究侵犯合法婚姻的违法行为提供法律依据”。特别对“有些通奸姘居行为性质比较恶劣,对公民配偶权或夫妻生育权直接构成了严重侵害,……婚姻法再不管,让当事人私了,是国家极不负责任的做法。且处罚这部分通奸者,在当今西方国家大部分的法律中都有明确规定”。所以,“改革开放已经20年的今天,立法者应当理直气壮地为配偶权正名,在新的《婚姻家庭法》中,规定配偶权和配偶权的具体内容”。[5] 社会学家的意见绝然相反,他们认为,夫妻间的忠实义务是道德问题,不能用法律手段来强制。配偶权意味着夫妇双方拥有对方的性权利,这是十分荒诞的!如果结婚就意味着自己的性权利一次性地承诺给了配偶,那么还有没有婚内强奸呢?是不是所有情感问题都得由法律来调整,法律能管得了吗?本人也赞成这种观点,确立配偶权未必能解决“婚外恋”问题,主张在婚姻法中确立配偶权的主要理由是有利于防止和减少“婚外恋”,巩固“一夫一妻”制,一旦发生侵害配偶权,就可及时予以惩治。因为配偶权的重要内容是夫妻双方的贞操义务,其核心是性的独占性。夫妻一方与任何第三人发生性行为都是违背了贞操义务,侵犯了对方的贞操权,依法应受到制裁。这显然把道德规范与法律规范合二为一,在实践中是行不通的。性行为是以感情为基础的,这是人与动物的重要区别,而感情并非一成不变的。每一个公民都享有完整的人权,为什么一旦结婚,自己的一部分人权将属于配偶?一个健康的独立人为什么要拥有另一个同样是健康的独立人的部分人权?婚姻是男女两性的精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在。而精神生活、性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的,夫妻以感情为基础,如果感情破裂,法律难道能将他们捆绑在一起?夫妻间的忠诚属于情感领域,不应用法律来强制,情感纠葛应当让当事人自己解决。至于确立配偶权以惩罚“第三者”,那更加令人难以容忍,夫妻关系是一张纸,它只能约束夫妻双方,婚姻法调整范围也仅仅限于夫妻关系和家庭关系,不可能扩大到社会其他成员。如果夫妻双方之间的感情破裂可以将过错归咎于第三方,让第三放承担赔偿责任,是不是夫妻和好之后第三方就该冤枉赔这笔钱呢?这样会不会导致夫妻双方不检讨自己的过错,一旦被告上法庭,人人都把责任往第三人身上推?是不是因为有了一张结婚证,夫妻就得把自己一生的情感无条件地出卖给对方? 在修改婚姻法过程中,不但有人建议增加配偶权,还有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定,如“夫妻有互相忠贞的义务,一方对另一方不忠时,另一方得请求公安机关排除妨害”。本人认为这种建议无论在理论上和实践中都是不可取的。首先,在理论上它违背了婚姻的基础是爱情,“捆绑不成夫妻”。如果一对夫妻关系要用警察来排除妨害,这对夫妻关系能持久吗?相反,会使一些本来可以挽救的婚姻加剧破裂。因为夫妻之间的纠葛事出多因,大量的还属隐私范畴,或者说有的还处于隐私阶段,即使一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾,在外界未介入之前往往容易调和。特别是因一时激情状态下的非理智行为,只要对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的。而一旦外界介入特别警察进行干预,就可能使缝隙难以弥合,甚至矛盾激化。其次,公安机关常常介入“床上捉奸”的行列,哪还有人民警察的形象。 在这场有关配偶权的论战中,法学家与社会学家的争论,说到底是夫妻感情问题到底该由法律调整还是有道德调整。2000年,这场争论从课堂到社会,从报纸到荧屏,在全国各地展开。 2001年3月31日至4月1日,湖南电视台生活频道在湘江之畔的长沙,主办了一场\“为婚姻辩法-专家与百姓对话\”的大型活动。参加此次辩论的,有《婚姻法》专家起草组的三位著名法学家-巫昌祯、杨大文、陈明侠以及著名社会学家周孝正教授。两天内,四位学者就《婚姻法》修正草案中几个最具争议性的焦点话题,即配偶权、婚外性行为、离婚、家庭暴力和家庭财产,与广大百姓及其他领域的学者展开了热烈讨论。参与讨论的除了法学家、社会学家之外,还有法学博士、法官、律师、作家、新闻记者、普通市民,这场论战中争论最为激烈的仍然是婚姻法该不该明确规定夫妻相互享有配偶权,尽管各方都拿出充足的理由论证自己的观点,最终还是谁也难以说服谁。[6] 三、什么是配偶权 民法的绝大多数概念和制度都可以从古罗马法中找到它们的渊源,都可以通过法国民法典和德国民法典观察它们的发育和成长过程。然而,配偶权及其保护制度却是个特例,在罗马法和法国民法典及德国民法典中找寻不到配偶权的概念(诚然,古罗马法和古日尔曼法中曾经规定过夫权,但到了近现代因夫权对男女平等的反动而最终退出了历史舞台)。配偶权的概念,乃是由英美法系国家率先提出并发扬光大并使其日臻完善的。在英美法国家看来,配偶权\“对于表达婚姻结合的法律意义和象征意义有着极大的重要性,因为它能够将构成婚姻实体的各种心理要素概念化,诸如家庭责任、夫妻交往、彼此爱慕、夫妻性生活等因素都被概括其内并为法律的。英美法系国家的法律给配偶权下了一个定义,在他们看来,所谓配偶权,是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。[7] 我国法学界并没有配偶权的准确定义,不同学者对配偶权下的定义也有所不同,归纳起来,大致有以下几种观点:一是身份说,“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”;二是陪伴说,“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利”;三是利益说,“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权,表明夫妻之间互为配偶的身份利益,由权利人专属支配,其他任何人均负有不得侵犯的义务”;四是法定说,“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利,其他人负有不得侵犯的义务”;五是性权利说,“配偶权是项民事权利,夫妻互为配偶,就有配偶权,配偶权的核心特色是性权利”。[8] 配偶权的范围到底有多大?我国有台湾学者将婚姻效力细分成身份上之效力及财产上之效力,身份上之效力仅包括夫妻之称姓、贞操义务、同居义务三项。[9]作为《婚姻法》专家起草组的成员,杨大文教授认为配偶权作为一种身份权,主要包括夫妻姓名权、住所决定权、同居权、忠实义务以及财产权利等,忠实义务是配偶权的重要内容之一。[10]作为法官的马强则认为配偶权作为一项基本身份权,应当派生出下列权利和义务:夫妻姓名权、住所决定权、同居义务、贞操忠实义务、日常事务代理权[11] 不同法学家对配偶权范围的理解有所不同,但都毫例外地将同居义务、贞操忠诚义务规定为配偶权的重要内容,而这也是社会学家最忌讳的。人是感情动物,不可能因一纸婚姻出卖一辈子的情感,在《婚姻法》中规定配偶权和夫妻有互相忠实的义务是把人看作物,是立法的倒退,这等于保障了一部分人的人权而去侵犯另一部分人的人权。 四、婚姻法是否规定了配偶权?

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