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guaiguai 发表于 2005-3-6 15:45:00 |只看作者 |坛友微信交流群

反垄断法的几个典型重组案例

  如何在并购案例分析中运用反垄断法的原则和并购准则,往往需要对具体情况进行具体分析。下面介绍几个典型案例的分析和处理,以加深对反垄断理论及其应用的理解。

  (一)AT&T与柯达胶片冲印一体化案的比较

  如何区别反竞争的一体化和竞争性一体化,AT&T与柯达公司的案例是一个很好的说明。在1982年AT&T解体以前,AT&T公司实行包括提供长途、市话服务,以及通讯设备制造和研究开发在内的一体化经营。AT&T通过设计专门的技术标准,并保守网络标准信息,以排除其他制造企业。当司法部反垄断处受理此案时,AT&T在申述中举出柯达公司的例子。柯达公司开发出一种新的胶卷,这种胶卷只能用柯达公司自己制造的设备才能冲印,而且柯达公司对冲印其照片使用的化学试剂进行保密,从而形成胶卷生产和冲洗上下游一体化。最终,司法部判AT&T的行为是反竞争的,并未判柯达的行为是反竞争。

 AT&T和柯达的一体化的主要区别:一是行业特点不同。1982年以前的电讯设备下游市场几乎都被AT&T垄断,可以说AT&T是电讯设备的垄断买主。而胶卷行业的用户是分散的竞争性买主。二是柯达公司开发了一个新的产品,尽管柯达产品的开发导致其他厂商(主要是Berkey)的成本增加,但是他们仍然可以生产新的产品。实际上,柯达的行为促进了其他胶片生产厂商的进一步研究开发和技术进步;而AT&T是按其设备标准设计公共网络的标准,如果其他制造商不采用AT&T的标准,其设备就无法与公共网络连接。

  因此,可以说柯达公司是利用竞争优势,而AT&T公司是滥用市场力量,其一体化和保密是反竞争的。由此可见,一体化行为是否违反反垄断法,主要判据是一体化企业是否滥用市场力量,关键要分清滥用市场力量和发挥竞争优势的区别。

  (二)波音与麦道的合并案

  波音和麦道公司分别是美国航空制造业的老大和老二,是世界航空制造业的第1位和第3位。1996年底,波音公司用166亿美元兼并了麦道公司。在干线客机市场上,合并后的波音不仅成为全球最大的制造商,而且是美国市场唯一的供应商,占美国国内市场的份额几乎达百分之百。但是,美国政府不仅没有阻止波音兼并麦道,而且利用政府采购等措施促成了这一兼并活动。其主要原因是:首先,民用干线飞机制造业是全球性寡占垄断行业,虽然波音公司在美国国内市场保持垄断,但在全球市场上受到来自欧洲空中客车公司的越来越强劲的挑战。面对空中客车公司的激烈竞争,波音与麦道的合并有利于维护美国的航空工业大国地位;其次,尽管美国只有波音公司一家干线民用飞机制造企业,但由于存在来自势均力敌的欧洲空中客车的竞争,波音公司不可能在开放的美国和世界市场上形成绝对垄断地位。如果波音滥用市场地位提高价格,就相当于把市场拱手让给空中客车。

  由此可见,美国政府在监管企业购并时,不仅仅根据国内市场占有率来判断是否垄断,还要考虑在整个市场范围内是否能够形成垄断。对全球寡占垄断行业,需要分析全球市场的条件,而不局限于本国市场范围。同时,还要考虑国家整体产业竞争力。因此,在执行反垄断法时,美国政府还是以国家利益为重,为了提高美国企业在全球的竞争力,支持大型企业的重组和并购。

  (三)家具连锁店的合并案

在进行并购案分析中,市场集中度只是一个参考指标,关键要看合并后企业对市场的纵能力。1998年美国两大办公家具连锁店(STAPLES与OFFICE DEPOT)的合并案就是一个很好的说明。家具市场是一个极具竞争性的市场,其中有成千上万的零售商。如果按照传统观点,监管机构对家具商店的合并不应存在疑问。但是,联邦贸易委员会的经济学家通过对这两个销售商的每一种商品的销售价格和销售数量进行非常细致的观测,发现在同一城市中,STAPLES的价格要比OFFICE DEPOT的价格低,但是,在没有OFFICE DEPOT的城市里,STAPLES的价格要贵一些。经济学家由此得到一个充分的证据: STAPLES与OFFICE DEPOT并购后,很可能提高价格。因此,法院没有批准这个合并案。

 美国司法部的一些人认为如果能够得到有关市场价格等类似的数据和信息,没有必要去定义市场,可以直接通过这些数据分析和预测并购行为可能对市场产生的影响。法院也接受了这个观点。

  (四)对分解微软的不同意见

  微软公司是世界上最大的软件公司,占世界软件市场的80%以上。去年以来,有19个州和哥伦比亚地区法院指控微软公司利用其市场力量非法挤垮竞争对手。地区司法部提出了把微软分解为两个企业的方案,而一些经济学家则从市场效率的角度出发,对司法部的设想提出不同意见。

  哥伦比亚地区法院的法官认为微软的行为在一定程度上是反竞争的,不仅侵害了消费者的利益,更重要的是打击了竞争对手。一是微软占有巨大的稳定的市场份额;二是微软公司把浏览器捆绑在视窗作系统上,把软件系统固化到芯片上,从而阻止竞争对手进入市场;三是微软的作系统到目前为止还没有真正的竞争对手。(“美国地方法院认定微软垄断事实”,网址www.sina.com.cn,1999年11月6日。)

  而一些经济学家认为,如果把微软的作系统和“办公室”应用软件分离开,将有以下几个主要问题。一是如果垂直分解微软公司,微软的作系统仍将占市场的85%以上,办公室应用软件也将占据美国市场的90%以上,因此,两个企业都可以分别在各自的市场区划中占垄断地位,很可能两个公司都提价,危害消费者利益;二是如果水平分解微软公司,那末小型公司在销售视窗软件时,可能竞相压价,不利于维护知识产权;三是分解微软公司的目的是为了促进竞争和技术创新,希望其他企业能开发出与微软竞争的软件。但是靠分解微软达到这一目的希望较小。(“分割微软利与弊”,网址www.sina.com.cn,2000年4月29日。)

  比较微软和波音两个案例,尽管微软在作系统市场上的垄断程度还不如合并后的波音公司对美国国内干线飞机市场的垄断程度高,但监管机构没有制止波音和麦道的合并,却要分解微软。微软与波音的不同境遇,充分反映了全球化背景下美国的反垄断战略:为了保持市场竞争,促进技术进步,反垄断是要继续坚持的,但是,对一个企业是否采取反垄断措施,则要从全球竞争而不仅是国内市场竞争着眼。波音与微软案的最大不同在于,微软在作系统市场上还没有一个像样的竞争对手,再加上美国计算机产业在世界上的优势地位,即使分解微软也不会影响美国在这一市场上的垄断地位。而波音有空中客车这样强劲的竞争对手,如果波音不与麦道合并,美国航空工业的整体优势就不能充分发挥,最终可能损害美国的国家利益。

  从上述案例分析中可以看出,尽管美国反垄断部门在执行反垄断法的过程中采取了灵活处理办法,但遵循了几个主要原则。一是反垄断的目的是保护市场的有效竞争性和消费者的利益。美国政府在批准并购案时,不仅仅是根据市场集中度指标,还要看兼并后的市场效率。如,家具公司的市场占有率并不高,但是兼并后消除了竞争对手,可能导致提价。因此,这种兼并不能批准。二是判断垄断的标准不是以企业规模大小来决定的,关键要看是否滥用了市场力量。具有市场力量的企业不一定是垄断,只有利用市场力量采取了不正当手段才被判为垄断。如,分解AT&T是因为它利用垄断地位排斥其他竞争者,影响了竞争。三是考虑国家整体利益。由于美国的计算机行业在世界已经占据明显的优势地位,而微软的软件和硬件一体化严重影响了行业竞争和技术创新,解体微软不会影响美国计算机行业在世界的竞争力,相反,加大国内竞争,促进创新将进一步提高其产业竞争力。这充分说明,美国的反垄断政策还考虑到企业行为对整个国民经济的影响。

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guaiguai 发表于 2005-3-6 15:46:00 |只看作者 |坛友微信交流群

中国的政策和法律在入世后对外国投资的影响

提交世界银行报告中文原文摘选:中国的政策和法律在入世后对外国投资的影响

  随着中国改革开放的深化和市场经济的发展,中国引进外资的数量不断上升,已成为发展中国家中最大的资本输入国。与此同时,中国的外资政策和立法也日益健全和完善,它们对于鼓励、保护和管理外国投资发挥着重要作用。   中国入世后,根据WTO规则和中国的入世承诺,中国得逐步降低关税和取消非关税壁垒,逐步开放服务贸易市场,因此,外国投资的环境将会进一步得以改善。然而,中国目前仍处于经济转型时期,市场经济尚不成熟,在此情况下,其关于外资的政策和法律在入世后对外国投资的作用和影响如何呢?是否还存在有对外国投资有不利影响的措施?外商投资企业是否或在什么程度上能享受国民待遇?中国现行的措施应如何修改?这是外国投资者和国际社会十分关注的问题。   本报告根据世界银行的要求对这些问题进行分析和评估。第一部分将对中国调整外资的政策和法律作一概览,第二部分讨论中国的政策和法律对外资渗入不同产业部门的影响和作用,第三部分分析关于外资及其活动的国民待遇问题,第四部分谈谈现行政策与法律的修改问题,第五、六两个部分选择汽车业和银行业两个有代表性的产业部门进行具体分析,最后作一简要结论。   一、中国调整外资的政策与法律   中国关于外资的立法不是采取统一法典的形式,而是以各类外商投资企业专项立法为核心,辅之以相关的法律法规综合而成的一个体系。外商投资企业法律法规,是指中国制定的调整外商投资企业在设立、变更、终止和经营管理过程中产生的经济关系的法律规范的总和,主要包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等基本立法及其实施细则,以及国务院及其所属部委根据宪法和法律制订的一系列行政法规、条例、办法等。相关法律法规主要包括《民法通则》、《公司法》、《证券法》、《专利法》、《商标法》等法律的有关规定。此外,各地区也制定有调整本地区外商投资的地方性法规和政策,如《广东省经济特区条例》、《上海市鼓励外商投资浦东新区的若干规定》等等。这样,全国性的和地方性的外资政策和立法相互结合,共同调整着外商投资及其活动。   中国调整外资的政策和法律主要涉及到外资的准入和设立企业、对外资经营活动的管理以及对外资的保护和鼓励。下面逐一阐述。   (一) 外资准入与设立企业……   1、准入范围……   2、所有权比例与控制……   3、准入的程序……   (二) 对外资经营活动的管理……   (1) 当地成分要求……   (2) 外汇平衡和贸易平衡要求……   (3) 出口实绩要求……   (4) 企业生产计划备案要求……   (5) 劳动雇佣方面的要求……   (1) 进出口许可证和配额管理……   (2) 外商投资财产价格鉴定……   (3) 关于外商投资企业的经营范围……   (4)外汇管理……   (5)乱收费、乱摊派。……   (3) 对外资的保护和鼓励……   1、对外资的保护   1)关于国有化与补偿的保证……   2)外国投资利润及原本汇出的保证……   2、对外资的鼓励……   1)税收优惠……   2)进出口方面的优惠……   3)其他优惠鼓励措施……   二、中国的外资立法和政策对外资渗入不同产业和部门的影响   (一) 中国入世关于市场准入的承诺……   (三) 鼓励和优惠政策……   三、国民待遇问题   (一) 中国关于国民待遇的一般态度……   (二) 外资的运营活动已基本享受了国民待遇……   (三) 外资在税收等方面享受着"超国民待遇"……   (四) 外资准入方面仍存在差别待遇   四、现行政策与法律的修改趋向   (一) 外资准入的政策将进一步逐步放松……   (二) 进一步减少外资运营方面的限制……   (三) 税收优惠措施的改革……   五、产业部门分析之一:汽车工业   (一)中国关于外商投资汽车工业的现行政策和法律规定……   (二)中国的入世承诺及对外国投资的影响……   (三) 中国汽车工业政策的修改建议及影响……   六、产业部门分析之二:银行业   (一) 市场准入……   (二) 外资金融机构的管理……   (三) 影响外国投资的若干热点政策问题……   七、结 论   由上可见,中国关于外资的政策和法律在入世后已作了修改,基本上与WTO的规则相一致,从而进一步改善了中国的投资环境。这些政策和法律在管理和引导外资方面发挥着重要的作用,对外资进入和经营将会产生积极影响。   在外资准入方面,中国已在较大程度上放宽了外资准入的限制。根据中国的有关政策和法律规定,外资将会逐步进入或渗入许多原来禁止或严格限制外资进入的产业部门。虽然在某些产业部门(如汽车业、银行业)的限制仍较严,但这种限制将会进一步放宽。因此中国将是对外资最有吸引力的国家之一。当然,在准入程序方面,特别是行政审批制,对外资准入仍是一个主要障碍,还需要进一步改革,逐步缩小审批的范围,简化手续,提高效率。   在外资的运营方面,中国已取消了TRIMS协议禁止的履行要求,如当地成分要求、外汇平衡要求等,外商投资企业基本上与内资企业享受着相同的待遇,经营自主权进一步得到保障,其经营环境得到较大改善。当然,中国仍处于经济转型阶段,政府管理经济活动的某些措施和方法与市场经济原则及WTO规则的要求还有一定的距离,对内外资企业经营活动的管理也存在某些差别,这种差别对内外资企业的公平竞争具有影响,因此,在进出口管理、外汇管理、金融监管、工商行政管理等方面还需进一步改革和完善。   长期以来,中国对外商投资企业提供了优厚的优惠待遇,这种鼓励措施对于吸引外资发挥了重要作用。中国入世后,这些优厚待遇不会取消,但会与内资企业并轨,即有关的优惠待遇将同等地适用于内外资企业,改变目前外商投资企业享受"超国民待遇"的现象。这种改变将有利于内外资企业公平竞争,不会对外资产生消极影响。

翻译文本摘选: Impacts of Chinese Laws and Policies on Foreign Investment Upon China's Accession to the WTO

  With the furtherance of reforms and opening to the outside world of China and the development of the market economy, the amount of foreign investment introduced by China is on continuous increase, which has become the largest importer of capital among the developing countries. At the same time, Chinese laws and policies on foreign investment are increasingly complete and perfect, which play a very important role in encouraging, protecting and managing foreign investment.   Upon China's accession to the WTO and in compliance with the WTO rules and China's commitments to its accession to the WTO, China shall take steps for reducing the tariff and non-tariff barriers and opening the service trade market, and therefore, the environment for foreign investment will be further improved. However, China is still at the stage of economic transformation with immature market economy. In such circumstance, what are the roles and impacts of its laws and policies on foreign investment upon its accession to the WTO? Whether are there still any measures with unfavorable impacts on foreign investment? Whether and how can foreign-invested enterprises enjoy the national treatment? How to amend the current Chinese measures? All those are of great concerns to foreign investors and international community.   The report is an analysis and appraisal on all those issues according to the requirements of the World Bank. Part One of this report is a survey of Chinese laws and policies on foreign investment; Part Two is a discussion on the influences and roles of Chinese laws and policies of foreign Investment on the penetration of foreign investment in different industrial sectors; Part Three is an analysis on the issues of the national treatment with foreign investment and the relevant activities; Part Four is a discussion on the issues of amendments to the current Chinese laws and policies; Part Five and Part Six are specific analyses on the two representative sectors of auto industry and banking industry respectively and Part Seven is brief conclusions.   I. Chinese Laws and Policies on Foreign Investment   The legislation of China on foreign investment does not adopt a uniform code, which, however, is an integrated system centering on special legislations on various categories of foreign investment with other relevant supplementary laws and regulations. The laws and regulations on foreign-invested enterprises are a regime of the legal norms and rules formulated by China on adjusting the economic relations that occur during the establishment, alteration, termination, operation and management of foreign-invested enterprises, mainly including the Law of the People's Republic of China on Chinese and Foreign Equity Joint Ventures, the Law of the People's Republic of China on Chinese and Foreign Contractual Cooperative Enterprises, the Law of the People's Republic of China on Enterprises with Foreign Capital, other basic legislations and their implementing rules formulated by the National People's Congress and its Standing Committee, as well as a series of administrative laws and regulations, stipulations and measures promulgated by the State Council and its subordinate ministries and commissions according to the constitution and laws. The relevant Chinese laws and regulations include the relevant provisions of the General Principles of Civil Law, the Company Law, the Securities Law, the Trademark Law, the Patent Law and other laws. In addition, local regions have also formulated corresponding local regulations and policies on local foreign investment, such as the Regulations on Guangdong Special Economic Zones, Several Provisions of Shanghai Municipality on Encouraging Foreign Investment in Pudong New Area, etc. Thus, national and local policies and legislations on foreign investment are combined for joint adjustment of foreign investment and the relevant activities.   Chinese laws and policies on foreign investment mainly involve the access of foreign investment and establishment of enterprises, the management over the operational activities of foreign investment, as well as the protection and encouragement of foreign investment, which are elaborated as follow correspondingly.   (I) Access of Foreign Investment and Establishment of Enterprises   1. Scope of access   2. Proportion and control of ownerships   3. Procedures of access   (II) Management over the Operational Activities of Foreign Investment   (1) Requirement for local content   (2) Requirements for the balance of foreign exchanges and trade balance   (3) Requirements for export performance   (4) Requirements for the filing of the production plan of enterprises   (5) Requirements for labor employment   (1) Administration of import and export licenses and quotas   (2) Appraisal of imported equipment of foreign-invested enterprises   (3) Business scope of foreign-invested enterprises   (4) Foreign exchange control   (5) Abused charges and charge apportionment. Some local governments adopt   (III) Protection and Encouragement of Foreign Investment   1. Protection of foreign investment   1) On nationalization and guarantee of compensations   2) Guarantee for the remittance of the profits and principals of foreign investment   2. Encouragement of foreign investment   1) Tax incentives   2) Preferences in the aspects of import and export   3) Other preferential and encouragement measures   II. Influences of Chinese Legislation and Policies of Foreign Investment on the Penetration of Foreign Investment in Different Industries and Sectors   (I) China's Commitments to Market Access upon Its Accession to the WTO   (II) Prohibitive and Restrictive Policies on Foreign Investment   (III) Encouragement and Preferential Policies   III. Issues on National Treatment   (I) General Attitudes of China Toward National Treatment   (II) National Treatment Basically Enjoyed in the Operational Activities of Foreign Investment   (III) Super-National Treatment Enjoyed in Taxation with Foreign Investment   (IV) Differential Treatment Still Existing in the Access of Foreign Investment   IV. Trends for Amendments to the Current Policies and Laws   (I) Policies for Access of Foreign Investment Will Be Further Relaxed Gradually   (II) Further Reducing the Restrictions on the Operations of Foreign Investment   (III) Reforms on Tax Incentive Measures   V. Analysis on Industrial Sectors (I): Auto Industry   (I) Current Chinese laws and policies in auto industry with foreign investment   (II) China's Commitments to its Accession to the WTO and the Influences on Foreign Investment   (III) Amendments to the Policies on Auto Industry in China and the Influences   VI. Analysis on Industrial Sectors (II): Banking Industry   (I) Market Access   (II) Administration of Financial Institutions with Foreign Investment   (III) Several Hot Issues on Policies for Foreign Investment   VII. Conclusions

  As mentioned above, Chinese laws and policies on foreign investment have been amended upon its accession to the WTO, which are basically in consistence with the WTO rules, thus further improving the investment environment of China. Those laws and policies are of important roles in administering and guiding foreign investment and will be of positive impacts on the access and operation of foreign investment.   In terms of access of foreign investment, China has relaxed the restrictions on the access of foreign investment to a big extent. According to the provisions of the relevant Chinese laws and policies, foreign investment will gradually access to or penetrate into the industrial sectors previously prohibited or strictly restricted for the access of foreign investment. Though the restrictions are still pretty strict on some industrial sectors, such as auto industry and banking industry, such restrictions will be further relaxed. Therefore, China will become one of the countries most attractive to foreign investment. Certainly, in the procedures of access, the system of administrative examination and approval, in particular, is still a major obstacle to the access of foreign investment, which requires for further reforms, thus gradually reducing the scope of examination and approval, simplifying formalities and enhancing efficiency.   In terms of the operations of foreign investment, China has repealed the performance requirements that are prohibited by the TRIMS agreement, such as the requirements for local content and the requirements for foreign exchanges. Thus, foreign-invested enterprises basically enjoy the same treatment as that of the domestic-invested enterprises, the decision-making powers of operations are further safeguarded and their operational environments have been greatly improved. Certainly, China is still at the stage of economic transformation and there is certain gap between some measures adopted by the government for the administration of economic activities and the requirements of the principles of the market economy and the WTO rules. There is also some difference in administration on the operational activities of between domestic and foreign-invested enterprises, which differences is influential on the fair competition of domestic and foreign-invested enterprises. Therefore, further reforms and improvement are required on import and export administration, foreign exchange administration, financial supervision, as well as industrial and commercial administration.   In a long term, China has offered foreign-invested enterprises with very favorable preferential treatment, which encouragement measures are of important role in attracting foreign investment. Upon China's accession to the WTO, those favorable treatments will not be repealed but be aligned with domestic-invested enterprises. That is to say, the relevant preferential treatment will be equally applicable to both the foreign-invested and the domestic-invested enterprises, thus changing the phenomenon of "super-national treatment" currently enjoyed by foreign-invested enterprises. Such change will be conducive to the fair competition between the domestic and foreign-invested enterprises without negative impacts on foreign investment.

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guaiguai 发表于 2005-3-6 15:46:00 |只看作者 |坛友微信交流群

中国国际经济法学研究:世纪之交的回顾与展望作者:左海聪

【原文出处】《法学评论》 【原刊期号】200103

【作者简介】左海聪 武汉大学法学院教授,法学博士。作者感谢刘丰名、余劲松两位教授对本文富有价值的评论,感谢国际经济法研究生周慧明、赵举刚、彭兴华、吴成贤在资料搜集以及周慧明在法文翻译方面的帮助。作者本人对文章的观点负责。

【内容提要】论文对20世纪我国国际经济法学研究的成果从六个方面作了较为全面的评述。论文积极肯定了该学科在短时期内所迅速取得的成绩,认为与相邻学科相比已毫不逊色,在某些方面与欧美等发达国家相比亦有胜出之处。论文同时也指出了现有研究五个方面的主要不足。作者预言,中国国际经济法学在21世纪将走向繁荣,获得与美国、欧洲、日本国际经济法学同等的影响力。作者最后就未来20年中国国际经济法学的主要任务发表了自己的看法,并提出了将来应予关注的16个重要课题。

【关 键 词】国际经济法/国际贸易法/国际投资法/国际金融法/回顾与展望 【正  文】

  伴随着人类进入经济全球化时代,国际经济法已渐成为人类法律实践中最为活跃的部分,国际经济法研究在中国和世界范围内正蓬勃发展令人瞩目。在21世纪国际经济法将面对经济全球化所带来的种种挑战和机遇,并担负着促进建立公正合理的国际经济新秩序的重任,世界和中国国际经济法学必须回应实践的呼唤。

   21世纪中国国际经济法学将如何顺应实践的要求而发展?这是中国国际经济法学人在世纪之交有必要思考和作出回答的一个问题,也是诸多业内业外人士所关心的问题。对这一问题的回答又不可避免地与中国国际经济法学20世纪的总结和回顾相关联。   本文不揣挂一漏万之嫌,拟对20世纪中国国际经济法学研究短暂的历史和丰硕的成果作一述评,并结合国外研究状况,对21世纪中国国际经济法学的发展进行展望,希望能对有关人士了解该学科已有的重要成果、存在的问题及把握其未来走势有所裨益。

  一、20世纪中国国际经济法学研究概述

  (一)国际经济法学在中国的产生

  从美国传教士丁wěi@①良1864年翻译惠顿的《万国公法》并在同文馆讲授国际法时起,国际公法传入中国已有130多年了。从1905年敦斌著《国际私法》出版开始,中国国际私法学也已有近一百年的历史。国际经济法学在中国的产生则是在20世纪70年代末和80年代初,迄今只有20年。

  1.中国国际经济法学是对外开放的产物

  1978年十一届三中全会以后,我国实行对外开放政策,对外贸易、引进外资和技术等工作迅猛发展。对外经济交往中新的法律问题不断出现,涉外经济法律、法规渐次颁布,引发了学者们的各项专题研究。例如,针对湖广铁路债券案及烟火案,有学者对国家主权豁免问题作了研究;(注:倪征yù@②:《关于国家豁免的理论与实践》,载《中国国际法年刊》(1983年)第3-30页;陈体强:“国家主权豁免与国际法——评湖广铁路债券案”,载《中国国际法年刊》(1983年)第31-53页。)有的学者对外国投资的法律保护,解决国家和他国国民投资争议公约,美国海外私人投资公司作等了深入研究,以适应1979年《中外合资经营企业法》颁布后大量外资进入中国的新形势的需要;(注:姚梅镇:《论对外国投资的法律保护》,载《中国国际法年刊》(1982年);史久镛:“论投资争端与1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端公约》”,载《中国国际法年刊》(1984年)第67-89页;陈安“从海外私人投资公司的由来看美国对海外投资的法律保护”,载《中国国际法年刊》(1984年)第90-119页。)与中国政府对外经济交往活动的展开相适应,有的学者对国际经济新秩序、自然资源永久主权等问题展开了研究。(注:周晓林:《国际经济新秩序与国际法》,载《中国国际法年刊》(1983年)第70-92页。)这些研究均采用国外第一手资料,探讨比较深入,不但具有显著的实际意义和理论开拓价值,同时也为从整体的角度理解国际经济法并确立国际经济法学的新兴学科地位打下了基础。

  2.外国学说的介评是中国国际经济法学产生的催化剂

  国际公法学和国际私法学均为舶来品,国际经济法学的产生也深受外国学说的影响。不少美国、欧洲和日本学者的国际经济法学说被不同程度地介绍和评析。我国学者在介评外国学说时将它们分成二大类:狭义国际经济法说和广义国际经济法说。欧洲和日本的一些学者,如施瓦曾伯格、卡罗、金泽良雄被认为是狭义说的代表。杰赛普、卡茨、布鲁斯特、瓦茨、杰克逊、罗文费尔德等美国学者的著作则被诠释为属于广义国际经济法说。我国学者对外国学说的介评不多,散见于其他论文或著作中,既缺乏系统的译著,专论也很少。(注:介评外国有关学说的专论、译文主要有:姚梅镇译:《国际经济法的产生》,载《国外法学》,1981年第6期;姚梅镇译:《国际经济法的意义》,载《国外法学》1982年第5期;姚梅镇译:《国际经济法的研究方法》,载武汉大学法律系《法学研究资料》1980年第2期;姚梅镇:《美国国际经济法丛书评介》,载武汉大学法律系《法学研究资料》1981年第4期。)但外国学说却成为中国学者构建中国国际经济法学体系的主要参照模型。

  3.教学、研究和政府行为促成了国际经济法学的产生

  上述研究给国际法教学和科研带来了新的问题。在教学上,有学者将调整国际民商事交往的实体法统称为国际经济法作为一门新的课程;在研究上,有学者主张国际经济法应成为一个新的国际法学部门。为此,中国国际法学会曾经多次举办过有关的研讨会。到1982年时,学者之间尽管意见尚未完全统一,但是把广义国际经济法学作为一个与国际公法、国际私法并列的独立的新兴法律学科的主张成了主流。同年,国家教育委员会(现国家教育部)正式将国际经济法列为法学二级学科。1984年9月,《中国大百科全书·法学》出版,国际经济法学被列为十四个法学分支学科之一,其辞条撰写由姚梅镇教授担任主编,姚壮教授、刘丁教授担任副主编。1984年5、6月间,武汉大学等7所大学和研究机构在庐山举办国际经济法讲习班,参加讲习班的全国53个单位、90多名代表倡议筹建全国性的国际经济法学术团体。经协商讨论通过中国国际经济法研究会章程,成立理事会,推选姚梅镇教授为会长。这样,在短短的几年时间里,中国国际经济法学迅速成为一门独立的法律学科,中国法学大家庭里多了一名新的成员。

  (二)中国国际经济法学的迅速发展

   坚冰已经打破,航道已经开通。接下来的十多年里,中国国际经济法学研究蓬勃开展,迅速成为一门“显学”。

  1.丰硕的学术成果

   1984年以后,《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《海商法》、《仲裁法》、《外贸法》、《外汇管理条例》等相继颁行;中国还相继加入了《保护工业产权巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《解决国家与他国国民投资争议公约》、《建立多边投资担保机构公约》;恢复了在国际货币基金组织、世界银行的合法席位,并积极谋求“复关”和“入世”,这为我国国际经济法学研究提供了丰富的素材。国际经济法学者承担了数目众多的国家级、省级部科研项目以及国际合作研究项目,为我国涉外经济法的制定和完善,为我国加入或参加有关国际条约以及在有关国际组织的活动提供了许多富有参考价值的咨询报告和建议,产生了一大批教材、专著和论文;据不完全统计,共有著作逾百部,论文数百篇。中国国际经济法学已具备相当的学术积累。

  2.卓有成效的学科建设和人才培养

  由于国际经济法律实践的需要和国家教育主管部门的重视,国际经济法学科建设高速发展,后来居上。近二十年来,我国各政法院校、大学的法学院和法律系在本科教学中均将国际经济法作为一门必修主干课,一些大学的国际金融、世界经济专业也将国际经济法列为必修课。一些院校还曾经开设国际经济法专业和国际经济法学系。经国家教委批准,一批院校相继设立国际经济法专业硕士点,北京大学(1982年)、武汉大学(1984年)、对外经济贸易大学(1984年)和厦门大学(1986年)亦先后获准设立国际经济法博士学位授予点,武汉大学和北京大学还先后设立国际经济法博士后流动站。1997年国务院学位委员会学位办公室将国际公法、国际私法和国际经济法合并为一个学科“国际法”,但三者仍作为“国际法”这个二级学科的三个不同研究方向。目前,我国已拥有一支初具规模,并仍在稳定增长的专职从事国际经济法教学和研究的队伍。他们为国家培养了一大批国际经济法专业人才,这些人才深受用人单位欢迎,年年供不应求。

  3.富有活力的学术团体活动

  1987年在国家教委的领导和大力支持下,全国国际经济法教学研讨会在武汉大学召开,有30多所大学和科研单位的40多位专家学者参加。会议决定正式成立中国国际经济法研究会,由姚梅镇教授担任会长。1989年、1992年研究会分别在大连、厦门举行会议,讨论了有关学术问题。1993年,研究会在珠海召开学术研讨会。会议组织了对已故著名国际经济法学家姚梅镇教授的纪念活动,高度评价姚教授对国际经济法学的开拓性学术贡献。会议决定研究会改名为中国国际经济法学会,选举陈安教授为会长。1994-2000年,学会分别在重庆、上海、昆明、杭州、深圳、海口和北京等地召开学术研讨会。1998年,主要依托中国国际经济法学会会员,同时面向海内外学人的全国性国际经济法专业学术著述汇辑《国际经济法论丛》问世,迄今已出3卷。全国性学术团体的成立和发展有利于组织和推动中国国际经济法学的研究。研究会和学会组织的学术研讨会,为我国国际经济法学者和实务人员提供了一个交流信息、讨论问题和切磋学术的场所,对中国国际经济法学的发展起到了积极的促进作用。

  二、20世纪中国国际经济法学研究主要成果述评

  我国学者在20世纪最后20多年间对国际经济法所作的研究涉及面极广,笔者仅就若干重要的热点学术问题作一简略评述。

  (一)综合性的国际经济法教材或著作

  20世纪,我国出版的主要教材有:刘丁教授著《国际经济法》(1983年)、姚梅镇教授主编《国际经济法概论》(1989年初版,高等学校文科教材)、陈安教授主编《国际经济法》(1994年,全国自学考试教材)、余劲松教授主编《国际经济法学》(1994年,高等学校法学教材)、曹建明教授主编《国际经济法概论》(1994年,高等学校法学教材)、董世忠教授主编《国际经济法导论》(1997年)、高尔森教授主编《国际经济法通论》(1998年)、曹建明、陈治东主编六卷本《国际经济法专论》(1999年)、郭寿康、赵秀文教授主编《国际经济法》(2000年)、余劲松、吴志攀教授主编的《国际经济法》(2000年,教育部组织编写的“面向21世纪法学”十四门核心课程教材之一,普通高等教育国家级重要教材)等。上述教材不仅包含对本领域基本概念、基本原理、主要规范的阐释,亦不乏理论问题的探讨,构成我国国际经济法学研究成果的基础部分。余劲松教授主编的《中国涉外经济法律问题新探》(1999年)采取专题研究的方式,对我国涉外经济法律领域的21个重大法律问题作了深入的探讨,反映了我国在这些研究领域中的前沿水平,对理论工作者和实际工作者均有重要的参考价值。余劲松教授所著《中国国际经济法的理论与实践》(日文版),1999年由日本成文堂翻译出版,在日本产生了一定的影响。

  (二)国际经济法基本理论

  1.国际经济法的概念和范围

  对于这一问题我国学术界曾进行过两次大的讨论。两次讨论均由中国国际法学会发起。在80年代初的讨论中,学者们分别持广义说和狭义说,在1996年的讨论中,出现了一些新观点。

  广义说是目前国际经济法学者中的主流学说,该说认为,国际经济法是国际社会中关于经济关系和经济组织等法规和法制的总称;(注:姚梅镇:《国际经济法是一个独立的法学部门》,载《中国国际法年刊》(1983年)第374页。)不能拘泥于传统的法学分科标准,将国际经济法纳入国际法或国内法某一法学分科。(注:姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第17页。)国际经济关系不仅包括国家、国际组织间的经济关系,而且包括不同国家的个人、法人之间、个人和法人与他国或国际组织间的经济关系;(注:余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第3页。)国际经济法学具有边缘性和综合性。(注:陈安:《论国际经济法学科的边缘性、综合性和独立性》,载《国际经济法论丛》第1卷,第24、46页。)这样界定的国际经济法,其范围涵盖三个部分:调整国家间经济关系的法律(即狭义的国际经济法),调整跨国商事交易的法律(主要为统一实体法)和内国涉外经济法。

  狭义国际经济法说。一部分国际公法学者认为,国际经济法就是调整国家间经济关系的法律,属国际法的一个分支。(注:王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1981年版,第411-450页;史久镛:《论国际经济法的概念和范围》,载《中国国际法年刊》(1983年)第362页。)

  大国际私法说。一部分国际私法学者认为统一实体法的目的和任务在于消除国际商事活动中的法律冲突,它与解决法律冲突的冲突法,都应属于国际私法的范畴。(注:韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1989年修订版,第8页。)

  国际经济法独立部门说。这一学说认为国际经济法即为调整国家间经济关系的法律,但是这一类法律并不是国际公法的一个分支,而是一个与国际公法并列的新的独立法律部门,因为它与国际公法有不同的调整对象和调整方法。这一学说同时认为以统一实体法为主体的国际商法亦为另一国际法的新部门。国际法应分为国际公法、国际私法、国际商法、国际经济法四个法律部门。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年)。)

  此外,也有学者认为国际经济法作为独立法律部门是不能成立的,然而以跨国经济法律问题(包含国际法和国内法)作为研究对象可形成一个独立的综合性的国际经济法学科。(注:徐崇利:《国际经济法与国际经济法学》,载《厦门大学学报》(哲社版)1996年第2期,第90-96页。)还有学者认为,广义说和狭义说可以并行不悖,在讨论国际经济法学科体系时,可使用狭义的国际经济法,在一般讨论有关涉外经济贸易活动的法律时,可使用广义国际经济法。(注:董世忠在1996年国际经济法研讨会上的发言,参见秦晓程:《中国国际法学会国际经济法研讨会》,载《中国国际法年刊》(1996年)第411页。)

  对国际经济法概念和范围的讨论,并非只有形式上的意义或只是教学上的需要,而是关系到国际经济法学的兴衰,关系到这一学科与国际公法、国际私法的两个相邻学科的关联,关系到整个国际法的教学、科研和国际学术交流,从而不可避免地会对我国未来的国际法律实践产生影响;而且,对这一问题的深层次探讨,还会涉及国际法的法哲学问题,对二战以来国际法发展的再认识,以及经济全球化形势下国际法的未来走势等具有思辩性、全局性和预测性的问题,可推动中国国际法学研究跃上新高度;同时,这也可以为中国国际法学者对世界国际法学作出创新贡献提供契机,因为从世界范围来看,国际经济法的概念和范围问题也是一个探索中的问题,尚未形成一致的认识。

  目前,国外关于国际经济法通论性质的教材只有为数不多的几本,它们是:美国乔治敦大学法学教授杰克逊和德威等合著的《国际经济关系中的法律问题》(1995年修订本)、(注:J.Jackson and W.Davey et al,Legal Problems of International Economic Relations,1986,second edition,1995,third edition.)法国巴黎大学教授卡罗和其他作者合著的法文版《国际经济法》(1998年修订本)(注:D.Carreau et al,Droit International Economique,1998.)、曾任奥地利维也纳大学教授的霍亨维尔登所著英文版《国际经济法》(注:I.Seidl-Hoh-enveldern,International Economic Law(2nd,1992))、日本丹宗昭信、山手治之和小原喜雄三位教授主编的日文版《国际经济法》(1994年修订本)和新近由英国曼彻斯特大学克内西博士独著的英文版《国际经济法》。(注:A.Qureshi,International Econimic Law,1999.)上述后四部著作均以“国际经济法”命名,所论内容仅涉及调整国家间经济关系的法律。杰克逊教授的教材不仅在美国为权威教材,在欧洲、日本亦有广泛影响,其内容以调整国家间经济关系的法律为主,同时对美国外贸法也作了较充分的讨论。上述著作中,丹宗昭信等人的著作将国际经济法视为与国际公法、国际交易法、经济法并列的独立法律部门。(注:丹宗昭信、山手治之、小原喜雄等:《国际经济法》(日文版),1987年,第9-38页。)克内西的《国际经济法》则将国际经济法视为国际公法的一个分支。(注:A.Qureshi,International Econimic Law,1999.第8页。)卡罗的《国际经济法》分析了国际经济法与国际公法相比较所具有的若干重要特点。(注:D.Carreau et al,Droit International Economique,1998.第3-22页。)杰克逊在其著作的前言中叙明其撰写主旨在于“把该书所讲授的法律课程当作国际公法课程的逻辑上的后续课程”、“并尽量减少与国际私法(冲突法)的重复”。可见,至少从实际操作上作者是将国际经济法作为与国际公法、国际私法并列的一个体系。1989年杰克逊在其另一部重要著作《世界贸易体制:国际经济关系的法律和政策》中指出,有些学者对国际经济法的定义过于宽泛,使得几乎所有国际法都可以包括进去,因为规范国际关系的各种规则都可以说与国际经济有着或多或少的联系;应该对国际经济法进行较有节制的界定,而卡罗等在《国际经济法》中的定义就比较适当。(注:J.Jac-kson,The World Trading System:Law and Policy of International Economic Relations,1989,P21.)1998年,已从密执安大学转至乔治敦大学的杰克逊发起创立了《国际经济法杂志》,该杂志主编、副主编、编辑委员会、编辑顾问委员会和特别报告人荟萃了世界各国著名国际经济法学家共37位。(注:Journal of Internation Economic Law,1(1998))这一期刊的问世无疑将促进这一学科在21世纪获得更为迅猛的发展,同时也昭示了国际经济法律问题的全球性和普遍性。杰克逊在该杂志的创刊号上发表“全球经济和国际经济法”一文,对如何界定国际经济法作了讨论。杰克逊认为,国际经济法可分为交易性(transactional)国际经济法和管制性(regulatory)国际经济法。前者主要研究私人企业和其他当事人的跨国交易(中的法律问题),后者强调政治机构或国际组织的作用。也许基于实用和务实的理由,国际经济法传统上主要研究跨国交易,但是有理由认为,在当今世界,理解国际经济法及其对政府和私人生活的影响时所面临的真正挑战,表明有必要将国际经济法主要视为“管制性法律”(类似于国内法中的税法、劳动法、反托拉斯法以及其它管理性法律)。(注:Jackson,Global Economics and Intern-ational Economic Law,Journal of International Economic Law,1(1998),P8-9.)杰克逊的这一论断极具代表性。

  由此可见,我国学者关于国际经济法概念和范围的前述观点和学说之间存在着种种歧异或冲突并不是偶然现象,也绝非学术割据,而只是国际经济法乃至整个国际法学科尚未臻严密而又发展迅猛这一情势的必然反映。我国学者下一步所要作的,应该是注意借鉴和吸收外国学者的可取观点和理论,并与他们相互交流,共同解决这一学术难题。

  2.国际经济法学的体系

  我国学者在讨论国际经济法的概念的同时,对国际经济法的体系亦作了探讨。广义国际经济法说认为,国际经济法是由国际贸易法、国际投资法、国际货币金融法、国际税法及国际经济组织法等分支构成的一个法律体系;(注:姚梅镇:《国际经济法是一个独立的法学部门》,载《中国国际法年刊》(1983年)第374页。)国际经济法学的体系亦应包括上述各分支部门法;各分支学科均又具有自身独立的体系,均可单设专业课程。(注:姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,前言第1页。)这种体系与美国纽约大学罗文费尔德教授的《国际经济法》不无关系。罗氏的《国际经济法》分为六种,分别讨论国际私人贸易、国际私人投资、基于政治目的的贸易管制、国际货币体制、国际商事交易中的税收和国际贸易的政府管制中的法律问题。(注:A.F.Lowenfeld,International Economic Law,6 Volumes,1976-1979.)但我国学者在此基础上有进一步的发展,表现在:将国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等视为国际经济法的分支学科,在每一分支学科中分别构建独立的学科体系。(注:参见本文关于国际贸易法、国际投资法等分支的评述。)

  3.国际经济法学其他基本理论问题

  (1)国际经济法的基本原则

  我国学者均认为,国际经济法基本原则是获得国际社会广大成员的公认,对国际经济法各个领域均具有普遍意义,并构成国际经济法基础的法律原则。我国学者立论的基础主要是联合国大会通过的一系列决议。在列举基本原则时一般认为包括经济主权、公平互利、国际合作和发展三项原则,(注:姚梅镇:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第31-32页;余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第38-43页,曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第159-237页。)也有学者还加列“有约必守”原则。(注:陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1990年版,第198-211页。)

  关于国家经济主权原则,有学者认为其内容包括对内和对外两个方面:对内方面指各国对本国境内自然资源、全部财富和一切经济活动享有完整的永久的主权,其中包含有权对外资实行国有化。对外方面即指各国经济主权平等,具体包括:各国有权自主选择本国经济制度;在国际经济决策中具有平等的参与和决策权;有权自主确立国际经济关系、签订国际经济条约和参加国际经济组织。(注:曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第164-173页。)我国学者指出,在实践中,发展中国家并未获得平等的参与和决策权,加权表决制等制度使得发达国家拥有实际决策权;有的西方学者企图以世界经济的相互依存性否定经济主权的最高性,发展中国家须加以警觉。我国学者强调一国缔结国际经济条约、参加国际经济组织而导致对主权的限制是基于自愿,而且是有限度的,无论如何不得损害国家的根本经济利益。(注:曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第164-173页。)这些分析和论断对我国政府的对外经济交往具有参考价值。

  关于公平互利原则,我国学者注意区分公平(equity)与平等(equality)这两个不同的概念,(注:陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1990年版,第174页。)强调实质公平(material equity)。

  关于国际合作与发展原则,有学者认为它是发展权与国际合作义务相结合而产生的新的法律原则;发展权是一项集体人权,是自决权的必然延伸;国际合作是各国实现所有国家、特别是发展中国家的发展的手段,也是各国的责任。(注:曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第210-216页。)

  综上,我国学者对国际经济法基本原则的讨论是有深度的,对理解和适用国际经济法具有积极意义。但上述讨论没有涉及非歧视待遇原则、互惠原则、经济全球化对国家经济主权的影响等问题,似可在这些方面作更深入的探究。此外,认为上述基本原则皆适用于所有国际经济法领域在逻辑上尚有不圆通之处。因为广义国际经济法所包括的国际商法以意思自治、诚实信用等等作为基本原则,与上述三项原则并不相容,这三项原则主要属于调整国家间经济关系的法律原则。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年),第275页。)

  (2)国际经济新秩序

  我国学者间较为一致的看法是:战后布雷顿森林体制所确立的旧国际经济秩序主要反映了发达国家的利益和要求;发展中国家在战后所作的努力,尤其是1974年由联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》和《建立国际经济新秩序行动纲领》以及《各国经济权利与义务宪章》已为建立国际经济新秩序奠定了基础。(注:周晓林:《国际经济新秩序与国际法》,载《中国国际法年刊》(1983年)第70-92页;姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第22-26页;曾华群:《国际经济法导论》,法律出版社1997年版,第10-22页。)

  (3)国际经济法的产生

  学界对这一问题有不同看法。持狭义国际经济法论的学者认为二战结束前后所缔结的《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协定》和《关税及贸易总协定》开始了用多边条约调整国家间经济关系的新时代,标志着国际经济法的产生。(注:王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1981年版,第411-413页。)持广义国际经济法说的学者对这一问题的看法也并不一致。有学者认为,国际经济法中调整商人跨国交易的法律在古代和中世纪的欧洲即以“商人法”的形式出现,在17世纪以后随着资本主义世界市场的形成获得了迅速发展,在二战以后随着国际贸易法委员会的成立更日益加强;至于国际经济法中调整国家间经济关系的法律,至迟在资本主义世界市场逐步形成之时就开始产生。(注:陈安主编:《国际经济法总论》,法律出版社1990年版,第29-55页。)有的学者认为,国际经济法同国内经济法,有其产生的共同基础,都是资本主义发展到垄断阶段的产物。(注:姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第19-20页,余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第14页。)

  持国际经济法独立部门说的学者认为,调整国家间经济关系的国际经济法和调整跨国商事交易的国际商法分为相互独立、并列的法律部门,具有不同的历史渊源和发展轨迹;国际经济法产生于布雷敦森林体系确立之时,国际商法成为一个独立的法律部门则以1966年国际贸易法委员会的成立为标志,虽然其渊源可上溯至欧洲的中世纪商人法。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年),第276页。)

  (三)国际贸易法

  1.综合性的教材或著作

  1983年沈达明、冯大同教授编写出版的《国际贸易法》,乃是我国第一部国际贸易法教材。该书从国际货物买卖、国际技术转让、对外贸易管制、国际贸易争议的处理四个方面对有关的国际法、国内法、公法和私法规范作了阐述,对国际贸易法学的体系和内容作了拓荒性的有益探索。此后出版的国际贸易法教材有:沈达明、冯大同教授编著的《国际贸易法新论》(1989年)、冯大同教授所著《国际贸易法》(1995年)、周汉民教授主编的《国际贸易法》(1995年)、张湘兰教授主编的《国际贸易法理论与实务》(1996年)、左海聪、陆泽峰博士主编的《国际贸易法学》(1997年)、王传丽教授主编的《国际贸易法》(1998年,九五规划高等学校法学教材)、刘笋博士主编的《国际贸易法学》(2000年)等。

  2.GATT/WTO法研究

  自1986年中国政府正式申请恢复在GATT的合法席位以来,我国学者对GATT和WTO法律问题的研究一直长盛不衰。这方面的成果,除大量论文外,专著主要有:张克文博士所著《关税及贸易总协定及其最惠国待遇》(1992年)、曹建明教授主编的《关税及贸易总协定》(1994年)、汪尧田、周汉民教授主编的《世界贸易组织总论》(1995年)、曾令良教授所著《世界贸易组织法》(1996年)、赵维田教授所著《最惠国与多边贸易体制》(1996年)和《世贸组织(WTO)的法律制度》(2000年)、尤先迅博士所著《世界贸易组织法》(1997年)、曹建明教授、贺小勇博士所著《世界贸易组织》(1999年)、程宝库副教授所著《世界贸易组织法律问题研究》(2000年)、朱榄叶教授编著的《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》(2000年),对外贸易经济合作部国际经贸关系司所译:《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》(2000年)等。译著有赵维田教授所译《关贸总协定:国际经济贸易的政策与法律》(1993年)和刘平、洪晓东、许明德等译的《世界贸易体制的政治经济学——从关贸总协定到世界贸易组织》(1999年)。这两部译著,前一本是John.H.Jackson讨论GATT的一部力作,后一本更是了解WTO的政治学和经济学原理不可多得的精要读本。

  (1)关于GATT和WTO的基本认识

  有学者认为,GATT仅仅满足发达国家的需要与利益,其主要原则都是利用市场竞争规律来压制第三世界发展工业,以便把它们保持在仅仅是发达国家的原料供应基地与工业品销售市场的地位。(注:李泽锐:《国际经济法理论体系与国际经济大循环秩序刍议(下)》,载《中国法学》1989年第1期,第122页。)多数学者认为,GATT确定的自由贸易宗旨和平等竞争原则基本上符合国际贸易发展和生产力进步的要求,在国际经济贸易关系中发挥着积极作用。(注:代表性论文可见王鼎咏:《论关税及贸易总协定》,载《中国社会科学》1993年第1期,第67-82页。)有学者指出,GATT的运行具有变通性、灵活性和软弱性。(注:于华、赵维田:《论关贸总协定的运行机制》,载《法学研究》1989年第5期,第87-93页。)

  对于乌拉圭回合的成功结束及由此达成的WTO协定,我国学者给予了高度评价,认为WTO协定克服了GATT在组织机制上的缺陷,确立了系统具体的实体法规则,强化了争端解决机制,将对国际经济和国际经济关系产生深远的积极影响。(注:曾令良:《世界贸易组织法》,武汉大学出版社1996年版,第7-16页;曹建明、贺小勇:《世界贸易组织》,法律出版社1999年版,第15-37页。赵维田:《世贸组织(WTO)的法律制度》,吉林人民出版社2000年版,第20-46页。)有学者指出,在乌拉圭回合中,发达国家在工业品关税、非关税壁垒以及纺织品和服装贸易方面作了某些让步,但发展中国家在服务贸易、知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等方面则承担了许多新义务。(注:余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》,北京大学出版社2000年版,第16页。)我国学者还探讨了中国复关、入世的后果及对策。总的观点是复关入世既是挑战,也是机遇,机遇大于挑战。(注:曹建明、贺小勇:《世界贸易组织》,法律出版社1999年版,第403-453页;)

  (2)实体法规则

  关于GATT/WTO的反倾销规则,有学者认为,GATT第6条对各国反倾销法中的贸易保护主义倾向的抑制效果是有限的、不充分的。(注:彭文革、徐文芳:《倾销与反倾销法论》,武汉大学出版社1997年版,第1-6页。)有学者进一步指出,WTO反倾销协议对贸易保护主义的抑制仍是有限的,既有限制贸易主义的内容,也有放宽实体规则标准的内容。(注:赵维田:《论WTO的反倾销规则》,载《法学研究》1999年第2期,第117-121页。)

  关于GATS。主要著作有陈已昕所著《国际服务贸易法》(1997年)、刘敢生博士所著《WTO与旅游服务贸易的法律问题》(2000年)、陶凯元博士所著《国际服务贸易法律的多边化与中国对外贸易法制的完善》(2000年)等。有学者讨论了GATS最惠国待遇原则的制订背景、范围和内容。(注:Yi Wang,Most-Favoured-Nation Treatment under the Ge-neral Agreement on Trade in Services-and Its Application in F-inancial Services,Journal of World Trade,Vol.30,No.1,1994,P92-107,)基于服务贸易自由化的渐进性,我国学者认为中国可结合本国实际,通过谈判确定在不同产业部门的具体承诺,中国现有服务贸易立法不能适应我国服务贸易市场开放的需要,亟待完善。(注:曹建明:《中国服务贸易立法与国际服务贸易市场开放》,载《中国国际法论丛》(第1卷),第123-138页;石静遐:《中国发展国际服务贸易的法律问题——结合GATS的若干分析》,载《中国法学》1997年第5期,第70-71页。)关于TRIPS协议,郑成思教授所著《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权》(1994年)对其作了全面的阐释。

  (3)WTO争端解决机制

  有关著作有余敏友教授所著《世界贸易组织争端解决机制的法律与实践》(1999年)。关于机制的性质,学者间观点不一。一种观点认为该机制是一种国际司法体制,中国入世后应积极运用以维护我国合法权益,纠正其他贸易伙伴对我国的不公平贸易行为;中国应将WTO上诉机构委员的推举工作置于与国际法院法官同等的地位。(注:左海聪:《国际贸易法学》,武汉大学出版社1997年版,第399-408页;左海聪:《世界贸易组织争端解决机制的性质》,载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》,武汉大学出版社1999年版,第158-172页;赵维田:《论GATT/WTO争端解决机制》,载《法学研究》1997年第3期,第69-72页。)一种观点否认该机制的司法性;(注:曾令良:《世界贸易组织法》,武汉大学出版社1996年版,第16页。)还有学者认为该机制是一种新型的争端解决制度,其性质既非司法性又非政治性,而是这二者相结合所产生的法律性。(注:余敏友:《世界贸易组织争端解决机制法律与实践》,武汉大学出版社1999年版,第208页。)我国学者对该机制的强制管辖权、反向协商一致原则、执行程序均给予了积极肯定和较高评价。(注:参见赵维田,前引《论GATT/WTO争端解决机制》;余敏友,前引书。)有学者还对如何利用该机制作了若干对策分析。(注:余敏友:《论我国对世界贸易组织争议解决机制的对策》,载《中国法学》1996年第6期,第77-85页;左海聪,前引书,第408-422页。)

  3.外国对外贸易法

  美欧日作为中国的主要贸易伙伴,其外贸法对中国与这些国家(或集团)的贸易关系有重大影响。现实中,美国、欧盟在实施其外贸法时屡屡与中国产生贸易摩擦和冲突。王传丽教授主编的《国际贸易法》(1998年)对美国和欧盟外贸法作了阐述,邵景春博士所著《欧洲联盟的法律与制度》(1999年)对欧盟外贸法亦作了较详尽的探讨。这方面的专著和译著有:刘星红博士所著《欧共体对外贸易法律制度》(1996年)、杨国华博士所著《美国贸易法“301条款”研究》(1998年)和《中美经贸关系中的法律问题及美国外贸法》(1998年)、韩立余博士所著《美国外贸法》(1999年)和其所译《美国贸易法》和《美国关税法》(1996年)等。我国学者认为,欧美在实施其外贸法处理对华贸易时有诸多不公平的做法,如美国对中国贸易待遇的年度审查,对301条款程序的运用,欧美在反倾销法上的做法,等等,并探讨了中国的有关对策。

  4.反倾销法研究

  改革开放以后,外国对我国出口商品提起反倾销程序日渐增多,近年来,我国业已取代日本成为美国、欧盟及其他国家被提起反倾销程序最多的国家,这些反倾销程序构成我国商品拓展国际市场的严重障碍。针对这一情势,我国学者对外国反倾销法作了较为深入的研究,有关著作主要有:张玉卿教授编著的《国际反倾销法律与实务》(1993年)、彭文革博士与徐文芳讲师合著的《倾销与反倾销法论》(1997年)等。我国学者认为,反倾销法已成为西方国家推行贸易保护主义的主要手段。有学者对西方国家反倾销法中采用替代国制度确定来自非市场经济国家进口产品正常价值的合理性提出了质疑。(注:彭文革、徐文芳:《倾销与反倾销法论》,武汉大学出版社1997年版,第142-149页。)

  5.国际商事条约和惯例

  (1)国际商事条约和惯例的归属

  目前,我国综合性的国际经济法或国际贸易法教材均以国际商事条约和惯例为主要研究对象,近年的国际私法教材亦将国际商事条约和惯例(即统一实体法)作为其重要组成部分。也有学者提出,应将国际商事条约和惯例独立出来进行研究,并作为国际法新的学科:国际商法。(注:左海聪:《论国际法部门的划分》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年),第277-279页。)

  (2)国际商事惯例的基本理论问题

  有学者对国际惯例和有法必依原则的关系进行了探讨。(注:参见陈安:《论适用国际惯例与有法必依的统一》,载《中国社会科学》1994年第4期。)还有学者对国际商事惯例的定义、性质、地位、解释与适用等国际商事惯例的基本理论问题进行了有价值的理论探讨,并对中国有关国际惯例的立法作了评价。(注:单文华:《国际贸易惯例基本理论问题研究》,载《民商法论丛》(第7卷),第583-716页。)

  (3)国际商事公约和惯例的专门研究

  对于CISG、Incoterms、URC、UCP、《国际商事合同通则》等国际公约、惯例和规则,我国学者均作了不同程度的研究。有关著作主要有:张玉卿、姜韧、姜凤纹编著的《〈联合国国际货物销售合同公约〉释义》(1988年)、冯大同教授主编的《国际货物买卖法》(1993年)和赵承壁教授所著《国际贸易统一法》(1998年)等。

  关于电子商务、电子资金划拨和国际保理这几个新的国际商事法律领域,我国学者也结合UNCITRAL的《电子商务示范法》、《国际贷记划拨示范法》以及国际保理公约和惯例进行了初步研究。

  (四)国际投资法

  1.综合性的教材和著作

  1985年我国第一部国际投资法著作——姚梅镇教授所著《国际投资法》出版,该书从资本输入国法制、资本输出国法制和国际法制三个方面,就国际投资法的基本问题作了全面和深入的探讨,建立起了我国国际投资法学的体系。以后的国际投资法教材主要有:陈安教授主编的《国际投资法》(1987年)、王贵国教授所著《国际投资法》(1990年)、余劲松教授主编的《国际投资法》(1994年初版,1997年修订,九五规划高等学校法学教材)、曾华群教授所著《国际投资法概论》(1995年)、曾华群教授主编的《国际投资法学》(1999年)、余劲松教授主编的《国际投资法》(1999年,全国律师专业自学考试教材)等。

  2.跨国公司法律问题研究

  跨国公司在国际直接投资方面占有主导地位,跨国公司所涉及的法律问题,既有国际法问题,也有国内公司法、税法及垄断法中的相关问题。余劲松教授所著《跨国公司的法律问题研究》(1989年),对此作了系统和深入的研究,该书在跨国公司的法律地位、管辖冲突、待遇标准、母子公司关系、限制性商业惯例、转移定价、劳动雇佣、跨国破产等问题上阐明了一系列富有理论价值和实践意义的观点。例如,关于跨国公司的法律地位,该书认为,跨国公司是国内法人,不是国际法主体,其权利能力和行为能力均取决于国内法的规定;关于对跨国公司和外国投资的待遇问题,该书认为,在经济领域是否给予外国人国民待遇应依有关国家经济发展水平来决定,我国现阶段不宜泛提国民待遇,随着我国经济体制改革的深化和经济发展水平的提高,可逐步放宽适用国民待遇的范围;关于跨国公司母公司对子公司的责任问题,该书主张,母公司对子公司的责任应该与子公司所享有的自主权的程度相联系,当子公司的自主权被剥夺时,则视其程度而让母公司负部分或全部责任。

  3.国际投资法发展的总体趋势

  在整个20世纪80年代,我国学者在研究国际投资法时,均凸现发展中国家与发达国家在外资待遇、国有化、特许协议等一系列重大问题上的尖锐冲突和严重分歧,强调需站在发展中国家立场上,发展国际投资法的理论与实践。(注:代表性著作可见姚梅镇著:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年修订本。)进入90年代,有学者指出,从我国与外国签订的双边投资保护协定以及所参加的多边投资条约来看,我国已在上述重大问题上向发达国家作出了不同程度的妥协,这些妥协与我国的原则立场和主流理论之间形成了不容忽视的反差。(注:参见徐崇利:《国际投资法中的重大争议问题与我国的对策》,载《中国社会科学》1994年1期。)90年代末,有学者进一步指出与80年代中期以前相比,晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制,加强对外资的保护,以促进外国直接投资的发展,这种变化的主要原因是债务危机的发生和关于外国直接投资对经济增长和发展的作用的认识发生了变化。(注:参见余劲松:《晚近国际投资法的发展趋势》,载《法学评论》1996年第6期;徐崇利:《外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践》,载《中国法学》1996年第5期,第67页。)

  4.国际投资法若干重大理论纷争问题

  (1)外资待遇问题

  外国投资的待遇主要有四种,即国际标准、最惠国待遇、公平和公正待遇以及国民待遇。对于“国际标准”,我国学者予以坚决的否定,认为实质上是帝国主义、殖民主义的理论与做法,不符合现代国际法准则。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第335页。)对于给予外资最惠国待遇,我国学者没有表示异议。关于“公平与公正待遇”这一在我国对外签订的双边投资协定中均包含的标准,我国学者对其含义有不同的理解。

  关于对外资的国民待遇问题,在20世纪80年代,我国学者认为对外资一般不宜泛提“国民待遇”,因为我国的经济体制与国外不同,事实上不可能让外商投资企业享受同我国国营企业相同的待遇。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第287-288页。)1992年中共中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》提出,要积极创造条件,对外资企业实行国民待遇。随后,我国学者就外资国民待遇问题展开了热烈讨论。有代表性的观点包括:我国对外签订的一些双边投资协定中所规定的“国民待遇”尚不属真正意义上的国民待遇;实现对外资的国民待遇,就是要逐步减少对外资的各项限制,但不应把调整和取消对外资的优惠待遇也包括在内;需要对外资实行国民待遇的领域,实际上受限于我国国内经济体制改革进程和经济发展水平,只能循序渐进。(注:徐崇利:《试论我国对外资实行国民待遇标准的问题》,载《国际经济法论丛》(第一卷),第176-201页。)有学者对外资实施国民待遇的条件作了初步探讨。(注:单文华:《外资国民待遇及其实施条件》,载《中国社会科学》1998年第5期。第129-145页。)外经贸部条法司也集体撰文发表看法,认为国民待遇在投资领域指接受外国投资的东道国在同等条件下给予外国投资者的待遇不应低于它给予本国国民的待遇,这种国民待遇在当前并不适用于外资进入,即国民待遇原则适用于投资设立后阶段;给予外国投资者国民待遇不等于取消给予外国投资者的优惠待遇。(注:外经贸部条法司:《给予外国投资者国民待遇问题》,载《对外经贸研究》第25期。)上述讨论澄清了在这一问题上的一些认识,但就如何逐步实行国民待遇,学界尚未展开深入讨论。

  (2)国有化和征收问题

  在理论上,我国学者很早就论证了国有化行为是一国行使主权的结果,因而是完全符合国际法的。而西方国家所主张的以事后补偿作为合法与否的标准,从法理上讲不能成立。因为任何一种行为的合法性与违法性,完全是基于其行为本身主、客观的法定构成要件来决定的,事后补偿,原是一种救济手段,不是国有化本身的构成要件,当然不能据此来源定国有化的合法与否。(注:姚梅镇:《国际投资的法律保护》,载《中国国际法年刊》(1982年),第140页。)关于国有化的补偿标准,我国学者认为全部补偿与不补偿均有悖于法理与国际实践,主张“部分补偿”。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第385-387页。)有学者进一步认为,一般来说,国有化目前不存在补偿的国际义务。补偿义务的存在,在国际上只取决于一国自由承担的予以补偿的条约义务,除此之外,只能根据各有关国家的国内法来决定,适当补偿(应理解为部分补偿)的理论根据是公平互利原则和国家对自然资源拥有永久主权之原则。(注:参见余劲松:《论国际投资法中国有化补偿的根据》,载《中国社会科学》1986年第2期。)但是在实践中,中外双边投资协定一般都规定对外资的国有化征收应给予全部补偿,ISCID的多数案例也支持全部补偿的主张,我国学者尚未对这些重要的法律实践作出更具说服力的解释。此外,对“间接征收”问题,亦未充分讨论。

  (3)特许协议

  在20世纪80年代,已有学者缜密地论证了这样的命题:特许协议是国内法上的契约,国家不履行协议并不承担国际责任,除非伴随有国际法上的违法行为。(注:姚梅镇:《国际投资法》,武汉大学出版社1987年版,第369页。)

  近年来,随着BOT投资方式在我国的逐渐推行,BOT的法律问题亦成为国际经济法学的热点问题之一。关于BOT的法律性质,一种观点认为属行政合同,另一种观点则认为属民事合同;我国学者分析了BOT方式在中国遇到的法律障碍及解决办法,并吁请我国政府制定BOT专门立法。(注:有关论文主要有:孙潮、沈伟:《BOT投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》,载《中国法学》1997年第1期;慕亚平、赵康:《BOT的法律问题与我国的BOT立法》,载《法学研究》1998年第2期;朱遂斌、林伟明:《我国BOT特许权协议法律性质分析》,载《中国法学》1999年第4期。)

  5.外资法及资本输出国海外投资保险制度研究

  中国外资法的研究成果颇为丰富,主要著作有:初保泰、董薇园所著《外商在中国投资的法律问题》(1988年)、刘丰名教授独著或主编的“中国外资法系列丛书”:《中国外资法》(1988年)、《中外合作经营法概论》(1992年)、《外资企业法概论》(1993年)、《股份公司与合资企业法》(1998年);姚梅镇教授主编的《外商投资企业法教程》(1990年);曾华群教授所著:《中外合资企业法律的理论与实务》(1991年);徐崇利教授、林忠博士所著《中国外资法》(1998年)等。姚梅镇教授主编的《比较外资法》(1993年)是外资法比较研究领域的力作。陈安教授所著《美国对海外投资的法律保护及典型案例分析》(1985年)对美国海外私人投资公司的保险体制作了深入研究。

  近年来,我国学者对完善我国外资法问题作了较多探讨。主要的看法有:适应改革开放的需要,应逐步实行对内对外两套经济法制的并轨;在两套法制并轨的条件下,可考虑制定一部统一的外资法典,替代目前以三资企业法为主体的外资法群;外资法典所规定的应是政府管理外资的特殊性问题,内容主要包括外资准入、外资的审批、外资的待遇、外资的保护、对外资的鼓励、对外资的管理及投资争议的解决。(注:参见余劲松,前引文《国际投资法的晚近发展趋势》。)

  6.调整国际投资的双边和多边体制

  双边投资条约目前仍是保护国际投资最有力的国际法律形式,迄今中国已对外签订了90多个投资保护协定。我国学者在国际投资法教材或论著中对此作了较为深入的研究。(注:姚梅镇:《国际投资法》,第282-307页;余劲松主编:《国际投资法》,第270-298页;曾华群主编:《国际投资法学》,第353-488页。)

  陈安教授主编的《“解决投资争端国际中心”述评》(1989年)和周成新教授所著《国际投资争议的解决方法》(1989年)是研究解决投资争议中心(ICSID)体制和华盛顿公约的重要著作。多边投资担保机构(MIGA)体制的研究成果,除了有关教材、专论外,(注:论文可参见刘丰名:《多边投资担保机构公约与我国投资环境的改善》,陈仲洵:《多边投资担保机构与美国在华投资》,均载《中国社会科学》1992年第6期。)陈安教授主编的《MIGA与中国:多边投资机构述评》(1995年)是这一领域的鸿篇。我国学者关于ICSID和MIGA的研究对中国政府加入有关公约并利用这些体制具有重要参考价值。

  我国国际投资法学者对WTO体制下的TRIMs协议、GATS、TRIPs协议亦作了若干研究。

  7.跨国破产的法律问题

  自改革开放以来,涉外破产案件明显增多。沈达明教授编著的《比较破产法初论》(1995年)是部引人注目的专著。有学者对涉外破产的法律问题进行了深入研究后认为,在涉外破产中,需要对债权人实行特殊的保护与救济;在破产域外效力上,宜突破严格的地域性原则,采取有限制的普遍性原则;在和解问题上,应采取有条件地承认外国和解的做法,我国破产法应设专章就涉外破产问题作出规定,并应与国际通行的做法接轨;(注:余劲松、石静遐:《涉外破产的若干法律问题》,载《中国社会科学》1996年第1期,第96-113页。)石静遐博士所著《跨国破产的法律问题研究》(1999年)从法律与实务的角度,对跨国破产中的若干重点和难点问题进行了深入的探讨。

  (五)国际金融法

  1.教材和通论性著作

  主要有:盛愉教授所著《国际货币法概论》(1985年);陈安教授主编的《国际货币金融法》(1987年);董世忠教授主编的《国际金融法》(1989年);刘丰名教授所著《国际金融法》(1996年);王贵国教授所著《国际货币金融法》(1996年);李泽锐教授所著《国际货币金融法概论》(1997年);吴志攀教授主编的《国际金融法》(1999年);九五规划高等学校法学教材)、李仁真教授主编的《国际金融法》(1999年);李国安博士主编的《国际货币金融法学》(1999年)等。关于国际金融法学的体系,有学者认为国际金融法应由国际投资金融法、国际贸易金融法和国际货币金融法三部分组成;也有学者提出,国际金融法学的体系由国际银行及借货法、国际证券法、国际保险法、国际货币法等构成;还有学者主张,国际货币制度、国际银行制度、国际借货及担保制度、国际证券融资制度、国际结算制度和国际金融组织制度构成了国际金融法的整体。(注:分别参见刘丰名著:《国际金融法》(1996年),第10页;吴志攀主编《国际金融法》,第4页;李仁真主编《国际金融法》,第23-24页。此外,相关的论文有:李仁真:《论国际金融法的概念与体系》,载《中国法学》1999年第1期;李仁真、何焰:《国际金融法界说》,载《武汉大学学报》1999年第3期。)

  2.国际货币基金协定及相关问题

  有学者对用语含混的《国际货币基金协定》第8条第2节(b)款作了详尽的解释,并结合相关案例指出:一国的外汇管制法在一定条件下可具有域外效力,外国法院不得轻易以公共政策为理由排除其适用。(注:张庆麟:《析外汇管制法的域外效力》,载《中国国际私法与比较法年刊》(1998年卷),第112-125页。) 关于IMF贷款的“条件性”,有学者认为,基于条件性而产生的安排并非基金与借款国的国际协议,但具有一定的法律效力;基金条件性的平衡性,实质是IMF、贷款国、借款国三方权利、义务的协调与平衡,我国应该在条件性的这种平衡中寻找利用基金贷款的途径。(注:杨松:《国际货币基金组织贷款“条件性”法律问题分析》,载《国际经济法论丛》第1卷,第352-370页。)

  关于IMF的改革,有学者在80年代初期即主张改革其不公平的份额和加权表决制,以防止转嫁货币危机,保护和促进发展中国家的经济发展。(注:盛愉:《国际货币法概论》,法律出版社1984年版,第243-248页。)亚洲金融危机后,有学者认为,IMF在汇兑安排、外汇管制、国际收支平衡和国际储蓄法律制度方面都需要改革以适应新的世界经济和金融情势。(注:杨松:《国际货币基金协定的变革与中国货币金融法》,载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》,第647-676页。)关于亚洲金融危机,有学者认为,经济风险包括市场性风险和机制性风险,亚洲金融危机更多的是机制性风险,健全金融法制是加强我国经济建设及金融安全的关键。(注:参见赵秀文、韩立余:《1998年国际经济法学研究的回顾与展望》,载《法学家》1999年第1-2期,第115页。)

  杨松博士所著《国际货币基金协定研究》(1999年)对IMF协定的法理和若干法律制度作了富有价值的探讨。

  3.巴塞尔协议

  刘丰名教授所著的《巴塞尔协议与国际金融法》(1994年),对《巴塞尔协议》作了详尽的讨论,该书认为,《巴塞尔协议》对国际金融关系的主体,特别是从事跨国业务的国际银行资格提出了法律要求;同时对国际金融关系的客体确定了国际监管对象,从而在一定程度上结束了这一国际金融领域下无法律秩序的历史。(注:刘丰名:《巴塞尔协议与国际金融法》,武汉测绘科技大学出版社1999年版,第26-28页。)对于1997年《巴塞尔核心原则》,我国学者也作了若干介评。关于巴塞尔协议的性质,有学者认为属“带约束性建议,(注:刘丰名:《国际金融法》,中国政法大学出版社1996年版,第8页。)巴塞尔协议所阐发和确立的基本原则具有国际惯例的性质,而且具有即时生成的特点。(注:参见李仁真:《巴塞尔体制与中国银行监管制度》,载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》;《论巴塞尔协议的原则架构与性质》,载《国际经济法论丛》,第2卷。)

  4.金融创新

  有学者认为,金融创新工具是由基础金融工具(汇率、利率、证券、信用)衍生而来,金融创新一方面使得银行因脱媒(disintermediat-ion)带来的困难得到缓解,促进了银行业的革新,启动了金融服务业与先驱性电子信息产业的大发展,另一方面也导致泡沫经济、股市震荡和汇率波动;针对金融创新的消极影响,发达国家的对策包括:通过巴塞尔体制强化对国际银行的监管,通过修改银行法加强中央银行的独立性以及商业银行的安全性与稳健经营,将实施货币政策的重点从控制信贷规模转向对汇率、利率的严格控制,加强IMF的职能等。(注:刘丰名:《金融创新与新世纪国际金融法》,载《国际经济法论丛》第1卷,第301-318页。)万猛博士所著《英美证券法律制度比较研究》(1998年)提出了凭信息监管证券市场的主张,陆泽峰博士所著《金融创新与法律变革》(1999年)深入和系统地探讨了金融创新影响和推动下金融法的变革。

  5.国际金融惯例研究

  有学者指出,近年来,一般国际借贷合同不仅在内容上已逐渐形成若干共同条款,各贷款行业也已形成一些习惯做法(银行实务惯例)。(注:刘丰名:《国际金融法》,第106页。)国际证券业务规则主要由交易所上市规则等自律性规则调整,这些规则也有趋同化趋势,而欧洲债券的清算则按ACE惯例规则办理。我国学者对这些问题的研究尚不充分,除有关教材、专论外,专著有郭玉军博士所著《国际贷款法》(1998年),徐冬根所著《国际信贷的法律保障》(1996年)等。

  (六)其它领域的研究

  1.国际税法。

  有关著作或教材有刘隆亨教授主编的《国际税法》(1985年)、陈安教授主编的《国际税法》(1987年)、高尔森教授主编的《国际税法》(1988年第一版,1992年修订)、刘敛文教授所著《国际所得税法研究》(2000年)等。有学者较深入地探讨了国际税法的概念。(注:廖益新:“国际税法概念刍议”,载《厦门大学学报》1993年法学专号。)在税收优惠的作用问题上,主流观点认为税收优惠在吸引外资时仅起次要作用,而整体投资环境对外资流向起决定性作用。(注:高尔森主编:《国际税法》,法律出版社1992年版,第149、152页。)在中国涉外税法的完善方面,我国学者的有关研究对1992年《外商投资企业和外国企业所得税法》的出台、对内外资企业在流转税制度上的统一起到了积极作用。

  2.国际知识产权保护和交易法。

  有关著作有郭寿康教授主编的《国际技术转让》(1989年)、郑成思教授所著《知识产权与国际贸易》(1995年)、朱榄叶所著《知识产权与国际保护》(1996年)、张乃根教授所著《国际贸易的知识产权法》(1999年)等。近年来,我国学者倾向于将国际知识产权贸易法纳入国际贸易法的范围进行研究。

  3.海商法。

  这是一个古老而完备的学科,在我国有些学者主张把海商法作为国际经济法的一个组成部分。这些学者的著作有:吴焕宁教授主编的《海商法学》(1988年)、陈安教授主编的《国际海事法学》(1987年)、张湘兰教授主编的《海商法论》和编著的"U.S.Admiralty:Cases and Comments"(1995年)以及独著的《海上保险法》(1999年)等。司玉琢教授等编著的《海商法详论》(1995年)和邓瑞平博士所著的《船舶侵权行为法基础理论问题研究》(1999年)等专著,均引人注目。

  三、20世纪中国国际经济法学研究存在的主要问题

  客观而言,从承担国家社科基金、教授部和其他部委、省市资助的项目、教材、专著和论文的发表、咨询及研究报告提供、专职教学和研究人员队伍等几项指标来看,中国国际经济法学与中国国际法学和国际私法学这两门传统学科相比已毫不逊色。而就教材的数目、专职研究人员队伍以及很早就取得独立法学学科地位并有自己专门的学术组织和论丛方面而言,与欧美日等发达国家相比亦有过之而无不及。这在一定程度上体现出了中国作为最大的发展中国家的后发学术优势。

  但是,我们也必须清醒地认识到,若从“质”上比,则中国国际经济法学研究与西方发达国家之间仍有明显的差距。中国直到目前仍未加入WTO,中国企业进入世界500强行列的寥寥无几,已有的国际经济公约和国际商事公约及惯例基本上是在西方国家的主导下缔结的,中国的涉外经济法制正经历急剧变革,这种不发达的国际经济和商事法律实践无疑决定了中国国际经济法学的不成熟,更何况中国国际经济法学要比西方短少近30年的学术积累。笔者认为,20世纪中国国际经济法学存在以下主要不足:

  (一)严密的基本理论体系尚未建立

  如前所述,关于国际经济法的定义、范围、基本原则和沿革等基本理论问题,我国学者尚未形成一致看法,不仅与相邻学科有分歧,在国际经济法学者之间,亦有主流与非主流学说的并存。

  (二)政策注释、热点追踪的倾向过甚,导致研究主题过于集中,存在若干学术盲区

  不可否认,20年来的研究不仅产生了一批优秀教材,而且涌现了一批学术水平较高的专著(其中博士学位论文占有较大比例)和专题论文。这使得中国国际经济法学研究极有希望确立崇尚学术、严谨创新的学术风格。但是,也应清醒地看到,由于国际经济法与国家对外经济政策密切相关,由于国际经济法领域热点问题迭出——从中外合资企业法颁布、恢复IMF和WB的合法席位到申请恢复在GATT的合法席位、中外合作经营企业法、外资企业法以及涉外税法的出台,再到WTO的成立,入世谈判,中美贸易纷争以及亚洲金融危机——使人目不暇接,也由于20年时间是如此之短以致无法充分沉淀学术,使得我国学者跟踪热点问题、注重诠释现行国策的倾向较为突出,从而导致了对本学科一些不属热点但并非不重要的课题,一些理论性较强、需要持续研究的课题以及一些耗时甚多而不可或缺的课题的忽略。比如,对ICSID案件和MIGA保例的研究,WTO专家小组及上诉机构报告的系统研究均未予以重视;美国、欧盟和日本外贸法全译本也呼之不出,等等。

  (三)在国际商法领域的研究,法律性尚未凸显

  国际商法(核心内容为调整国际货物买卖、国际货物运输及保险、国际支付、国际知识产权交易、国际投资合同、国际借贷合同、国际证券发行及交易的有关国际公约和惯例)欲成为一门成熟的学科,不仅要从现有国际法学科独立出来,还要与国际商业实务区别开来,需要运用法学的方法来研究国际商事主体在各种国际商事交易中的权利义务关系。现在研究在较多领域仍停留在国际商务研究的水平上,未能进一步深入分析各种法律关系,凸显其法律性。

  (四)研究方法有欠缺,手段也比较落后

  一是经济分析与政治分析方法运用不够。调整国家间经济关系的法律以及涉外经济法政策性强,又往往以经济原理为依据,这要求研究者必须注重法律分析与经济分析、政治分析的结合,运用国际关系学、国际政治学、国际经济学的一些研究方法和结论,否则,将无法洞悉法律规则的经济原因和政治背景,无法预见其未来发展趋势。我国学者目前对这一方法的运用还很欠缺,比如,在反倾销、服务市场的开放、国民待遇等问题上,经济、政治分析就很不够,这影响了研究的深入和成效。

  二是实证研究,尤其是案例研究的方法运用不够。从判例中阐释、检验法律的适用,发现蕴含在个案之中的法律原则,可以达到对法律具体而微的认识,亦有利于构建理论与实务相结合的法学体系。在国际经济法和国际商法领域,英美法的理念远较大陆法的影响大,尽管GATT/WTO的专家小组和上诉机构裁决中的法律解释和适用仅约束个案,国际商事仲裁中的法律解释也仅适用于个案,但事实上对以后的裁决具有重要的实质性影响,这更加要求在这些领域注重实证研究。但我国学者目前对这一方法的运用还很不够。比如,我国学者对国际商事案例的研究就一直重视不够,在教材中极少反映当今涉外审判、涉外仲裁中的具体法律问题,在专题研究中也多以学术论著为研究资料,忽略案例的运用;案例研究只起到了辅助教学的作用。再者,运用计算机和互联网从事研究的还不十分普遍。

  (五)前瞻性研究薄弱

  当今国际经济关系和国际经济法正处于变革时期,WTO已将竞争政策、投资规则、环境和劳工问题列入讨论范围,IMF面临变革。我国学者尚未对这些问题作深入的前瞻性研究,以后如不及时弥补,将无法为我国在当今国际经济关系中发挥发展中东方大国的作用提供必要的学术支持。

  四、21世纪中国国际经济法学研究展望

  有经济学家预言,在21世纪中国经济学将成为世界经济学的主流,其理由是中国经济将成长为世界最大的经济。笔者认同这一看法,并相信,在21世纪,中国对外开放伴随着经济全球化的浪潮将不断地扩大,中国将逐渐在建立和维护国际经济秩序中发挥建设性作用,中华民族将拥有一批世界一流的跨国企业。与此相应,中国国际经济法学亦将发展繁荣,获得与美国、欧洲、日本的国际经济法学同等的影响力。

  在未来20年左右,中国国际经济法学的主要任务将是:为中国政府处理WTO、IMF、WB中的法律事务提供学术支持;研究美国、欧盟、日本及其他经贸伙伴的涉外经济法,为我国政府处理与这些国家的经贸关系服务;为中国外贸法、外资法、外汇管理法的完善和实施提供学术专论、咨询报告和立法建议;研究各种跨国商事活动中的私法性问题,为中国法院、仲裁机关审裁案件以及中国企业处理具体法律事务提供学术支持和专业服务;完善中国国际经济法学学科体系。所有这一切都需要研究理念的改变与调整以及实证研究方法和跨学科研究方法的广泛运用。

  未来20年左右,可作为我国国际经济法学研究的重要课题有:

  1.国际经济法基本理论问题研究。评说西方主要学术流派的学说及观点,探讨“国际经济关系”的内涵与外延,构建逻辑严密的学科体系。

  2.经济全球化与国际经济法。研究经济全球化与国际经济法的互动影响,经济全球化背景下国际经济法的宏观发展趋势,及其对建立国际经济新秩序的作用,中国应对经济全球化的法律对策。

  3.WTO法研究。系统研究WTO的争端实例,为我国政府在加入WTO后处理与其他成员间的争端提供借鉴;研究WTO对我国金融、电信服务业的影响及有关法律对策;研究WTO与投资规则、竞争政策、环境、劳工等问题,为我国参加新一轮多边谈判提供学术支持和具体对策及方案。

  4.欧美日外贸法研究。同WTO体制一样,欧美日外贸法对中国外贸环境有着深刻的实质影响,研究欧美日外贸法的内容,探讨消除对我国不公平的法律规则和措施的可能性和操作方案,对处理与这些主要贸易伙伴的贸易关系、处理WTO有关法律事宜和完善中国外贸法均具有重要意义。

  5.中国外贸法的完善问题。探讨中国进出口管理条例、保障措施条例等配套法规的草拟工作,研究已有条例(如《反倾销法和反补贴条例》)的进一步完善。

  6.反倾销及反倾销法。结合经济和政治分析,剖析西方反倾销法的贸易保护主义本质,中国成为反倾销最大受害者的深层原因,探讨中国应对外国反倾销的法律对策以及我国运用反倾销的策略。

  7.国际多边投资协议问题研究。探讨多边投资协议可能的谈判场所(WTO,WB,还是一个全新的场所?)多边投资协议的基本内容(应反映中国作为发展中大国的意志和利益),多边投资协议与GATS的关系等等。

   8.ICSID和MIGA研究。通过ICSID运作30多年来的实践和实例的研究,揭示其对发展中国家或发达国家法律观的认同或协调程度,在国有化、特许协议等问题上对国际投资法的发展;通过对MIGA保例的研究,探讨如何进一步发挥MIGA对改善发展中国家国际投资环境的积极作用。

  9.中国统一外资法的制定。旨在借鉴有关国家外资立法的成功经验,起草与我国所承担的国际义务相符合的统一外资法典,探讨制定外资法所要解决的理论问题,提供一份具体的、附有条文注释说明的法律草案。

  10.国际货币基金组织的改革和中国外汇管理法的完善。探讨国际货币基金组织改革的方向和具体方案,同步研究中国外汇管理法的适时修订。

  11.欧洲货币联盟法研究。研讨欧洲货币联盟法的基本内容及欧元启动后国际支付的法律问题。

  12.国际银行监管问题。结合全球金融服务协议、GATS、巴塞尔协议及我国有关立法,研析国际银行准入和监管的法律准则和规则以及中国金融服务业的监管问题。

  13.国际金融惯例研究。探讨国际借贷、国际证券、国际租赁中已形成或正在形成的商事惯例,包括离岸金融市场、M&A、欧洲债券等问题的研究。

  14.西部开发与涉外税收优惠。结合东部地区和国外的有关经验,探讨如何利用并适时调整涉外税收优惠,以促进外资流入西部。

   15.国际商事合同的理论和实证研究。结合国外学说理论,对《国际商事合同通则》和CISG进行深入研究;研究各类涉外商事案例中的法律解释和适用,揭示现实审判和仲裁中的欠缺或不足之处,提出完善意见。

  16.网络时代的有关法律问题。研究网络时代国际电子商务、国际支付、国际知识产权保护和国际税收领域的新问题。

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guaiguai 发表于 2005-3-6 15:47:00 |只看作者 |坛友微信交流群

交易成本理论与经济法的调整对象 www.aspsky.net 2002-6-5 动网先锋

交易成本理论与经济法的调整对象 李 玉 虎 (兰州大学 法律系, 甘肃 兰州, 730000)

内容提要 市场中存在的交易成本会导致市场失灵,这就客观要求政府对市场行为进行干预。由于政府自身的缺点亦会产生交易成本,甚至高于市场机制所产生的交易成本从而阻碍交易,产生政府失灵现象。基于此,本文认为经济法的调整对象是规制市场和规范政府对市场的干预。 [Abstract] Transaction cost in market brings about market failure ,this objectively requests government intervention in markets. Because the defect of government itself also result in transaction cost ,ever higher than it that caused by market failure , and obstruct transaction and cause government failure . Based on the former work ,the author concludes that the regulating object of economic law is to regulate market and normalize the intervention of governments in the market field .   关于经济法的调整对象问题一直是法学界努力探究的经济法理论的主要问题之一,法学家们大都运用法律理论研究之,少有人从经济法所产生的市场经济领域去寻找经济法的调整对象,本文尝试运用经济学的方法和交易成本理论对经济法的调整对象。  一、交易成本与经济法调整对象的关系   传统市场经济学理论认为,市场主体在市场中的交易是对市场机制的简单操作,市场被假定为在无成本的环境中运行,收集交易信息、达成交易契和通过市场配置资源都是无成本的,所有的交易都可以通过市场运行来完成。现代经济学则发现现实的交易始终同成本联系在一起,因为人们只有投入时间、精力和资源才能完成交易。经济学家R·科斯依据市场运行的实践发现,交易成本是市场机制运行的必然产物,因为在市场机制中的任何一项交易的达成都要获取有关信息、讨价还价、订立契约、执行契约和监督交易的进行,而这一切都要支付一定的代价。科斯在《企业的性质》一文中指出交易成本是市场运行成本,其主要包括“发现相对价格”的成本的“谈判与签约成本”;后又在《社会成本问题》一文中描述交易成本为:为了进行市场交易,有必要发现谁希望进行交易,有必要告诉人们交易的愿望和交易的方式,以及通过讨价还价的谈判缔约、督促契约条款的严格履行等,这些工作常常是成本很高的。[1]这两篇文章对交易成本的定义大体相同,其实质是制度运行成本。爱伦·斯密德则把交易成本分为契约成本、信息成本和控制成本。[2]科斯的交易成本理论被其后的经济学家称为“科斯定理”,它可以表述为:在交易成本为零或接近零的情况下,不论选择何种制度,只要财产权能够被明确界定,法律权利的配置与资源配置效率无关。这一陈述被称作科斯第一定理,当存在相当高的交易成本时,有效率的资源配置不可能在每种法律权利规则中出现,而合理的法律规则是使交易成本最小化的规则,这被称之为科斯第二定理。   由此观之,法律制度与交易成本密切相关,因为在市场被交换的对象并不往往象经济学家所设想的是有形的实体,而是执行某种行为的权利,个人具有的这些权利是由法律制度所规定的。法律制度是市场经济超着健康方向发展的最基本的制度环境,其作用主要是降低交易成本,提高资源配置效率,维系社会公正,促进社会进步。[3]在交易成本为零的条件下,市场的运行能够依靠其自身的力量实现资源配置的“帕累托最优”状态,国家(主要通过政府)对市场所进行的任何形式的干预都显得多余,市场在“看不见的手”的作用下能够实现资源配置最优的结果,国家只是市场的“守夜人”,市场经济关系只需要依靠反映市场经济规律的民商法规范加以调整就足够了,因为此时民商法所强调的私法自治规则能够使市场主体通过自由自愿的谈判达成交易,而民商法规则(如主体制度、财产权规则、契约自由和责任规则)只不过是市场交易规则的法律表现形式而已。在这种条件下,体现政府干预经济之法的经济法是无效率的。然而,就象物体之间无摩檫一样,经济交往中不存在交易成本只是一种逻辑上的假设,在现实生活中不可能存在,因此从科斯定理中对交易成本的理解衍生出法律制度只能使交易成本最小而不是消除之的结论来。按照这一思路,法律制度有可能通过润滑交易行为来实现交易成本最小的市场经济目标。所以,在正交易成本条件下,理想的法律制度是那些使交易成本最小化而效率最大化的市场规则,从这一意义上说,市场经济法律制度亦是“社会选择”的结果。据此,在交易成本为正的情况下,民商法在调整市场经济关系时对过巨的交易成本无能为力而迫切需要市场外部的力量——政府通过法律手段来调整市场经济关系以实现降低交易成本,提高资源利用效率,从而“重现和复制”自由、自主的市场交易,维护社会公正和促进社会进步的目标。从这一点来讲,经济法是建立在民商法规则基础之上的市场经济规则,市场经济的法秩序是以民法、商法为基础的,但民法、商法在建立和维护市场经济的法秩序中留下了“法律空白”,[4]民法、商法、经济法共同调整着市场经济关系。政府为了降低市场交易成本而对市场经济的干预因政府固有的缺点使政府干预经济时也会产生交易成本,该交易成本同样会增加自由、自主交易的障碍,使政府干预失灵。因此有必要通过设立政府干预市场的规则来规范政府干预行为,将因经济法调整市场关系所产生的交易成本降到最低。   由于交易成本的现实存在甚至过高而导致市场在资源配置中的低效率或无效率客观要求政府通过法律手段运用其经济权力降低交易成本,同时政府干预如果不能降低导致“市场失灵”的交易成本,反而增加了交易成本,就会产生政府干预失灵的现象。对此,除了依靠法治和宪政来限制政府权力之外,还要运用经济法手段规范政府对市场经济的干预。由交易成本理论而得出经济法的调整对象是市场失灵的领域和政府在干预市场中失灵的领域两部分。   二、市场失灵与经济法的调整对象   政府通过法律规则协调市场的有效运行是经济法的核心内容,政府之所以干预市场是因为在市场条件下所进行的交易都是有成本的,甚至该交易成本会很高而阻断交易的进行,从而使资源配置出现低效率,而交易成本的客观存在是市场失灵的根源,市场失灵的主要表现形式有市场缺陷(Marker failure)和市场功能缺损所致。经济学研究表明,引起市场缺陷的原因主要有:第一、市场机制无法解决垄断行为和自然垄断现象,而垄断行为和自然垄断会提高交易成本,降低资源的利用效率,但是体现市场竞争规律的民商法规范对垄断行为无效率。第二、市场无法克服市场主体行为的外部效应问题,即市场运行法则无力限制和消除负的行为外部性,同样无法激励有利于社会的外部正效应。第三、市场无法有效实现公共产品的供给和公共资源的利用。公共产品和公共资源的非排它性使其无法通过在市场中等价交换规则在生产者之间以及消费者之间分配,其非竞争性特点使其无法通过市场竞争规则发挥最大效益,相反还会限制其效益的最大化。第四、市场无法解决信息的不充分和不均衡现象。由于市场信息的不完全、不对称、不真实和难预测等特点都会影响生产者和消费者的交易成本和交易决策,从而造成资源的低效率运行和浪费。市场功能缺损是指市场机制不能解决所有经济社会问题,在经济关系中存在着市场无法涉入的领域,其主要领域有:第一、市场机制无法克服分配不公平现象,无法建立有效的社会保障制度,即对穷人来说,市场是一个可怕的制度。第二、市场机制无法解决经济的周期性波动,不能自动实现宏观经济的协调发展,因为在市场中,一部分人在追逐利润的动机下会导致几乎所有人都陷入困境,经济波动是市场机制无法克服的。第三、市场机制不能应付社会突发事件。市场功能缺损客观要求以降低交易成本为己任的经济法通过逆向的权利义务不平衡的方法对市场缺陷和市场功能缺损所实施的法律矫正是必要的和可行的。 基于市场缺陷应由经济法调整的领域有以下法律规范。第一,运用反垄断法、反不正当竞争法规制垄断状态和垄断行为,使市场恢复到自由竞争的秩序中来;第二,对行为的外部性则通过激励机制和惩罚措施使私人所造成的社会收益和社会成本内化为私人收益和私人成本,例如制定环境保护法等;第三,通过消费者权益保护法、产品责任法、广告法来平衡生产者和消费者之间的信息不对称;第四,根据公共产品和公共资源的非排它性和非竞争性特点,由政府生产或提供这种产品和资源,对于以全社会公共利益为目的的公共产品(如国防、外交)和公共资源(如关系国计民生的自然资源),可以直接由政府垄断生产,对于其他公共产品和资源则可以由政府直接或简接参与提供或者在政府的监督下由私人部门生产,相应的法律表现形式有国家经营法、国家投资法、国家参与经营法、自然资源法等相关法律来规范。 基于市场功能缺损而应该由经济法协调的领域有下列诸方面。第一,通过收入分配法、社会保障法弥补市场的缺损,实现法律所追求的公平正义目标;第二,通过制定危机对策法、紧急措施法来对付社会和经济危机;第三,通过宏观调控法实现国民经济的整体运行,政府运用计划、财政、税收、金融等手段协调经济的整体运行、区域经济协调发展和各产业之间的均衡发展,创造良好的市场环境,降低交易成本,这一领域的经济法表现为计划法、产业法、区域发展法、经济稳定增长法、国家预算法、国债法、税收法、中央银行法等反映宏观经济运行规律的法律规范。 三、政府失灵与经济法的调整对象 前以述及,政府运用法律手段干预市场缺陷和弥补市场功能缺损的行为亦会产生交易成本,这种交易成本也会增加自由、自主交易的障碍并导致政府行为失灵,因此有必要规范政府干预市场和弥补市场不足的行为。规范政府行为在我国市场经济建设中尤为突出,因为我国的市场机制主要是依靠国家主导而建立,国家通过权权力机关的立法行为、司法机关的司法行为和行政机关依法行政的途径培植市场的过程中既要维持市场的高效运行和降低交易成本,又要规范政府行为,使政府行为与市场经济机制相适应并且能够使市场机制最佳运行,节约交易成本,维护社会公正和经济的良性发展。因此,政府在干预市场失灵和弥补市场功能缺损时还需克服自身的局限性和防范政府干预行为的失灵现象,这就客观需要运用经济法手段规范政府履行经济职责的行为,使政府能够深思熟虑地认识市场规律和公正无私地按照市场规律来协调经济关系。政府是一个抽象概念,在现实中,政府是由政治家和公务人员组成的,他们也是以追求自身利益最大化的“经济人”;作为一般人,他们的理性也是有限的。政府作为一个整体总是企图把公共事务做好,但由于自身的局限性而导致政府运行的结果可能偏离其最初设定的目标。正如诺思所言“没有国家办不成事,有了国家又会有很多麻烦。[5]政府的局限性主要表现在下列方面:第一、政府难以完全掌握市场信息,对经济现象的认识难以完全符合客观经济规律,因而政府的决策不可能绝对正确。第二、政府居于市场之外,没有随时会受到市场惩罚的压力,导致政府调控市场的行为缺乏效率和责任心。第三、受自身利益的牵制,政府难以公正无私地按市场规律来协调市场关系。第四、政府的恣意行为与市场主体的预期有时会出现不一致。第五、政府官员的权力寻租活动也会导致决策的非理性化和不被有效执行。集于政府在市场领域并非万能的客观事实,就需要推进政府行为的法律化,一方面赋予政府运用法律来规范市场主体及其行为的权力,另一方面要用法律制约政府管理市场和宏观调控经济的权力,并不断完善对该权力的约束机制,划定政府干预和弥补市场的界限、程序,防止政府任意介入市场机制的作用领域而违背市场规律。因为政府在干预市场失灵和弥补市场缺损时往往会出现矫枉过正和画蛇添足的现象,而市场主体的利益受到侵害而又无法通过诉讼机制平衡这种利益冲突,导致交易成本增加和市场的低效率运行。所以政府在协调市场时首先应规范政府行为,对政府权力运行过程进行规范、监控并使之规范化、制度化和法律化,避免政府违反市场法则行为发生,提高政府的权威和工作效率。因此以节约交易成本为己任的经济法在规范市场的同时又要规范政府行为,对政府干预市场的行为也要运用经济法手段加以规范,故经济法的调整对象还应当包括限定政府行为的边界和政府协调市场行为的程序。在我国经济转型时期所走的道路是以政府为主导的渐进式的改革模式,这就为政府介入市场领域留下了较大的余地,同时制定政府干预市场的经济法律规范应当是一个高效政府和责任政府所不可缺少的。

注释:[1] [美] R·科斯,《财产权利与制度变迁》上海:三联书店出版社1994年版,第20页。 [2] [美]爱伦·斯密德 《财产、权利和公共选择——对法和经济学的进一步思考》,黄祖辉译,上海,三联书店出版社1998,第236页。 [3] 翟林瑜,“经济发展与法律制度” 载《经济研究》1999年,第1期。 [4] 王保树,“论经济法的本质”载《清华法律评论》第二辑,清华大学出版社1999年版,第68页。 [5] 诺思 《经济史中的结构与变迁》 上海:三联书店出版社1991年版,第23--24页。

作者简介 李玉虎,男,(1976—),甘肃会宁人,兰州大学法律系硕士研究生,从事经济法和法律经济学研究。

文字

原作者:李 玉 虎 来 源:《兰州商学院学报》2001年第4期

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guaiguai 发表于 2005-3-6 15:47:00 |只看作者 |坛友微信交流群

经济法研究中的语境论进路 www.aspsky.net 2002-6-12 动网先锋

内容提要:法部门(不管是传统法律部门如民商法、行政法等还是新兴法部门如经济法、社会法等)的观念和实践皆与特定的语境相关。经济法是二十世纪社会与法学转型背景下,经济的集中和垄断(市场失灵)、国家第四种权力的出现及有效运作、现实主义法学思潮、集体主义的价值观(社会本位)、规范主义的方法论等特定语境的产物。

关键词 :语境论 法律部门时代 专门法时代 经济法 民商法 行政法 转型

近年来,通过学者们的辛勤耕耘和努力探索,在经济法基本理论的诸多方面问题,现已取得许多颇有理论价值又几近共识的成果。但是,其研究方法的创新却成为经济法理论与实践进一步发展的制约瓶颈。在此,为了经济法自身建设的不断完善,更为了能更好地服务于当前及未来的法学教育和社会主义经济与法制实践,本文试图运用一种语境论的方法和视角,[1]通过历史的探微和现实的考察,来证明如下观点:法部门(不管是传统法律部门如民商法、行政法等还是新兴法部门如经济法、社会法等)的观念和实践皆与特定的语境相关。经济法是二十世纪社会与法学转型背景下,经济的集中和垄断(市场失灵)、国家第四种权力的出现及有效运作、现实主义法学思潮、集体主义的价值观(社会本位)、规范主义的方法论等特定语境的产物。

一、语境论研究进路的基本涵义及一般意义

所谓语境论,作为一种法律制度的研究进路和方法,根据其理论提出与总结者朱苏力教授的观点,它是一种坚持以法律制度和规则为中心关注,力求语境化地(设身处地地、历史地)理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性与合理性的新的研究进路与方法。它扎根于传统的法学研究进路和方法,如法条主义或概念法学或形式主义还如时下流行的“价值论”与“文化论”研究进路与方法,但同时又有所超越;它既尊重既定的具体法律制度,强调消极的守成;同时又要求或至少是隐含了对任何具体法律制度的学术的而非仅仅是政治的批判态度,也即重视积极的构建。而且,它在本质上同我们所习惯与熟知的法学分析模式与框架,尤其是马克思主义关于事物的产生、发展与变化同特定的时间、地点与条件之间关系的哲学原理,不但不是截然分开的,还存在着内在的一致性。[2]不过,语境论作为一种新的分析模式和框架,它既不同于具有较突出的集体主义立场和价值观的经典马克思主义分析模式,也不同于个人主义立场和价值观较浓厚的西方自由主义分析模式。它试图以一种更超然的立场走出“第三条道路”或“中间道路”。它以生活于特定“地方”或从属于特定“群体”的个人为分析基础,既保留了个人主义的色彩同时也兼顾到了集体理性。

由此可见,我们在此所使用的语境论方法论,并不是一种传统的先进或落后的法律历史时序观或进化观。相反,它是在反思甚至解构传统本质主义、普遍主义世界观及方法论的基础上提出和构建的。它的方法论本质在于强调特定的法律制度存在及有效发挥作用的特定意义价值谱系和具体的社会、经济、文化、历史等现实图景。它从一个多元的、历史的和具体的语境立场出发,反对单元直线的法律进化观,尤其反对以单元直线进化观检讨人类整个法制史和法律制度。所以,对于如中国这种社会和经济发展具有共时性的而非西方式的自然、逻辑的历时性的国家,这种方法论对法学尤其是经济法研究的指导意义就更加重大,它可以为经济法的现实存在和未来发展提供更具解释力和包容性的理论支持。因为,按照传统的单元直线的法律进化观与普遍主义、本质主义法学研究方法论,在中国尚不存在完善而发达的市场体制及与此相适应的传统法律部门体系尤其是民商法和行政法制度的前提下,谈论市场失灵及为弥补竞争缺陷所存在的经济法,简直就是无的放矢。但是,根据语境论研究进路,传统法律部门如民商法、行政法等与新兴法部门如经济法等的存在及有效运行的必要性和现实性在于其特定的语境,两者之间不仅可以像西欧那样互相补充、互相促进,而且更可以如中国的现实图景一样共存共长。

二、语境论研究进路对法部门尤其民商法与经济法研究的意义

从语境论的分析模式和框架入手,我们就会发现,如下基本因素构成了民商法、行政法等传统法律部门与经济法等新兴法部门的不同的和具体的语境,并为我们的论题的证明提供了较为充足的文献和经验事实佐证。

(一)传统法律部门或法典化时代的特定语境

作为构成传统法律部门时代或法典化时代特定语境的最重要的两个因素:其一是在社会经济形态方面呈现出的以明确的社会化专业分工为特征的资本主义商品社会及其自由竞争的经济形态。其二是政治意识形态上对封建王权、身份、等级和擅断的反对及对资产阶级新兴政权的维护和巩固。

而这个分工的时代要求:法律调整的相应社会关系及作为其调整后果的法律规范再进而作为法律规范体系化的具体产物——各专门法典,甚至其学理提炼——法律部门,也应与之相一致,反映并体现这一分工或专门化的特质。与此特定语境相适应的法理学和部门法学理论也呈现出本质主义与普遍主义的法学世界观及单元直线的法治进化论。

首先,根据这种经济分工的必然要求,在法律规范方面,与此特定语境相一致,呈现出的是严格区分法律规范的性质并与特定的调整对象和特定的调整手段相结合而形成专门、独立法律部门的法典化阶段(而法典化本身及其所构建的整个西方法制就是为了反对、防范和抵御封建国王和王国的行政侵害。正如马克思所说的:资本主义的自由竞争本身是为了反对封建的垄断而作为其对立面出现的)。还如有学者所已论述过的,法律部门及其调整对象与调整手段的划分标准实质上已内蕴了如下方法论特质:各法律部门所调整的社会关系具有单一性与直线性,即能进行严格的割裂;某一系统的法律文件应整体地归入特定的法律部门;各法律部门之间存在一条严格和清晰的界限。[3]

其次,经济和生产的分工必然要求与此相适应的政治权力的分工,典型者如宏观政治体制上的社会契约、三权分立与微观经济制度上的企业法人内部治理结构。[4]进而在此特定语境之下,要求行政以宪政为基础或行政是宪法的主要内容。也即国家的主权属于全体国民,公民的基本权利受宪法保护,并非经正当的司法程序不得受到(行政机关的)限制和剥夺。而且在这种三权分立的特定语境下,行政权只能是处于严格立法约束和司法监督之下的执行权(Executive),私权及私意得到了高度尊重即实行私法自治。

第三,经济和生产的分工又必然导致,在研究方法层面及认识论领域中,展现为分析时代的到来和实证分析方法的盛行。[5]与此特定语境相适应,作为一个分析时代或严格讲求经济、社会、法律等社会分工与学术分科的时代,法律(包括法律部门内部)与经济或其他社会现象之间画地为牢、各为领地进行专门的、分门别类的研究,井水不犯河水。

具体而言,在法律价值方面,也表现为公私分立、以私为重和形式正义;在法律评价机制方面,从经济分权及私法自治出发,重视消极、静态的否定性评价(具体体现为法律制裁)。古典法律部门中均以否定性评价为主,肯定性评价非常罕见且大都不超出民法的无因管理和刑法的正当防卫与紧急避险的范围;在法律体系方面,与其强调分工与分科的具体语境相适应,具体体现为:制定法与判例法两厢分立,实体法、程序法严格区分,[6]以及国际法与国内法互不干涉。并最终在各法律领域实现了由单一性质的法律规范构成统一法典并进而构成完整的法律体系的宏大理想。

除此之外,第三个值得重视的、构成传统法律部门特定语境的因素是,随着这种分工及其衍生意义的扩展和向思维领域的渗透,当然也由于新兴的资产阶级反封建的现实政治需要,又必然导致凸现个体价值、张扬个体权利的个人主义方法论和价值观的主导以及理性(理想)主义法哲学研究基础的奠定。[7]

与此理性主义法哲学特定语境相适应,传统法律部门首先必然强调理性至上、逻辑推演、形式主义及抽象价值观。而且,加之大陆法系各国重逻辑推演和“学者造法”的民族法律思维特征,法律尤其是法典作为弥补和保障私意的社会存在,也必须体现出其法律用语的高度确定性、法律规范的明确预期性和法律权威及效力的高度统一性。进而在其法律渊源方面,传统法律部门就只承认具有上述功能和价值并符合上述特征的制定法为其法律的唯一渊源,而绝不承认习惯、惯例甚至政党或国家政策为法的渊源。[8]进而又分别在传统法律部门领域形成了与这种强调人类理性至上及逻辑推演语境相适应的法律原则:如作为刑法典基本原则的“罪刑法定主义原则”;民法典的“法律是优良的计算机”、“法官是自动售货机”原则及“民事过错归责原则”;[9]税法(实质上也为行政法)中的“税收法律主义原则”;国际法中的“严格领土主权原则”及宪法中的“天赋人权原则”,等等。

其次,在法律功能方面表现为强调法本身的自足与自治。正如昂格尔所强调指出的那样:西方近代法具有普遍性与自治性。对此,我们还可从19世纪之前人类的理想化世界观及其严格的理论假定如古典经济学关于理性经济人、个人主义方法论和最大化原则等的理论假定中得到进一步印证。另外,刑事诉讼法中关于证据的客观性、关联性及合法性三要素的规定,实质上也是与上述特定语境密切相关的。

第三,在诉讼或程序法领域内,具体到诉讼主体制度尤其是原告资格理论与制度的发展上,与此特定语境相适应,它体现为直接相对人的诉讼,也即只有法律行为针对的直接相对人认为其权益受到侵害才有权向司法机关主张,民商法、行政法包括刑法中的自诉案件概莫例外,体现出浓厚的个体本位价值取向。而且,不管是经典的私法——民法,还是被后人称之为公法(而实质上缘起于私法)的刑法,对权利(力)的行使均规定了时限如民法中的诉讼时效和刑法中的追诉时效。

由此可见,在此与传统法律部门相适应的特定语境下,根本就不存在经济学同法学的交叉学科——经济法(学)的立足之地。非但如此,缺乏上述特定语境的中华法制,其“诸法合体时代”一直延续到清代律法改革之前,甚至到今天也不能说传统法律部门的法典化已经完成。也即经济法等新兴法部门存在的合法性根据就不能从上述特定语境出发去寻找和论证。那么,探寻经济法存在的特定语境其意义就显得非常重大了。

(二)经济法等专门法时代的特定语境

区别于传统法律部门特定语境并构成经济法等以社会本位为一般特性的新兴专门法特定语境的重要因素同样有:其一,就经济基础或社会经济形态而言,是高度社会分工基础上的高度社会化协作的经济发展阶段和生产集中的资本主义垄断经济形态以及社会主义经济形态与计划经济发展阶段。也即经济集中和垄断及由此引发的特殊社会问题如反竞争、经济总量平衡等构成了经济法存在的现实经济基础,而且不管大陆法系、英美法系还是社会主义法系概莫例外。[10]其二是,在某种程度上作为决定上述传统法律部门与经济法等新兴法部门不同哲学和方法论基础的物理学及其理论模式的根本转向。也即此时物理学从传统的牛顿经典力学发展到了20世纪以来的量子力学,尤其是其相对论、测不准定律及灰色或模糊理论等,它们分别在更深层次上促成了法学研究世界观与方法论的转型,并构成了经济法不同于传统法律部门的语境论基础。即由此构成的二十世纪以来的法理学的范式转换,使得如何理解法与其他实践领域的关系成为20世纪各种法理学共同关注的问题之一。其三是,随着社会经济的发展变化,资产阶级在经济与政治领域内统治地位的确立及反封建等历史任务的完成,现实主义法哲学开始取代理性(理想)主义而兴起。经济法等专门法摆脱了抽象的法条主义、形式主义的概念法学开始回归现实、关注社会实际问题。将社会问题及法律解决机制均作为系统看待,并注重和强调法律的实效。

与上述经济集中的特定语境相适应,首先在法律规范方面,经济法对社会生活的调整不再强调法律规范的不同性质和形式特征,而是从系统论思想出发全面权衡并综合运用各种新旧法律调整手段如民事手段、经济手段、行政手段、刑事手段甚至社会性手段进行调整,并进而形成专门法调整阶段。

其次,与上述经济集中的特定语境相适应,存在着同经济集中相一致的政治权力的集权。宏观上,作为第四种权力的“管理权”(Administrative),打破传统的三权分立格局而横空出世;微观上,在传统的法人内部治理结构中增加了CEO这一制度设置。[11]社会主义计划经济时代更是走向了极端:在宏观与微观两个侧面上,国家行政权力全面无限制地涉入经济甚至社会生活。它们的出现实质上反映和体现的正是为适应经济的集中和垄断而在政治和管理权力上采取的新的权力集中。作为经济法存在的行政基础,第四种权力同经济法及其结构之间关系密切。它不仅体现着公与私的交融和公对私的协调。而且,作为第四种权力的具体体现者和执行者的主要是各种依特别法成立的集传统行政权、准立法权及准司法权于一身的专门委员会、行政裁判所或特定的经济行政管理机关,严格地说,它们只具有行政机关之名。而且,它们对公利与私利、公权与私权的平衡和协调,必然要求自身的相应专业素质和社会经验,要求其手段的灵活性和综合性。社会生活的复杂多变及社会利益的纵横交错,同时也必然要求打破分权制衡原则和严格法治原则(而它又是传统法律部门如宪法和行政法的基本原则),实现行政的主导和政策的主导。相应地就产生了作为经济法基本精神的——“平衡”、“协调”或“适度干预”。 [12]

与上述特定语境相适应,就研究方法及认识论而言,标志着(在分门别类研究基础上的)综合研究时代的到来,[13]展现为社会学研究(分析与规范两者的综合但更注重规范)方法的主导与集体主义方法论和价值观的复兴。那么,在这一特定意义上,我国经济法学界关于“经济法是社会法”的论断的重要理论价值和实践意义就展现出来了。因为它虽未能全面地把握经济法特定语境,但却描述了经济法相对于民商法个人主义和个体本位的一个方面,即方法论上的集体主义和价值观上的社会本位。而且经济法的综合性、灵活性、政策性等特征也正与这一综合时代的脉搏相一致。同样如在诉讼程序方面,不同于传统法律部门诉讼制度,经济法等新兴法律部门不仅实现了实体内容与程序内容的一体化,而且其救济制度本身尤其是作为第四种权力的专门委员会的经济执法和裁决程序,具有较突出的公共性特征(比之准公共物品的一般法律制度更具有纯公共物品的特性),它的消费者也即经济法律关系当事人对该产品的购买和使用是免费的。也即经济行政管理机关以职权查处经济纠纷并不得向当事人收取任何费用,其开支全部由财政预算列支。

具体而言,与上述社会经济基础和方法论的转向相一致,在法律价值方面,强调公私交融、相互协调并重视实质正义。[14]如经济法与社会法对社团自治的重视和强调。因为社团自治作为对“社会契约”基础上的主权国家及其国家司法纠纷解决系统的反思,它突出一种在某种程度上更开放、更民主的纠纷解决方案,以期对抗后者所蕴含的抽象的主体“平等”、“自由”价值及无差别的一般权利对个性、差异、具体价值及特殊主体、特殊权益的忽视甚至掩盖。在法律评价机制方面,为了实现经济法积极促成某种符合社会公益局面的出现和秩序的形成(而不仅是消极地防范私人之间的相互侵害行为)并引导社会个体的行为和利益尽可能地向社会利益靠拢的特殊功能和价值,它就不仅需要消极、静态的否定性评价机制,而且更广泛地采用积极的、动态的肯定性评价甚至奖励性评价。故此,经济法中就大量散布肯定性甚至奖励性评价,如反垄断法中对合理卡特尔的豁免、国有企业法中对厂长经理的奖励、对执行和完成国家计划行为的扶持等等。[15]在其法律渊源方面,其现实主义法哲学的特定语境及其对传统的“法律纯粹化与理想化”观念的质疑又决定了,习惯、惯例甚至政党政策等被传统法律部门排除于视野之外的法渊源,不管在中外哪个国家的经济法的法律渊源中,不仅意义重大,地位还很突出。对此,各国经济学理论及经济政策在不同国家甚至同一国家不同经济发展阶段对经济法的影响和决定作用就是明证。[16]它又进一步发展成为我们今天所总结的经济法的政策性、弹性、模糊性和灵活性特征。最后,就法律的外部结构而言,呈现为:制定法与判例法在特定领域的复归。[17]如在大陆法系体现为在僵化的制定法之外承认判例法的补充作用如经济执法中的判例规则或“一事一议”规则;而在英美法系中则体现为在判例制度之外引入制定法及作为第四种权力代表的专门委员会裁决制;实体法与程序法的适度结合,又被称之为经济法的实体规范与程序规范相结合的特征;[18]国际法与国内法两者的适度融合如在经济法的域外适用领域。[19]也即经验世界的经济立法均体现为以复合性质的法律规范构成专门的经济法。正因此,经济法又被从传统法律部门的语境立场出发的学者误读为“后诸法合体法”。

另一方面,现实主义法哲学的兴起及同时代的“灰色或模糊理论”作为构成经济法特定语境的重要因素之一,表现在法律功能方面,展现为法与社会现实(社会需求)的紧密结合。[20]与此相适应,不仅在二十世纪对已显僵硬的传统法律部门进行了适当的修正如民法的社会本位化、弹性化等以及行政法对“政府失败”的救济等等,而且直接导致产生了以弹性与灵活性、政策性、政府主导性等为基本特征的新型法部门——经济法,并进而在传统法律部门如民商法、行政法和新兴法部门如经济法之间形成了所谓的“结合部”。 [21]就此而言,我们可以说“经济法是现代法”及“经济法源起于民商法的边界”的命题,以及我国经济法学者所论证的关于相比之民商法的国际性(普适性)经济法具有较浓厚的“地方性”或“本土性”特征的观点,[22]应该说从一个侧面,准确地概括了与各自特定语境相适应的民商法和经济法的基本特征。

同样地,就与上述传统法律部门诉讼或程序领域相关的诉讼主体资格问题上,除直接相对人诉讼外,新的诉讼形式或诉讼主体资格范围开始适应新的语境而出现,如利益影响人诉讼即权益受法律行为间接影响的间接利害关系人被授予诉权;民众诉讼又称公益诉讼是指为公共利益或他人权益而提起的诉讼(后者的诉讼主体尤其是原告以社团为主,美国自20世纪40年代开始施行)。它不仅体现了公民权益的模糊性而且更强调和重视对行政机关的全面(社会)监督。[23]而且,与传统法律部门相对比,新型法部门如经济法、社会法等所遵循的“合理性原则”证据规则与传统证据的客观性、关联性及合法性就不能同日而语了。美国反托拉斯法适用从初期的“合法性原则”到其后的“合理性原则”的变迁也很能说明问题。

由于中华法系传统的价值观和方法论中的某些特质与二十世纪的社会、法学转型背景以及经济法存在的上述特定语境呈现出的表面契合,不管是经济的集中、集立法、司法、行政权于一身的第四种权力、集体主义方法论抑或是实用主义的法律观,使得中国经济法以一种极端并略带变形的方式“超前”(即先于传统的法律部门的法典化)地产生。

三、中国经济法的语境论思考——兼作结论

综上所述,不管是传统法典化时代(即“五法”或“六法”时代)抑或是新兴专门法,任何一种类型的法部门的观念及其实践皆为特定语境的产物。而且特别需要指出的是:部门法划分及其作为法学分析范畴的意义和价值也只有在传统法律部门时代甚至大陆法系的具体语境中才有意义,[24]远非一种一般的普适真理。作为传统法律部门的民商法、行政法与作为新兴法部门的经济法,其存在及各自不同的事实表征和性状,也均由各自的特定语境决定并与之相适应。

我们既不能脱离经济法这一新兴法部门所赖以存在的特定语境来看待它,同时我们也不能脱离传统法律部门所赖以存在的特定语境而将它泛化。总之,我们不能以传统法律部门或经济法在特定语境下形成的分析模式和框架来衡量和要求对方或否认对方在其特定语境中存在的“合法性”基础。这也是正确理解和运用本文论点、论据的关键之所在。故而,经济法就无必要非按传统法律部门的一般标准及论证逻辑来证明自己是一个独立的法律部门才有存在的价值和意义。如果这样做,实质上也就意味着经济法在根本上放弃了自己的特殊立场、宗旨和价值追求。[25]

上述在十九世纪出现并在二十世纪逐步成型和成熟的社会事实、社会现象与社会思潮,不仅交相呼应共同构成了经济法的特定和具体语境,而且将经济法的特定语境镶嵌入二十世纪的社会及法学转型这一大背景之中。脱离这一特定和具体的语境以及上述巨大的转型背景来认识、研究经济法(如将经济法溯源至古代或将其只局限于资本主义垄断时代),均不足以厘清经济法与作为传统法律部门的宪法、民商法、行政法、刑法、诉讼法以及国际法之间的边界,而且更无助于对经济法自身特征、宗旨和价值的认知及经济法律制度的建立和完善。尤其是当今中国法理学也即我们赖以分析上述问题的方法论基础依然是一种本体论哲学时(而当代西方法理学或法哲学则早已实现从传统本体论向认识论甚至分析哲学或存在哲学的转向了),上述种种理论与实践的误解、误读的避免就显得越发困难重重。[26]

具体就中国《经济法典》或《经济法纲要》的制定而言,通过上述语境论的分析,我们看到:一方面,“部门法”或“法律部门”范畴具有历史性和国别性。所以,我们对法现象及法部门的认识就不能固守成规而应采取发展观、现实观。也即我们不能自觉地步传统法律部门的后尘或不自觉落入“法律部门”划分的陷阱,而忽视经济法赖以存在的特定语境,不合时宜地进行所谓的《经济法典》或《经济法纲要》的构建。[27]相反却应该立足于经济法产生和存在的特定语境,深入地研究和把握其特征、内涵、功能和价值,并在现有的经济法研究成果的基础上以一种开放的态度对它展开理论研究和制度建设。当然,需要指出的是,我们对传统法律部门与经济法不同语境的强调,决非意味着我们要割裂二者的联系或我们持历史虚无主义观点。相反,我们同时认为法部门之间的还具有“内生”关系或承继关系,也即传统法律部门同经济法之间并非泾渭分明、严格对立,后者在某种程度上是由前者的相关法律制度自身所自然演进而生的。如垄断是竞争的必然结果;消费者保护制度是传统商事制度的必然;微软的垄断地位与作为其调整机制的具有传统法律部门特征的《版权法》关系密切,等等。[28]这也正如许多学者所已论证的那样:传统部门法如民商法、行政法等与新兴法部门的经济法分属不同的语境和意义价值谱系,它们的区别是毋庸置疑的,关键在于把握它们的联系——即“结合部”。

而且,根据我们的上述观点,对于经济法的内涵及体系等基本问题,我们认为,对经济法本身或内涵的认识,“目的论”或“宗旨论”优于“调整对象论”。[29]因为后者本身就是传统法典化时代特定语境的产物,而只有“目的论”或“宗旨论”才更符合经济法赖以存在的特定语境并能概括出经济法的价值与特征。而且,根据作为经济法语境重要构成要素之一的现实主义法学的要求和分析框架,法不仅具有不可定义性而且还具有无规则性。[30]对此,对照现实经验世界:至今尚无一个国家按照传统法律部门的标准去构建所谓严格意义上的《经济法典》及各国关于经济法的学说歧见纷呈的现实就足以说明这一点。值得关注的是,目前国内经济法学界关于经济法概念的阐述和论证中,已经有学者如史际春教授已开始抛开传统法律部门在其特定语境下形成的“客观”界定标准——特定的调整对象及与此相一致的特定调整手段,从经济法的价值(宗旨、目的)入手对经济法本身进行界定,并进而构建经济法的体系。由此特定意义上讲,新兴法部门对特定(立法)法规群的概括本身只是一种基于功能、价值或宗旨的弹性、模糊处理,完全不同于传统法律部门的一般抽象和本质化处理。更有甚者,若严格地从转型后的法理学认识论及与之相适应的经济法律实践来衡量,对它们就不应该从法律体系内部地位也即是否成为独立的法(律)部门的角度进行认识和研究,若非要存在,那么也只能是学理研究或教学上的一种功利或便利。对它们进行所谓的“经济法”或“社会法”概括本身也依然还是渗透着传统本质论及大陆法系传统逻辑推演思维观的影响。

最后,虽然我们不主张构建《经济法典》或《经济法纲要》但并非意味着我们反对对其进行体系化研究与建设。相反,我们主张应在尊重传统法律部门的完整体系的基础上,按照经济法的宗旨和要求,对现存于经济法特定语境中的各新兴专门法,从不同立场和视角进行百花齐放式的、创新务实的研究。而且其体系范围应该是一个围绕着一定核心的开放体系,具体范围可根据研究目的和角度的不同而可大可小、可宽可窄。同样值得强调指出的是,目前国内经济法学界关于经济法体系的论述和论证中,已有学者如史际春教授提出并论证了关于核心经济法规、外围经济法规及其与经济法体系之间关系的理论,[31]并取得了较好的理论效果。

(作者系兰州大学法律系副教授)

  [1] 苏力:《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》,《中外法学》2000年第1期。

[2] 关于此点,语境论的提出者和倡导者苏力教授本人也是承认的。参见苏力:《〈送法下乡〉导言》,《法商研究》2000年第4期。

[3] 李金泽、丁作提:《经济法定位理念的批评和超越》,《法商研究》1996年第5期。

[4]关于国家宏观政治体制结构与微观社会经济组织结构二者相互之间的对应与互动关系,我们将作专文论述。

[5]高德步:《经济增长与经济分析》,中国人民大学出版社1999年3月版,第47-53页。

[6]实体法与程序法分离或以程序正义取代实体正义也是源于当时(陌生人社会)的社会分工及由此产生的垄断法律专业知识的专业化职业集团的存在及其利益维护。参见苏力:《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》,《中外法学》2000年第1期。

[7] 具体如传统法律部门中的实体法与程序法的分离现象,从制度经济学的角度而言,传统的诉讼法尤其是民事诉讼程序比之作为一般法律制度的公共物品或准公共物品特性,其本身具有非常浓厚的个人本位或私人物品特征,其消费者(诉讼当事人)必须自费购买该法律产品,也即必须缴纳诉讼费和其他相关费用,否则法院或律师将不提供相应的法律服务。

[8] 应该指出的是,前苏联、中国等社会主义国家,由于其较为浓厚的公法文化色彩,故而,国家政策在传统法律部门中也发挥重要作用。参见[日]大木雅夫:《比较法》,法律出版社1999年4月版,第218-237页。我们认为它同时也是导致前苏联与中国法学界民法、经济法之争的原因之一。

[9] 郑玉波:《民法债编总论》,三民书局民国七十八年八月第十六版,第131-142页。

[10] 关于社会主义经济法的认识,尤其是计划经济阶段经济法的认识,中外学者大都避而不谈。也即都站在西方资本主义的立场上将经济法同市场经济体制及市场失灵等同起来,完全忽略了社会主义的立场和视角。

[11] 林子仪:《美国总统的行政首长权与独立行政管制委员会》,《权力分立与宪政发展》月旦出版社股份有限公司1993年4月版;龚祥瑞 罗豪才 吴撷英:《西方国家的司法制度》,北京大学出版社1980年10月版,第144-163页。需要指出的是具有第四种权力实质的机构在社会主义国家和资本主义国家均存在,只不过存在形式及分布程度不同而已。

[12]史际春、邓峰:《经济法总论》法律出版社1998年11月版,第164-166页。另见[法] 阿莱克西·雅克曼,居伊·施朗斯:《经济法》,商务印书馆1997年5月版,关于“混合经济”与“协商经济”的论述。

[13] [德]W·海森伯:《物理学与哲学》,商务印书馆,1981年7月版,第五章和第十一章关于现代物理学对哲学的影响。

[14] 参见史际春、邓峰:《经济法总论》,法律出版社1998年11月版,第152-155页;[日]丹宗昭信、厚谷襄儿 编:《现代经济法入门》,群众出版社1985年8月版,第43-51页。

[15] [法]阿莱克西·雅克曼,居伊·施朗斯:《经济法》,商务印书馆1997年5月版,第31-34页;[美]莫里斯·博恩斯坦:《东西方经济计划》,商务印书馆1980年9月版,第六、七、八、九章的相关论述。这种奖惩一体性的性质与特征还在于对个体利益与社会公益的协调和引导,体现了合作的精神与本质,进一步构成了博弈论分析的现实经验材料。

[16] 邓峰:《经济政策、经济制度和经济法的协调变迁与经济改革演进》,《中国人民大学学报》1998年第2期。

[17] 在此特别需要指出的是,作为具有迥异于大陆法传统的英美法系,虽然在其与大陆法系的法典化时代相对应的是鲜明的判例法制度,但是在经济法领域内,特定的语境决定了各种专门制定法的重要和特殊地位。参见沈敏荣:《普通法系国家反垄断法的特点》,《法学杂志》1999年第3期及其《成文法系国家反垄断法的特点和启示》,《上海政法管理干部学院学报》(法制论丛)2000年第2期。

[18]关于经济法实体内容与程序内容相结合的特征,参见刘光华:《经济法域外适用研究》(1995年硕士毕业论文)。对此,一个更为深入的理论解说是:经济法所赖以存在的特定语境决定了在一个高度社会化或新关系契约社会(可将它与古代的“熟人社会”相类比)中,有效率的纠纷解决原则是通过利用“地方性知识”或“本土资源”而实现对实质或实体正义的追求。进而它就要求法律的实体与程序内容的适度结合。参见苏力:《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》,《中外法学》2000年第1期。

[19]参见[日]丹宗昭信、厚谷襄儿 编:《现代经济法入门》,群众出版社1985年8月版,第256-273页;刘光华:《经济法域外适用研究》(1995年硕士毕业论文)。

[20] 十九世纪中后期的出现的现实主义法学思潮不仅重现了一些古老因素如道德和惯例的价值,而且在批判法律本质主义的基础上,将法律置于整个社会意义体系当中来理解或认识,在法律与经济、政治、文化、语言、文学、种族甚至性别之间建立起了广泛的联系。并最终在二十世纪中后期发展成为后现代主义法学思潮。换言之,经济法的语境既包含有广义的现实主义哲学还体现着后现代主义思潮的部分内容和特征。

[21] 对此问题的认识和论证当推史际春教授。参见史际春、邓峰:《经济法总论》,法律出版社1998年11月版,第五章关于经济法的地位的论述。

[22] 王全兴、管斌:《民商法与经济法关系论纲》,《法商研究》2000年第5期。

[23] 王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第618页。江山:《法制的未来》,《比较法研究》2000年第1期。

[24] 这虽然已是学术界的一种比较实事求是的认识,但是,就作者的考证而言,有过法律部门概念提法的是日本、中国和前苏联,而真正存在法律部门理论与实践的则只有前苏联和中国了。至于产生上述事实的背景和原因,虽然学界均对此范畴如家常饭般使用,但从未有人加以深究。

[25] 另外还有学者从不同角度作了同样的思考。参见刘水林、李永宁:《经济法调整对象的法哲学及经济学考察》,《法律科学》(西安)2000年第2期;胡泰来:《经济与法之学——经济法学科内涵另释》,《政法论丛》(济南)1999年第5期。

[26] 参见葛洪义以及德国学者关于二十世纪法理学的转向。尤其是其中关于认识论的阐述。

[27] 陆三育、李德庆:《试论〈经济法纲要〉的立法价值》,《法商研究》2000年第1期;其他详见第八届全国经济法理论研讨会关于制定《经济法纲要》的论证与讨论。同时还有必要进一步指出的是:试图构建《经济法典》或《经济法纲要》的立场和视角依然是传统法律部门的。而正如用“诸法合体”的立场和视角无法认识并解决法典化时代的社会及社会问题一样,采取法典化时代的视角和分析模式来看待和分析经济法同样是不合时宜的。

[28] 段永朝:《网络时代粗议》,《读书》2000年第8期。

[29] 据此还有学者从不同角度提出了“法律规范的合目的性”命题,即整体的法应当是为了实现该体系的目的和价值的法律规范的总和。参见史际春、邓峰:《经济法总论》,法律出版社1998年11月版,第152页。

[30] 刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年5月版,第二章的相关内容。

[31] 他从主客观相结合的角度认为:以调整某一社会活动领域的社会关系或解决某一重要问题的一个或几个核心的立法或法规,加上相关的一群主要法规,再辅之以外围法规中的某些规范,就可以构成某一法的部门;同一个立法或法规基于不同的调整角度或立场,则不妨在不同法的部门间有所交叉、重叠。参见史际春、邓峰:《经济法总论》,法律出版社1998年11月版,第131-139页。对此观点,我们基本表示赞同和接受。但对其关于“外围法规中的某些规范”的提法持保留意见,因为,这一提法带有被它修正和反对的“客观说”的立场和痕迹。

原作者:刘光华

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guaiguai 发表于 2005-3-6 15:48:00 |只看作者 |坛友微信交流群

从经济学的“公地悲剧”和“反公地悲剧”说起

  ●南京财经大学 陶文庆

  是公有制好还是私有制好?国有企业民营化是否应当制止?--近几个月来中国在为此激烈的辩论。这里想从经济学的"公地悲剧"和"反公地悲剧"说起,给有关方面提供一点思考和参考。

  

  一、"公有地的悲剧"--国有、公有体制的缺憾之处?

  经济学中有所谓"公有地的悲剧"、"公共事物的悲剧"的寓言或曰举例。

  加利福尼亚大学生物学家哈丁教授1986年在科学杂志上曾发表题为《公有地的悲剧》的论文(Science Vol.162 1243〔1968〕)。说的是,在公有的草地上放羊,放牧人因为增加放养的羊会给他个人带来利益而不断增加羊的数量,但草地的饲养容量是一定的,当羊的总数超过整个草地饲养量时,草地最终会荒芜。

  而之所以出现这种现象,是因为:对每一个牧羊人来说,增加放养的羊会给他个人带来利益,而增加羊从而导致过度放牧的损失,则是由全体放牧人来承担。

  这种对公有资源使用"所得归己,所损归公"的状况,导致了"公有的东西,总不如私有的让人爱惜"的现象,使对共有资源使用的结局有了悲剧性的一面。

  

  二、改制明晰产权,克服所有者、责任人缺位、不明,是补缺之道

  美国经济史上有一个著名案例:铁丝网的发明,曾经造就了美国西部的繁荣。

  由于移民和西进,大草原上的人口、牧场越来越多。各个牧场属于不同的牧场主,但牧场之间没有牢靠的栅栏将它们彼此隔开,偷盗牛羊的事件屡屡发生,越界放牧更是家常便饭。哪里的牧草好,那里就成为免费的公用牧场,由于蜂拥而至与过度放牧,一度肥美的草场不久便成为被弃置的荒地。没有建设和保护,只有掠夺性的利用,适宜放牧的草场越来越小。

  怎么办?牧场主们开始纷纷采用铁丝网把自己的牧场和他人的牧场区分开来。大草原上原本缺少做栅栏的木料,后来火车把木料从远方运来,1867年刺铁丝网也发明了,阻拦畜群的栅栏更加牢靠,而且制作简单、成本低廉。这样,"公有地的悲剧"渐告终结,美国西部边疆的开拓才得以最终完成。

  诺贝尔经济学奖获得者科斯教授在其著作中,收集了美国经济史上这一著名案例,并由此提出了著名的"科斯定理",使人们进一步清楚的认识到,导致"公有地的悲剧"的重要原因是产权缺失或不明晰。

  也就是说,为防止这种"公有地的悲剧",一个可选的办法是:不把草地作为公有财产,而把草地作为私有财产分给每一个牧羊人,让他们对"羊"和"草地"都要负责,过度放养导致草地荒芜,后果将自己承担。这样,产权明晰对资源的有效利用,就起了非常重要的作用。

  应该说,明晰产权,将共有资源划分到个人,是有效使用资源,防止出现"公地悲剧"的重要方法之一。改制明晰产权,克服所有者、责任人缺位、不明,是补缺之道。

  

  三、也要防止出现"反对公有地的悲剧"和其他问题

  但是,有些公共物品和资源的提供只能靠国家,有些共有资源不可能划分到个人或产权明晰到单位、个人单位头上,可现在又要搞好他们,应该怎么办?

  有人认为,这办法可以是,大量地减少国有机构及其分支机构,凡是市场和民营能做的,尽可能转为产权责任明晰的非公有性质。最后,剩下的公有的成分数量减少,国家的监管会比较容易,有可能管的过来,管理的成本也会较低。在这种情况下,国家所有,还是有可能搞好的。

  还要补充一段情况:在"公有地的悲剧"论文发表三十年之后,密歇根大学的黑勒教授和艾森伯格教授同样在科学杂志上发表了题为"反对公有地的悲剧"的论文(Science Vol.280 698 〔1998〕)。他们以生物科学研究领域为例,指出尽管知识的私有化(Privatization)解决了"公有地的悲剧"问题,却同时产生了新的"反对公有地的悲剧"。在美国,生物领域的研究大部分是由联邦政府的研究机构、大学等非盈利机构进行的,过去曾有一段时间,它们的研究成果是任何人都可以利用的(public domain)。但在上游的基础性研究成果的私有化不断发展之后,发生了知识产权的"蔓延"(Proliferation)现象。这种上游的基础研究部门的专利的滥用,抑制了下游最终产品的开发。而且,因为上游的权利归属十分复杂,往往牵涉到很多权利人,当事人之间的交易成本比较高,再加上有关人员之间不同的利害关系、对权利的评估的差异等因素,结果产生了所谓的"反对公有地的悲剧"--资源的过少利用。

  这一"反公地悲剧",不能不使我们想到,爱迪生当年为了推广其直流电,还曾经极力反对使用交流电的。可见,个人利益也可能会使人失去科学性、公允性。

  产权明晰,责任和利益明确到团体乃至个人,有好处;但也要防止"所得归己,不顾别人,只顾自己,乃至损人利己"。

  看来,我们要注意避免"公地悲剧";也要防范"反公地悲剧"。

  (文磬个人主页-- http://t5105.crcoo.com

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guaiguai 发表于 2005-3-6 15:48:00 |只看作者 |坛友微信交流群

财产权信托:法律制度亟待完善

黄嵩 《中国证券报》,2004年8月27日 (说明:8月27日收到中诚信托信托业务二部负责宁波项目的李振蓬先生的emial,从当事人的角度对我文章中关于中诚项目的描述指出了不同事实,本文所描述也是根据当事人所言。对这一问题,我将做进一步调查,由于时间先后问题,本文章在《中国证券报》的发表先于收到李先生邮件,未能调查清楚再发表文章,特表歉意!李先生的邮件转贴如下: 黄博士: 你好。 我是中诚信托信托业务二部负责宁波项目的李振蓬。刚拜读了您的关于完善财产权信托法律制度的文章,其中关于我司推出的宁波项目的描述,我认为有欠准确:该项目并未因为向非特定投资者转让而被监管层叫停(按照我司的经营风格,也不会在未与监管层沟通的情况下贸然推出信托产品)。至于为什么拖延了很长时间,是其他方面的问题。 如果您能够在您的个人网页上对此篇文章进行一定的修改,就太好了。 此致。 李振蓬)

“中信信托华融资产处置信托项目”(简称“中信项目”)和“中诚信托中国工商银行宁波市分行不良贷款处置信托项目”(简称“中诚项目”),是两个利用资产证券化思路处置不良资产的项目,操作流程基本相同,其中只有一个区别,而正是这个区别导致了两者截然不同的命运:前者成功操作,后者的进程则一拖再拖。原因何在?我们认为是由于财产权信托的相关法律制度欠缺造成的。 “中信项目”主要操作分两步:第一步,华融公司与中信信托签订《华融资产处置财产信托合同》,华融公司将拟处置的债权资产设定为信托财产,并将其转移给中信信托持有,华融公司作为信托财产的受益人;第二步,信托受益权分割为优先级受益权和次级受益权,华融公司将优先级受益权转让给投资者。 “中诚项目”的操作也基本如此,但在第二步里面有一个不同。在“中信项目”中,优先级受益权转让给人数有限的特定投资者,而“中诚项目”中,拟向人数不限的非特定投资者转让,而这步操作被监管层叫停。正因如此,2004年4月就已经完成全部前期工作准备进入实质性操作的“中诚项目”,一拖再拖,直到2004年7月1日,中国工商银行宁波市分行和中诚信托才签订《不良贷款证券化财产信托》,完成第一步操作,但第二步操作怎么进行,并无公开信息,我们认为基本上不会超出如下三个选择:第一,向“中信项目”一样,将优先受益权转让给人数有限的特定投资者;第二,中诚信托对应发一个资金信托计划,信托资金用于购买上述优先受益权;第三,争取监管层放行。 信托受益权向人数有限的特定投资者转让可以,向人数不限的非特定投资者转让则不可以,法律依据何在?相关人士给出了两个解释。 第一,向人数有限的特定投资者转让受益权,属于合同转让,受《合同法》、《信托法》的调整,不受我国证券法规的调整,向人数不限的非特定投资者转让受益权,就得发行信托收益凭证,而信托收益凭证受我国证券法规的调整。但这样的解释是立不住脚的,我们先来看《证券法》,《证券法》第二条规定:“在中国境内,股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。本法未规定的,适用公司法和其他法律、行政法规的规定。政府债券的发行和交易,由法律、行政法规另行规定”,它对证券类型采用的是有限列举方式,指明了三种类型——股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券。其次,从证券法之外的其他规定来看,公开发行和交易的其他有价证券有依据国务院企业债券管理条例发行的企业债券、依照国务院相关规定发行和交易的国债、金融债,还有依据证监会规定发行和交易的证券投资基金。可见,信托受益凭证并不属于我国证券法规的调整范围。 第二种解释认为,信托的相关法律规定,信托投资公司不得发行任何形式的受益凭证。我遍查《信托法》和《信托投资公司管理办法》,并没有找到相关条款,倒是在《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条看到有类似规定,但这仅限于信托投资公司资金信托业务,因此,此规定对于财产权信托并不适用。 新近出台的《中国银行业监督管理委员会关于进一步加强信托投资公司监管的通知》(即“46号文”)有相关规定:“按审慎监管的原则,加强对财产权信托的监管,在财产权信托管理办法颁布前,以财产受益权转让等方式进行资金募集的业务,要按照资金信托业务的监管原则进行监管。”但是监管原则到底是什么?就“中信项目”和“中诚项目”的而言,涉及的一个问题就是财产受益权转让这种方式进行资金募集的业务,是不是也要象资金信托一样采取私募形式,即一是不得通过报刊、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传,二是每份财产受益权转让金额不得低于5万元,三是财产受益权受让人不得超过200人(目前国内已经开展的几笔财产权信托业务,在相关文件中并没有明确限定受益权受让人人数,在相关信息披露中,也没有公开最终的受益权受让人人数)。 当然问题不限于此。而这些问题不清楚,信托公司在开展业务中,就会有很多疑惑,也会象中诚信托那样在业务开展中遇到波折,这于各方都是不利。因此,尽快制订财产权信托管理办法,明确财产权信托相关问题,完善财产权信托相关法律制度,对中国信托业的发展意义重大。

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guaiguai 发表于 2005-3-6 15:49:00 |只看作者 |坛友微信交流群

低价倾销行为的几点法律思考

作者:王晓晔发表时间:2004-12-1查看次数:177

为了制止低价倾销行为,国家计委于1999年8月3日发布了一个《关于制止低价倾销行为的规定》。根据规定的第2条,低价倾销是指经营者在依法降价处理商品之外,为排挤竞争对手或者独占市场,以低于成本的价格销售商品,扰乱正常生产经营秩序,损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。据此,认定非法低价倾销有两个要件:一是倾销目的,即为了排挤竞争对手或者独占市场;二是倾销的事实存在,即以低于成本的价格销售商品。然而在实践中,根据上述规定认定一个倾销行为并不是一件容易的事情。本文结合德国、美国的相关立法和实践,谈一点看法。

一、排挤竞争对手的意图

根据《规定》的第2条,排挤竞争对手或独占市场的目的,是认定非法倾销的要件。然而,如何认定排挤竞争对手或者独占市场的目的,《规定》却丝毫没有提及到。这里提出的问题是:可以通过当事人的主观愿望认定排挤意图吗?或者是否需要一个客观标准?这里可以比较一下美国和德国的法律。

1、美国法。美国将非法低价倾销行为称为掠夺性定价。认定一个掠夺性定价行为的要件是,一个企业以低于成本的价格销售产品,由此非常可能将竞争对手排挤出市场,实现垄断市场的目的;而在垄断市场之后,该企业非常有可能大幅度抬高价格,从而成为掠夺者。由此可见,掠夺性定价的前提条件是实施低价倾销的企业在市场上占有市场优势地位。

2、德国法。德国明确禁止低价倾销的规定主要见于1999年1月1日生效的经第5次修订的《反对限制竞争法》第20条第4款。它规定,“相对中小企业有着市场优势的企业,不得利用其市场优势直接或者间接地不公平地妨碍这些中小竞争者。本款第1句所称的不公平妨碍特别表现为一个企业非临时性地以低于成本的价格供应商品或者服务,除非这种销售有着重大的合理性。”根据这个条款,非法低价倾销行为必须符合两个前提条件。第一是实施倾销行为的企业是一个占市场支配地位的企业。根据反对限制竞争法第19条,一个企业没有竞争者或者没有实质性的竞争,或者相当于竞争者有着显著的市场地位,该企业就是一个有着占市场支配地位的企业。在认定一个企业是否具有显著市场地位的时候,要特别考虑企业的市场份额、财力、进入采购或者销售市场的渠道、与其他企业的联系、其他企业进入市场在法律上或者事实上存在的障碍、事实上或者潜在的竞争、转产能力或者交易对手转向其他企业的可能性等等。为了便于适用法律,该条第3款还规定了市场支配地位的法定推断:一个至少占1/3市场份额的企业可以推断为占市场支配地位;3个或者3个以下的企业共同占有50%的市场份额,5个或者5个以下的企:业共同占有2/3的市场份额,可以推断它们共同占有市场支配地位,除非这些企业之间存在着实质性的竞争。如果一个企业不能被认定为占有市场支配地位,它的倾销行为就算不上违法行为。因为在企业不具备市场优势的情况下,它的倾销行为事实上不可能将竞争者排挤出市场,从而不可能给竞争造成严重的损害。第二个条件是,这种倾销不是一次性或者偶然的行为。如果一个企业今天将价格降到成本之下,明天又恢复原状,这种倾销一般也不会将竞争对手排挤出市场,从而对竞争不会产生严重的后果。

二、倾销的认定

认定非法倾销的另一个要件是倾销存在,即企业以低于成本的价格销售商品。这里的问题是,从优化配置资源的角度出发,企业是否有必要将其产品价格定在全部成本之上。

1、美国法。在发达国家的反垄断实践中,对倾销价格的分析基本上是依据阿里达—特纳规则:一个价格如果低于可以合理预见的短期边际成本,这个价格就可以成为认定掠夺性定价的一个因素。在实践中,由于边际成本的计算比较困难,阿里达和特纳决定使用平均可变成本代替边际成本。可变成本是指随着生产数量而发生变化的成本,主要存在于对生产要素的支付以及其他短期使用的资源如劳动工资、原材料或者半成品的购买价格等。阿里达和特纳认为,一个企业实施一个短期价格策略的时候,虽说从长远的角度看,其产品的价格必须要补偿成本,但在一个短期内,却不必一定补偿全部成本。然而,无论在任何情况下,产品价格必须要补偿产品的可变成本。由此就得出一个结论:如果产品价格低于可变成本,这个价格可能就是掠夺性的价格。因为企业在不能回收可变成本的情况下继续经营,它所受到的损失比在破产和退出市场时受到的还大。在这种情况下,如果企业将其产品的价格定得低于平均可变成本之下,就能说明其存在排挤竞争对手的意图。因为只有将竞争者从市场上排挤出去,企业在倾销中的损失才能通过随后的涨价得到弥补。这即是说,根据阿里达—特纳规则,如果一个价格低于产品的平均总成本,高于可合理预见的短期平均可变成本,不管这个价格能否产生最大利润,它都应当被认为是合法的,以这种价格销售产品的企业不会被指控存在掠夺性定价行为。

2、德国法。根据德国的竞争理论,价格竞争是自由竞争的基础。企业只有在自由定价的条件下,才能根据市场上变化情况不断地调整自己,对市场作出反馈。因此,德国法对企业的定价行为很少进行限制,甚至原则上允许企业以低于成本的价格销售商品。德国法院允许企业低价倾销的理论根据是,从企业管理的角度,人们不可能精确地计算一种具体商品的成本,特别是不能精确地计算商业销售中一种具体商品的固定成本。如果说有这样的成本,它们不过是主观的估计。此外,在商业销售中,零售商低于进货价格销售商品是很正常的事情,因为企业可能有许多正当的理由,将其销售的许多商品中的某些商品以较高的价格销售,而将另一些商品以较低的价格销售,甚至低于成本销售。对于一个销售商来说,决定性不是个别商品的价格,而是所有商品的最终销售情况。只要这些销售总体上超过了成本,他就有利可图,就是实现了销售的目的。在实践中,德国法院特别是容忍进入市场的新企业以低于成本的价格销售商品,因为这种低价销售的目的是在市场上取得一定的地位,以便获得一个正常的利润。法院只是在极个别的情况下,仅当企业具备了反对限制竞争法第20条第4款提出的前提条件,才会禁止一个低价销售行为。

从我国企业的情况看,绝大多数的降价销售是合理合法的。如国美电器就以低价销售闻名,但其销售额与利润却连续多年同步高速增长,这就说明这个低价销售是合理的,从而也是合法的。以彩电业降价活动中最引人注目的长虹来说,1989年的第一次降价销售是为了争取市场的主动权,当时长虹的库房堆积着20多万台彩电,产品积压达3、2个亿,银行存款只有1000元;1996年的第二次降价是为了扭转民族彩电业的危机,长虹认为,要想使消费者购买国产彩电,国产彩电在价格上应比进口名牌彩电便宜30%,此外,这个降价也是长虹承受得了的,否则就不会有今天的发展;1999年第三次降价同样是为了扩大市场份额,长虹认为,从企业的经济规模、技术条件和管理水平看,这次降价也不会发生亏损,而只会是将没有竞争力的企业淘汰出市场,扩大长虹的市场份额。应当说,长虹的降价是正当竞争,是市场优胜劣汰的过程。这样的价格竞争不仅有利于消费者,因为消费者可以从产品降价中得到实惠;也不仅有利于企业,因为通过竞争企业可以降低生产成本;特别重要的是,在我国多年因为重复建设和重复投资而造成生产过剩的情况下,只有通过优胜劣汰的竞争,才能合理调节市场上的供求关系,实现社会资源的优化配置。这种竞争当然不利于某些企业,因为在竞争中它们可能会被淘汰出市场。但是,只要有竞争,只要竞争中有优胜企业,那么同时就会有失败者。这是市场经济不可抗拒的规律,也是市场竞争的伟大功能。

我们不能因为某些企业在竞争者会失败就反对竞争,限制竞争,甚至惩罚竞争中的优胜者。因为这种做法会严重背离市场经济的原则,同时也会严重背离我国社会主义市场经济体制改革的方向。

三、行业定价问题

根据《关于制止低价倾销行为的规定》的第5条,在个别成本无法确认时,由政府价格主管部门按该商品的行业平均成本及其下浮幅度认定。这里的问题是,在个别成本无法认定的情况下,要求企业按照行业的平均成本销售商品是否是合理的。

从上述美国、德国的立法和司法实践可以看出,在市场经济国家,认定一个企业是否存在低价倾销行为时,只是从这个企业的个别成本出发,而不是以行业的平均成本作为依据。这是因为在市场经济体制下,定价权是企业的基本权利。只有允许企业自由定价,企业才能按照市场的情况,不断调整产品的价格,对市场作出反馈。

也许有人说,制止低价倾销行为的规定只是提出在个别成本无法确认时,才是由政府价格主管部门按该商品行业平均成本及其下浮幅度认定。但问题是,在今天的生产条件下,绝大多数企业都是同时生产或者经营多种产品,特别是销售领域的企业,甚至经营几百种几千种,因此很难精确计算某个具体产品的销售成本。如果事实上连个别企业的个别成本都不能精确测定,所谓的行业平均成本就更是一个主观的臆造。另一方面,根据市场经济国家的经验,一个企业被指控实施了低价倾销行为时,它一般都能找出各种各样的理由,说明其价格是在成本之上。正是因为存在着成本计算的难度,许多国家的反垄断法中虽然有着禁止掠夺性定价的规定,但事实上这种案例很少。

我国关于低价倾销行为的立法存在很大的问题。由于认定“排挤竞争对手或独占市场”的目的没有客观标准,“低于成本销售商品”事实上就成为认定“低价倾销”的基本要件。而认定低价倾销在实践中又存在很大难度,其结果就是相当多的低价倾销案件不得不按照行业的平均成本认定倾销行为。立法者已经认识到这个问题。因此,在这一制止低价倾销行为的规定中,除第5条的规定外,第10条规定“在个别成本无法确认时,行业组织应当协助政府价格主管部门测定行业平均成本及合理的下浮幅度,制止低价倾销行为。”第13条规定,“必要时,政府价格主管部门可以会同行业主管部门或者委托有资质的中介事务机构对个别成本予以认定。”因为一个行业中的企业不止几家或者几十家,而是上千上万家,政府部门、行业协会或者被委托的中介机构要测定一个行业的平均成本也许就需要很长时间。由于在市场经济条件下,价格是一个不断变化的因素,特别是原材料的价格甚至天天发生变化。在这种情况下,政府部门、行业协会或者中介机构所测定的成本价格就不是一个精确的数字,充其量不过是一个大概的估计。用一个估计的或者僵化的统计数据约束在竞争中应当不断适应市场需求的企业,这无疑是一个不合理的约束。

在市场经济条件下,国家容许企业自由定价,容许价格竞争,其基本原理是这种竞争可以鼓励企业改善经营管理,降低成本和进行技术革新,其结果就是实现了资源的优化配置。如果按照行业成本来认定企业是否存在低价倾销行为,特别是按照第14条的规定,商品的行业平均成本及其下浮幅度由政府价格主管部门会同行业主管部门确定和公布;消费者和经营者在举报低价倾销行为时,可将其作为主要依据;政府价格主管部门在调查认定低价倾销行为时,可将其作为参考依据;在这种情况下,为了避免麻烦,许多企业就不敢以低于行业的平均成本来定价,这在客观上就起到了协调企业价格的后果。如果一个行业的企业在价格上搞协调,因为企业都有实现利润最大化的愿望,其结果就会人为地抬高价格。此外,在一个行业普遍存在不景气的情况下,如普遍存浪费或者经营管理不善的情况下,行业平均成本会大幅度高于某些经济效益较好企业的个别成本,从而限制了这些企业的降价幅度。在这种情况下,经济效益较好的企业便失去了及时扩大生产或者经营的机会,因此这种做法是打击先进和保护落后。此外,要求企业按照行业平均成本销售产品,也会严重损害消费者的利益,因为这是强迫消费者购买高价商品,或者迫使他们取消本来可以实现的消费。当然,这种做法也会损害整个社会,特别是从长远的眼光看,如果企业不能使用价格竞争这个因素,这在很大程度上会影响它们技术革新和降低成本的动力,不利于提高企业的竞争力,更不利于实现社会资源的优化配置。

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guaiguai 发表于 2005-3-6 15:49:00 |只看作者 |坛友微信交流群

刑事诉讼口供制度之经济解读

作者:赵娴发表时间:2004-12-1 23:09:30查看次数:21

摘要:[内容提要] 刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人供述,也称“口供”一直是中国法律上产生问题,引起争论的焦点。本文从经济的视角出发,运用信息不对称,博弈论,比较成本优势等理论综合分析、揣摩、解读口供的取得、真实度以及效力等方面的实际情况。在追求资源最优配置的价值下,实现成本最小化和效益最大化。最终得出刑事司法的全新理念,用以更好的指导构建与技术操作。

关键词:[关 键 字] 刑事诉讼 口供制度 信息不对称 博弈 比较成本优势

中国刑事诉讼的口供制度是证据制度中不可忽视的一部分,口供因其本身的特殊性、重要性受到法律界广泛的关注。我国的《证据法》尚未出台,笔者认为有必要在理论上对这一曾经的“证据之王”作出深入的思考,以求得实际运行的价值与技术。

刑事诉讼实践中,口供的含义尚没有明确的司法解释。过去学术界、司法界众口一辞,认为口供是“刑事被告人就其被指控的犯罪事实向公、检、法机关所作的口头陈述”, 这一狭义上的定义,似乎把口供限定为刑事被告人的“专利”。随着社会的发展,人们普遍认识到,上述界定过于狭窄,“口供”应该被界定为“犯罪嫌疑人、刑事被告人、自诉案件原告人在刑事诉讼中就案件事实向公、检、法机关所作的供述和辩解”, 就是所谓“口供”的扩大解释。

实践中,口供在其特性、收集、效力等方面出现的诸多问题,已经引起法律界普遍的注意,笔者将从一种全新的角度——“经济”来分析刑事诉讼的狭义口供制度,以望从相异的视角入手得出一个崭新的结论。

法律和经济是从两个不同的切入口来分析相似的问题。法律是为了追求富有效率的行为而设计的配置激励因素之制度; 经济学讨论的是理性选择和效率高低。但理性选择也是法律体系关心的焦点,效率高低则更不应该被排斥在法律体系的运作之外;同样,法律制度所追求的公平、正义,若是被理解成人类社会致力以求的适当目标的话,我们也该不会错误的认为强调“最适”理念的经济学,会拒“公平、正义”于千里之外。 所以说,经济分析是理性的选择,则必然是基于一定的价值为追求的目的而去选择法律规范。为达到某一目的,法律规范本身就成为一种手段,手段有成本和限制的考虑,其精确性更是进行选择时的一项重要判断因素。法律设计价值包涵效率——个案利益最大化,同时也兼顾公正——群体利益最大化,如此,矛盾中必然存在法律的基本特征 ——效率和公正的平衡点。刑事诉讼的宗旨是使犯罪的直接和间接成本以及刑事审判制度的运转成本最小化, 这也就是平衡点的所在。

基于法律和经济研究不可否认的联系,笔者运用经济的一些基本理论、观点解读中国刑事诉讼口供制度,寻找理念的创新和观念的重塑,以此更好的构建与操作技术制度。

一、信息不对称——口供的取得 刑事诉讼中,口供取得有两种方式:一是由侦查人员、检察人员、审判人员就案件事实讯问被告人,使其作出回答,讯问笔录就是被告人的供述记录。二是被告人在没有讯问的情况下,主动写出有关案件事实的书面陈述。 刑事诉讼口供的取得完全可以看作是经济交易活动双方互相交易信息,进行选择的过程。

中国的侦查机构在获取犯罪嫌疑人、被告人口供时,总体上倾向于审问式的模式。 笔者没有否认这种模式的意思,只是认为在实际中存在如下几点问题:

(一)、侦查机关权力过大。侦查机构针对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实而进行的单方面调查活动,本质上带有极强的行政活动特征。 获取口供的讯问方式是一种强制性诉讼手段。

(二)、犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段诉讼地位客体化。中国 《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人、被告人无保持沉默的权利,有如实作出有罪的供述和无罪的辩解的义务。其来源于“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,体现“惩办与宽大相结合”的司法态度,但是事实上“如实供述”演变为对犯罪事实的如实供述。在承担如实供述义务的情况下,犯罪嫌疑人经过侦查人员普遍带有强制性或诱导性的讯问,都作了有罪的供述。

(三)、提供法律帮助的律师对于侦查活动参与范围极为有限,对权力的制约极为微弱,使得其成为单方面追述活动。甚至连被告人都无权就羁押的合法性问题申请司法救济,更何况是律师呢。

综合看待口供的取得制度,也许会有学者论述,口供在理论上有取得的必要,但是实践中却将这种必要转化为获取的必然。笔者认为:从经济学信息不对称的角度思考,也许不难得出合理的解释。完全竞争的市场经济合理配置资源的前提是信息充分,即消费者和生产者完全了解他们有什么是可供选择的。现实生活的一般情况是信息不完全、不对称。交易双方不能充分的了解所需要的一切信息,或是对有关信息了解和掌握得不一样多,就是信息不充分。

从认识的公平性到双方信息的不对称,很容易引发不利选择和道德风险(moral hazard)。生产者面临消费者大量的、复杂的道德风险行为,而消费者也同样面临由于信息不对称带来的不利选择和生产者转移的道德风险。用信息不对称理论分析口供的取得,无论对被告人还是侦查机关,都有助于其作出各自相应的选择与对策。

首先,犯罪嫌疑人、被告人的信息不对称。人性具有趋利避害的弱点,如果要在抗拒不招与付出更惨重的代价之间作出选择,往往依靠本人充分的分析自己拥有的信息,有效的判断,从而作出最有利于自己利益的选择,这是正常的竞争机制逻辑。但是,口供的提供者——被告人得到的信息通常是不充分的,有时可能是因为根本就缺乏相关信息,有时是受限于可用的资源,无法搜集足够的信息,信息既然不充分,也就难以有效的分析。如果得到的是错误或以偏盖全的信息,即使分析过程准确无误,分析结果也没有什么说服力。信息不对称的情况下,掌控私人信息的一方由于隐藏信息而导致侦查机关利益的损害,产生逆向选择(adverse selection),如此的选择缺乏应有的效益性,无法达到优化资源配置的社会效果。

其次,侦查机关的信息也同样不完全。交易参与人的行为是其他参与人不可观测的,私人信息的单方性使得侦查机关可以利用这种信息不对称欺骗被告人,产生所谓的隐藏行为,造成行为的不道德、不合理。口供侦查预审活动的封闭性以及侦查人员对于被告人人身自由的直接控制, 大大提高了侦查人员获取被告人有罪供述的便利和效率,使得口供的取得制度更难具有真正意义上的自愿。侦查机关完全可以利用不完全的信息,通过诱供、刑讯逼供等阻碍利益最大化倾向的不法手段获取“事实上”的口供。口供提取双方掌控的信息都具有不完全性,这样一来就无法从效益——公正的法律经济学角度论证口供获取制度。笔者认为口供供取信息不对称的原因是多方面的:

(一)、认识能力有限。被告人无法预知侦查机关掌握多少证据资料。侦查机关无法重现案件现场,求得绝对客观事实。

(二)、掌握信息成本太高。双方要掌握完全的信息并非不可能,只是从成本与收益相当的角度考虑,这样做的成本过高,不符合优化资源的理念。

(三)、信息的特殊性。信息与其他普通商品不同,他人无法事先了解其价值。正是因为无法完全的知晓才发生交易行为。一旦当事人充分了解知道,就不太可能再去竞争交易了。

(四)、机会主义倾向严重。交易双方在信息掌握上的不对称地位,使得为了获得更多有利于自己的利益,占有优势的一方故意隐藏对于自己不利的某些信息,夸大、虚构对自己有利的信息,从而相对人获取的信息与自身了解之间存在不对称。

如何解决口供取得信息不对称的问题。理论上,回避逆向选择和道德风险的时候,需要信息相对缺乏的一方事前设计出有效的制度,现实中就是将犯罪嫌疑人、被告人目前的利益与未来的收入相联系,形成所谓的“激励相容”机制,比如说切实贯彻“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策。另一种方式的制度设计用来应对由信息不对称造成的不确定后果,比如说从标准性的契约入手,通过法律、法规的保障,贯彻透明度原则,落实、完善实施机制,建立起有完全监督机制的口供获取制度。

笔者还认为,法律不应只从正面对口供的提取提出要求,还要从消极方面界定、明确加以排除的非自愿性供述,确立一套相互联系的程序性规则, 应当是一种环环相扣、具有内在逻辑关系的规则,而决不可以用简单的宣言或是口号来代替。从而,根本解决口供提取制度中的信息不对称问题。

二、博弈论——口供的真实 口供取得的信息不对称,在不完全信息的前提下,想当然的出现经济学上的控制危机。 所谓控制危机就是指如果从事违法的预期收益超过将时间或其他的资源用于他途的收益时,并且被发现的可能性,发现后的惩罚,违法次数等变量之间存在关联,犯罪嫌疑人、被告人将会选择有利于自己的效用函数,其对于问题的认识和处理受到成本——收益理论的影响。

被告人和侦查机关控制着相对独立的私人信息,形势发展,控制危机会发生转移,在成本与收益之间寻找到一个平衡点,才能使双方形成某一程度的共识——产生口供。但是利益的不同决定选择的差异,在自我控制的多种信息中,孰真孰假,恐怕只有拥有者是最可能直接知道、了解的。对于口供真实性的分析涉及微观经济学的博弈论。

博弈论的提出源于一个经典的案例:囚犯困境。这里就不再累述。博弈论引发的均衡才是值得深入分析的,所谓博弈的均衡是指参与博弈的每个人在给定其他人战略的条件下选择自己的最优战略所构成的一个战略组合。 结论是优势策略均衡,即不管其他人采取什么策略,每个博弈者都会找到对自己最有利的策略所构成的一个策略组合。均衡是博弈存在的一种特殊形态。现实中通常出现的是非优势策略均衡——不管对方选择合作还是不合作的战略,实际上自身选择不合作(欺骗)都是最优战略。

不完全的信息是静态的一次博弈,是同时进行的选择,而采取选择的行为是一个多次博弈的过程(game theory)。从个人理性出发,存在(惩罚,不惩罚)、(忠实,不忠实)的选择,并且选择是无限次的重复的博弈,也就是“忠实——不惩罚——不忠实——惩罚——忠实……”持续一段时间不合作后,被告人会认识到唯有“忠实”,才能“不惩罚”,如此得到的口供一定是真实的。这时候就出现一个悖论——用博弈论分析“不合作”与“合作”都是最优战略。

所以说,动态博弈的参与人不同于静态博弈的决策者,他们有先有后,后者能观察到先决者的决策,然后再作出选择。况且人们无法判断博弈重复的机会次数,预测虚假和真实的比例关系。有时候,一方的行为甚至引发另一方针锋相对的策略,带来相反的后果。从动态博弈的角度分析口供制度,不难发生质疑口供真实性的问题。

笔者还注意到,口供的真实性是建立在口供取得自愿的前提下,所以强调客观重要的自愿性是必然趋势。自愿性只是基础, 不是真实性与可靠性。提出自愿性就在于从“诉讼”而非“行政治罪”的角度看刑事诉讼,由此实现“诉讼形态的回归”,使得犯罪嫌疑人、被告人在诉讼角色上拥有自由选择权,最终自愿下得出的口供更是加大了其真实的色彩。

公平的游戏环境中,有利与不利都是自愿,不存在强迫和压力。辩护的独立性与自主性同样是被告人享有的诉讼权利。资源、信息的不平等产生博弈理论的因素,所以只有自愿才能最大限度的保证口供的可靠,这就好比资本市场的不平等准入能够使得掠夺性定价成为一个合理的策略一样。自愿的前提下,口供的真实性才有了一定程度的保障。现实中,被告人自证其罪是完全不符合自愿性原则的,那就更要质疑获取口供的可靠性、真实性了。

除了博弈论的非优势均衡理论,“无赖假定”同样可以反证口供的真实。无赖假定是和圣徒假定相对的一组概念,即所有的有权者都可以成为无赖,这是和人性的本质相预设一致的,人性有缺陷,每一个人都存在卑鄙、阴暗的一面。整体的制度本质上包含复杂的嵌入关系,使得当事人的偏好内生,当事人会根据环境和经验的变化调整心理特征,从而无法实现其理性的预期。不过,适应性预期的处理也存在困难,因为当事人并不是完全被动的根据环境调整而改变,这中间存在复杂的互动过程,就是说,人在决策时依赖其嵌入的社会关系,但又不可能完全盲目的作为纯粹社会动物而听从,哈耶克的自发秩序正是建立在当事人社会关系背景中的自主决策这一前提之下,这种自发秩序既不接受理性选择模型中的经济人假定,也不接受社会人假定,而是介于两者之间,作出最终的合理选择。

好的假设导致坏的制度,坏的假设导致好的制度,在这里看来也就是真理。笔者还需要指出:所有的证据都是盖然性的,现实中并不存在形而上学的绝对真实,但是可以完善口供的相对真实性即准确性。技术层面可以做到以下几点:

(一)、解决信息不对称,在基础问题上回避口供虚假的可能性。

(二)、健全激励机制,使得被告人在博弈选择上既考虑自己对别人的影响,也考虑到别人的抉择对自己的影响。提供虚假的口供对于被告人来说,其预期收益是很小的,但是反方面的预期成本却是零,这一盖然性的不确定迫使许多人挺而走险。激励机制就是要避免将有效的资源浪费在对社会无益的活动上, 使得机会成本大于收益,消灭侥幸心理以及其带来的诱惑性。

(三)、树立责任的对称性,弱化博弈双方的对立强度,“赋予治理国家的人巨大的权力是必要的,但也是危险的”。 侦查机关需要转换观念,在激励相容的控权中寻求制衡。所以“在决定法律权利的赋予时,应该权衡利弊,以较少的损失换取较多的收益”。

博弈理论可以对口供的真实作出全面的改造。

三、比较成本优势——口供的效力 中国的传统法律理念一直将口供视为被告人定罪的“证据源泉”和“证据之王”。口供无论是在刑事诉讼的哪个阶段都是被优先加以关注的证据形式。侦查机关认为“被告人公认不讳,其他证据由此派生而来”。所以检查机关习惯于提供最有利于指控犯罪嫌疑人的证据形式——口供。法庭调查中的“犯罪嫌疑人交代……”也真实客观的反映了这一情况。

当一种判断失去统一标准的时候,权利就必然成为最终的标准。由于立法的原因,我国侦查和起诉在证据使用上的不同标准问题常常被忽视。一般的观点认为,不管是侦查起诉,还是审判,都是追求实事求是,客观真实的标准。但实际上在不同的诉讼阶段,对于证据的要求是相异的。侦查以案件的告破为标准,起诉以有证据支持其诉请为标准,而审判的标准是能够证明案件的事实属实,从而可以对被告人定罪量刑或者宣告其无罪。实践的推定标准都落到口供的身上,可见中国刑事诉讼中口供的效力不容忽视。

作为言辞证据的一种形式,口供受到如此的重视,不是没有原因的。关键在于口供和其他证据形式相比具有比较成本优势。 成本就是以排斥某种资源为他人使用的方式来利用之所放弃的收益。 所谓经济成本,早在1981年,美国就通过了12291号总统令,要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准,也就是对于经济成本的要求。为了资源有效率的被使用,必须使其从低效率使用者手中移转到高效率使用者手中,故法律规范制度的选择,必须考虑到交易成本,交易成本愈小,愈有可能使得资源移转给有效率的使用者;反之,成本愈高,愈会阻碍交易的进行。

选择表明:由于不可兼得的条件制约,使得选择任何一种行为都意味着不可能选择另一行为,亦即以另一行为作为机会成本,所以主体往往选择直观看来效益最大的行为以求得利益的获取。通过对净收益的计算来进行分析,即净收益等于总收益减去总成本。

口供是具有高度民主证明力的直接证据,并且它的关联性最强,涉及的混淆、偏见、浪费时间等其他因素很少。在侦查人员技术不高的同等条件下,有交易目的的双方,都拥有比较优势,这里不同于绝对优势,而是更大的绝对优势和更大的绝对劣势。 所以在某一种证据的产生占有绝对优势的相对人,应集中社会的资源去生产优势相对更大的产品,反之亦然。这就是功利主义原则的“两优相权取其重,两劣相权取其轻”。刑事诉讼的口供与其他证据对比,比较成本是不相当的,有优有劣,经过成本的比较研究,人们往往会选择成本相对低而获益相对高的制度方式来保障社会资源配置的价值,由此实现成本的相对最小化。证据稀缺成本的特点使得形成一套证据体系的成本极其昂贵,口供的成本由于多种原因的存在具有相对低廉的优势,同时其市场反映也较灵敏,加之某种意义上对于公民权利的漠视,口供的“证据之王”地位最终被历史固定了下来。

法定的证据形式——口供,是否要在法律资格上受到限制?口供笔录和当庭“口头陈述”哪个为准?可能“真实”却严重剥夺被告人自由选择权的供述笔录和被告人自愿作出却可能“不真实”的当庭陈述 ,成本具相对优势的到底是哪一个?这些都需要我们运用比较成本优势经济理论详细的分析,得出适当的结论。

进一步思考,证据的法律资格——证据能力、可采性也是无法忽视的。证据效力最关键的问题不是真实性、可靠性而是其资源性、不被强迫性。这样理解比较成本优势下的口供制度,的确需要慢慢地揣摩,现实的成本很可能无法价值化,存在非金钱的利益和成本。为符合公平、合理和正义,法律制订时必然考虑非金钱的利益和成本。非金钱的利益和成本不易用代理变量加以量化或是排列大小,不易纳入金钱的成本和效益内加以考量。对于非金钱的成本和效益,例如道德选择、生命价值、人身自由、美的感觉、自然环境,主要决定因素是每个人的主观价值偏好,同样的单位价值对每个人的效用是不同的,因而不同的人对同一价值,其目标的权值比重不同,造成对于同一事物的评价不同,使经济分析的功能受到限制。如果未能将非金钱成本和效益纳入考量,经济分析的方法将难以为大多数人所接受。非金钱的成本和效益无法客观地以代理变量加以量化或排大小,因此,比较优势的成本分析虽仍有助于人们的抉择,但仅适用于评估最有效率的资源分配,以达成社会所欲追求的目标,不适于回答价值权值比重的问题。为使经济分析更有现实性,必须考虑社会所认为的对与错,以及人们生存的尊严本身。

所以说,口供的效力值得质疑,重视口供不等于忽视其他证据。法庭用证据证实案情,首先证据一定要全面,要尽可能收集全案的证据。在证据零散的情况下,决不能主观推测或者根据孤证来判断法律事实。 其次要具有法庭意思,还必须设法固定证据。口供不可以轻信,从法的角度,无罪推定原则假定相信犯罪嫌疑人的辩解。从人的本性讲,都是趋利避害的,回避责任是人之常情,所以要怀疑。

真正意义保证口供的效力与当事人的地位,使其成为享有辩护权的一方而不是赖以侦查案件,赖以获得胜诉的工具,关键是如何提高防御能力,加强防御效果。依赖于建立无罪推定与程序性裁判机制,完善比较成本的优势,突出表现证据链的证明意义,非单调的夸大口供的绝对优势。口供的效力问题需要综合考虑,从而得出合适的解决优势。

法律社会控制的目的在于实现“最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果”。 这里的效益最大化不涉及道德伦理上的评判。笔者认为,运用经济学分析刑事诉讼中的口供制度的目的也在于引导将来人们行为的更大效益。从制度的选择看,口供的取得——真实——效力具有互补性的替代,存在纵向一体化与横向一体化两种形式的必然联系。在市场经济信息不完全的状态中,必然是博弈的过程判断均衡,指导交易成本比较得出优势,反之,当交易成本自然选择、比较之后,任一种权利将有效益的分配、安排,激励发现和维持同样权利分配的资源配置趋向,完成社会财富的增加或是削减。

口供的获取不对称,虚假的机会成本较少,选择机率上升,效力的比较优势不确定的表层提高,产生孤证等非公正证据证明机制。过度重视比较优势成本的高低,无法平等衡量口供的真实度,最终出现取证的信息扭曲,甚至刑讯逼供的现象。

中国刑事诉讼口供制度值得贯彻落实刑事司法的新观念:

(一)、重人权保障,轻控制犯罪。从消极的强制取证过渡到积极的配合协作,切实落实“坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策,达到权利与权力双赢的效果。

(二)、实体与程序并重,避免程序工具主义观。 调整必要支出的代价观念,避免不必要的社会主体和个人主体的代价,固定口供制度,形成投入——产出的均衡体系。

只有以法律效益性为中心,以法律预期性为基础,综合考虑法律的多元价值,重视法律对于人们发生的刺激作用和人们对于法律变化的预期反应,才能实现立法和司法预期效果,朝着促进效益性的目标发展。相信经济边缘的口供制度终将会有光辉灿烂的明天。 注释:甄贞:《程序的力量——刑事诉讼法学研究随想》,法律出版社,2002年版,第283页。陈光中:《刑事诉讼法实施问题研究》,中国法制出版社,2000年版,第70页。胡锡庆等主编:《诉讼证明学》,中国法制出版社,2001年版,第62页。 [美]理查德.A.波斯纳:《证据法的经济分析》,中国法制出版社,2001年版,第43页。 谢哲胜:《法律经济学基础理论之研究》,中国法制出版社,2002年版,第372页。 [美]哈罗德。J。伯尔曼著,贺卫方等译:《法律与革命——西方法律传统的形成》。中国大百科全书出版社,1993年版,第305页。罗伯特。考特:《法和经济》,上海三联书店,1994年版,第755页。《中英刑事诉讼研讨会论文集》,法律出版社,2000年版,第102页。樊崇义主编:《刑事诉讼法学》,中国人民大学出版社1996年版,第268页。陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第321页。陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第330-331页。夏业良:《经济学不能承受之重》,中信出版社,2003年版,第17页。尹伯成:《西方经济学简明教程》,上海人民出版社,2003年版,第248页。何家弘、南英主编:《刑事证据制度改革研究》,法律出版社,2003年,第107页。何家弘、南英主编:《刑事证据制度改革研究》,法律出版社,2003年,第115页。尹伯成:《西方经济学简明教程》,上海人民出版社,2003年版,第231页。李双元,徐建国主编:《国际民商新秩序的理论构建》,武汉大学出版社,1998年版,第38页。尹伯成:《西方经济学简明教程》,上海人民出版社,2003年版,第182页。何家弘、南英主编:《刑事证据制度改革研究》,法律出版社,2003年,第116页。道格拉斯。G。拜尔德等:《博弈论与法律》,1994年版,第183-184页。《经济学消息报》,2000年报11月24日,第417页。刘东:《微观经济学新论》,南京大学出版社,1999年版,第206页。 [美]詹姆斯。M。伯恩新:《美国式民主》中国社会科学出版社,1993年版,第189页。科斯:The Problem of Social Cost。甄贞:《程序的力量——刑事诉讼法学研究随想》,法律出版社,2002年版,第105页。 [美]理查德。A。波斯纳:Economic Analysis of Law,第6页。孙丽云、王立群:《国际贸易》,2000版,上海财经大学出版社,第45页。陈正云:《刑法的经济分析》,中国法制出版社,1997年版,第23页。陈瑞华:《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》中国人民大学出版社2003年版,第382页。 Malloy, Equating human Rights and Property Rights—The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy, 47 Ohio L. J. 163, 176(1986)。张军等:《刑事诉讼:控·辩·审三人谈》,法律出版社,2001年版,第111页。庞德:《通过法律的社会控制》,商务印书馆,1984年版,第71页。陈瑞华:《刑事审判原理》,北京大学出版社1997年版.

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guaiguai 发表于 2005-3-6 15:50:00 |只看作者 |坛友微信交流群

中国农村土地制度的法律思考 姚洋 摘要:

2004年9月23日,“制度与经济论坛”邀请北京大学中国经济研究中心副主任姚洋教授作题为“中国农村土地制度的法律思考”的讲座,北京大学法学院王轶副教授作为评议人出席。中国人民大学法学院博士后研究人员李富成主持讲座。

姚洋教授认为:双重土地所有制下,不断调整土地会造成土地地权的不稳定,造成农户对长远利益失去信心,影响投资的积极性,也使农民的权利得不到充分保障。

姚教授通过调查发现:地权稳定性对农民投资有影响,但是对产量的影响并不大。发展中国家市场的不完善使得农场的规模越小亩产量反而越高。而土地市场的买卖对农民是双重的打击,因此要发挥土地市场的租赁作用。

姚教授认为现在土地的收入功能已经很低,但是可以解决贫困问题。土地分配制度的不合理会加大两极分化,也会对教育产生深刻影响。他最后指出,要保护农民的权利,仅仅把产权问题明确了是不够的,最重要的是如何加强农民集体谈判能力的问题。

王轶博士对他的演讲作了详细评议,同学们也提出了问题。

(摘编者:刘雨佳)

民商法前沿 之 制度与经济论坛

题 目:中国农村土地制度的法律思考

报告人:姚洋 美国威斯康星大学经济学博士 北京大学中国经济研究中心教授、副主任 《经济学季刊》主编(CCER主办)

评议人:王轶 法学博士 北京大学法学院副教授,中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员

主持人:李富成 中国人民大学法学院博士后研究人员

时 间:2004年9月23日晚7点

地 点:中国人民大学贤进楼501会议室 主持人:今天的活动是民商法前沿论坛改版后“制度与经济论坛”的第一讲,我们很荣幸邀请北京大学中国经济研究中心姚洋教授作题为《中国农村土地制度的法律思考》的报告。

姚老师早年在北大获得地理学学士、经济学硕士学位,后来在美国威斯康星大学获得了经济学博士学位。姚老师的主要研究领域是农村发展、农村劳动力市场、制度变迁。就我自己的观察和有限的阅读来看,姚老师从在美国攻读经济学博士学位时起就开始关注中国的三农问题,他的博士论文就是《关于中国农村市场与制度缺陷及其后果的三篇论文》。回北大任教与从事研究之后,姚老师陆续发表了若干有重要影响的“三农”主题的学术论文,成为国内经济学界研究三农问题首屈一指的经济学家。

我本人对农村土地制度也非常感兴趣,阅读过一些经济学、社会学领域的,还有一些无法归入特定学科的所谓“公共知识分子”写的三农主题的文章。我的感觉是,与多数经济学的论文相比,姚老师的文章既是符合主流经济学学术范式的一流论文,又能够让我这样一个对经济学十分感兴趣但又不得其门而入的门外汉读得轻松而且深有启发;与公共知识分子的文章相比,姚老师的文章既多了一份经济学人的理性和严谨,在行文与立意处又丝毫不缺少“关注社会最底层的经济学良心”。

姚老师在他的研究与教学中表现出对法律的浓厚兴趣,我想今天讲座的题目既展现了一个经济学家对我国农村土地制度是什么和应当是什么的思考,又表达了与法律学者对话的意愿。为此,我们邀请北京大学法学院王轶副教授作为姚老师演讲的评议人。首先我们欢迎姚老师给我们带来一场精彩的报告。

主讲人:主讲人:非常感谢李富成博士的盛情邀请,刚才他的介绍我觉得有些言过其实。从94年以来,包括我的博士论文,我一直都在做中国农村土地问题这方面的研究,所以,也是有一些积累的。97年回国之后,我觉得我自己的改变也是蛮大的,刚开始的时候是用从国外学来的东西来套中国的现实,这些年接触的和研究的问题多了之后,这个想法有一些改变,今天演讲的内容实际上也是我改变之后的想法。

我对法律也比较感兴趣,实际上我和北大法学院的赵晓力老师也合开过法律经济学这门课,由于中间的磨合问题最后没能一直进行下去。但是作为经济学家,特别是研究具体制度的经济学家,关心法律是一件很自然的事情。因为法律是最根本的制度,法律规定了人们的行为规范,所以对法律感兴趣也是自然而然的事情。我非常欣赏法学界的同仁们有一种非常开放的心态,能够邀请经济学家到这来演讲。这比我们经济学界要好一些。据我所知,经济学界很少邀请其他学科的学者到经济学的讲台上去讲,比如我们中心的讲座,以前我主持讲座的时候还邀请一些其他学科的老师来演讲,但是现在已经非常少了。所以,我非常感谢人民大学法学院民商事法律科学研究中心的这种勇气!相信这种互相的交流会有利于我们的法律建设日趋完善。

实际上,在农村土地这个问题上,经济学界和法学界的交流可能更为重要。为什么呢?可能是因为其他的法律制定的时候比较清楚一些,很多制度可以直接从国外借鉴过来,而农村土地这个问题牵扯到这么多农民,这么多农民转型期间的关系又使这个问题变得更为复杂,因此这样的探讨对法学家和经济学家都是有意义的。

今天我主要分四个方面来探讨农村土地问题。一是农村土地制度的现状,这个问题大家可能比较清楚,我只是简单的说一下。二是讲一下土地制度和农业绩效之间的关系,制定法律的目的很大程度上是为了促进经济绩效的。几年前我在北大法学院也讲过一次类似的题目。法学家们也重视农业绩效问题,但农业绩效恰恰在这一块上不是一个很清晰的问题,并不像其他的比如所有权、自由产权在企业领域或者工业领域那么明显。我主要结合一下自己的研究和其他学者的研究来讲一下。另外一个是土地的社会功能问题。在目前的状态下,土地是不是具有社会功能?我们在制定法律的时候要考虑到法律制定之后的社会效果,这一点也是我们需要考虑的。最后讲一下产权和农民权利的保护问题。到底产权和农民权利之间的保护是不是肯定是一个一一对应的关系?或者说,出现一个开关式的关系,只要建立私有产权,农民的权利一定就能够得到保护?

一、农村土地制度的现状

关于农村土地的现状,我想现在有两个问题是大家非常关心的问题,其中一个就是农村土地的调整问题。现在大家觉得农村土地制度不完备的地方,就是我们所谓的双重所有制,也就是集体所有但是农户耕种。

双重所有制的一个很大的问题就是土地最终的所有权是属于集体的,那么集体是什么呢?集体是由村民组成的。如果我家生了一个孩子,这个孩子自然而然就享有分得土地的权利,他作为这个村子的成员,他就有权得到一份土地,也就是所谓的成员权。这样就使得土地必须不断的进行调整。另一方面,如果谁家出嫁了女儿或者有人去世了,就要把土地交出来。这样就造成土地定期或不定期的调整,不断调整土地的很大的问题就是造成了土地地权的不稳定,造成农户对长远利益失去信心,很多应该投资的地方他就不投了;比如水渠不修了,有机肥不施了,去施一些快速的氮肥,而氮肥是很容易板结土壤的,这些都是短期效益。这里面就有一个绩效的问题。

另一方面,由于双重所有制的问题,农民的权利可能得不到保障。这有两个层次的含义。一个是因为土地是集体所有的,集体所有就变成了村干部具有很大的控制权,村干部可以随意的把土地给卖掉。这种事情我在调查的过程中发现有些地方是发生过的。我在广东的一个村子里大概住了二十几天,听那个地方的农民反映说村干部偷偷的把一块地给卖掉了。另一个可能是现在农民在征地过程中的权利得不到保障,因为农民没有土地的财产权,所以他没有办法获得征地的所有收益,这一点可能是近期大家更为关注的。

这两个方面一个和土地的绩效有关系,一个和农民的权利有关系。长远来说,因为土地的使用权问题使得土地的流转也成为问题,比如说,你有一块山地,这块山地是集体所有,一个城里的人要租这块山地,如果这个土地是村里面所有的话,他和村干部就签订一个合同,可是村干部有可能下一届就换了,换了之后可能就不认帐了,那么他心里就会打鼓。如果这块山地是农民的,是属于某一户的,他签了之后就会很放心,因为假如这个农民去世了还有他的孩子来继续履约。另外一个就是农村里面的宅基地,村干部当政的时候把土地卖给一个城里人,但是换届了以后下一届的村干部不承认,你就很难办了!所以,土地的这种长期的流转也会受到一定的影响。我想这是农村土地制度现状当中大家比较关心的问题。

二、土地制度和农村绩效之间的关系

首先讲一下地权稳定性对投资和产量的影响,我自己也写过这方面的论文,在国外特别是世界银行非常关心这个问题,因为从全世界来说,它有一种所谓的indigenous land tenure,翻译成中文就是民间土地的所有制度。比如在非洲,一个村子的土地属于这个村子的酋长所有,所有的人实际上是租用这个酋长的土地来耕种,那么这些农民就没有产权。在南美,土地被一批大土地所有者拥有,这些所有者一般没有能力把这些土地全部耕种了,所以一些农民会去抢占这些土地,这些农民也没有土地权利。在泰国,原先土地都属于国王,农民耕种的土地很多是占有国王的,由于长期耕种就慢慢的成为土地的事实所有人。1980年代中期开始,在世界银行的支持下,泰国开始给这些农民授土地证,但到现在也没有完成这项任务。

也就是在这样的背景下,我在读书的时候我的导师就有了这样一个项目,研究中国的土地制度问题。还有其他的一些人,比如中科院的黄季锟和他的美国合作者,也在进行研究。我们这两个小组做了很多这方面的研究,最后的结论是什么呢?一个结论是,地权很不稳定对农民长期投资是有影响的。比如就南方的土地来说,冬天的时候要给稻田种肥田草或者红花草,等到来年的时候把土地犁了,再把红花草翻到地下面去,这些事情不需要花很大的成本,但是还是需要一定的时间来耕地。这个时候地权比较稳定的地方种的面积就会比较多一些。后来我们也到其他地方做了一些调查,就发现地权不稳定还是会产生一定影响的。

当然对这个影响的估计也有一些问题。为什么呢?一个是度量问题,农村土地投资本身就很难定义。我们在贵州调查的时候就发现,那里实行生不增,死不减的政策,我们向老一辈的农民问,土地属于你好不好啊?他说:“好啊!这个土地属于我,每天有时间我就到田地里面去伺弄、伺弄土地,(因为贵州田地里面石头比较多)拣拣石头,锄锄草。”这些实际上都是投资,但是你没有办法计算。还有一个问题就是所谓的内生性问题,即结论和原因可能是反过来的:一个地方的农民可能愿意在土地上投资,他们就会要求把地权稳定下来,投资变成了因,地权稳定性变成了果。这种因果关系的颠倒是一个很大的问题。

我们想过比较一下贵州周边地方的情况,比如云南和湘西地权的情况。在世界银行的资助下,我们进行了较大规模的调查,但做下来的结果是,地权没有什么显著的效果。如果我们度量的数据是准确的话,贵州的土地投资并不比云南和湘西的土地投资多。黄季锟他们的研究也发现,地权稳定性的确对投资有影响,但是对产量的影响并不大,我自己也得出这样的结论。为什么呢?因为土地的投资毕竟只是所有投资中的一小部分,实际上最大的投资一是土地,二是人力,三是化肥,这三项是最大的投资,其他的投资可能都是很不显著的,现在决定土地上粮食产量高不高,就看化肥的使用量和人力的投入多少。

现在很多地方实际上受工资影响很大,很多发达地区的粮食产量为什么比其他地区低呢?就是因为他投入的人工少,相对化肥的使用量也会少一些,因为他觉得不值得:为什么非要到地里面刨那点粮食呢?这样就使得地权稳定性对效率的影响并不是那么显著,我们这两个小组研究下来,最后结果基本上是一致性的。从理论上来讲,地权的稳定性应该有影响,最后研究结果为什么没有很显著的影响呢?可能有很多方面的影响,比如某些地方存在所谓的机动田,一个人家的人口多,向村里面申请土地的时候,村里面就说你到机动地里拿一点就行了,因此用不着调整土地。还有一点,假如你投了资,比如说你在这块土地上打了一口井,到调整土地的时候这块地不得不分给其他的人,村里调整土地的时候把打井的钱返还给你,这些原因可能就使得大家并不太注重地权稳定不稳定,这样就使得地权稳定性并不那么重要了。

另外,大家讲的最多的是,农地规模到底是什么影响?我们现在看到国外来竞争,都非常害怕,我们这种小农场怎么和国外的大农场来竞争,学术界也好,政策制定者也好,都觉得我们农场太小,没办法和国外的农场竞争。的确是这样的。比如我们小麦国内价格超过国际市场价格,我们的玉米也是一样的,水稻其实也说不上什么优势,只能说和国际市场价格持平,但是我们水稻的质量比较差,没有泰国、日本水稻的质量好。当然现在东北水稻的质量赶上来了,你像袁隆平也在培育优质水稻。袁隆平以前说让中国人民吃饱是他的目标,但他现在不这么提了,他现在说要为中国人民提供更高质量的水稻。我们到湖南吃他的优质水稻,发现的确改善多了。

我们在大量使用土地的作物上,比如说玉米和小麦,可能还包括大豆,我们这种竞争的确没有什么优势。没有优势是不是因为我们农场规模太小造成的呢?可能还不是这个原因。首先是因为我们的人口太多了,我们和美国相比就好像以前日本和美国相比一样。有人专门拿日本和美国做长时期比较。在农业技术变迁方面,美国越来越向资本密集型、土地密集型发展,用机器替代人力,因为它的农场规模适用很大的机械,而日本发展的是劳动力密集型技术。我在日本讲过一个学期的课,日本新瀉产的稻米是世界上最贵的稻米,但也是世界上最好吃的稻米,他们的稻米的的确确是非常高质量的。春耕的时候我去看日本的农民怎么插秧,发现他们非常辛苦,唯一比我们多一点的地方就是多一台拖拉机。他们在拖拉机后面装了一台插秧机,但是稻秧需要人力一箱一箱的往上面放。插秧机只能播一会儿,因为机器很小,土地的面积也不大,然后拖拉机在里面转圈。

日本的农民和我们的农民基本上没有什么差别,要是日本农民和美国农民相比较,你会发现你看不出来美国的农民是农民,但日本农民和我们国家的农民一样,你是能够看出来的。为什么呢?这和他们的技术选择是有关系的。中国和日本相比较呢?我们的人均可耕地还赶不上日本,我们的人均资本比日本还少的多,这些要素禀赋决定我们在世界分工格局中不可能生产需要大量运用土地、大量运用资本的那些产品,我们要生产的应该是大量运用劳动力的产品,这就是我们在整个世界劳动分工格局中所确立的位置。

另一方面来说,是不是说农场规模越大效率就越高?这需要注意产品市场、投入品市场是不是完善的。一般来说,投入品市场不完备会出现一种反向关系,即农场规模越大,则单位面积的产量越低。这是发展经济学从七十年代末以来长期研究的一个问题,许多研究表明,这几乎是一个铁律。为什么呢?比如说,劳动力在没有其他就业门道的情况下,唯一的可能就是到土地里面去刨食,每个人都拼命的在田里干活,他对自己劳动的评价——我们叫它机会成本——是非常低的。这时候就会产生所谓的自我剥削问题。自我剥削是苏联经济学家恰亚洛夫提出来的。恰亚洛夫是十月革命之交的经济学家,他和列宁有一个争论。列宁强调俄国的农民是一种阶级分化,财富的差距是由阶级造成的;恰亚洛夫认为不是这样,认为是由于人口分化造成的,也就是说,是由于生命周期造成的。一个比较小的农户在年青的时候拼命积累财富,他可能负债,慢慢的,他的财富越来越多,就可以用钱去买土地,到了四、五十岁的时候达到顶峰,等到老了以后,又把财产传给子孙,他的财产慢慢的又少了。这是一个生命周期的现象。正是因为这个理论让他丢掉了性命,在1928年的大清洗中他被枪毙了。他如果不是唯一一位、也是第一位为了自己的学说而牺牲了生命的经济学家。他提出了所谓农民的自我剥削问题,后人发现这和市场不完善有关系。

另外一个市场不完善,是信贷市场不完善。你想使用机械或者买化肥,没有信贷市场,所以你借不来钱,没有钱去购买机械或者化肥,这样就使得小农户投入不足,在这种情况下可能就会反过来,使得大农户的产量可能比小农户的产量要高一些。这种因素完全是和市场完善程度有关系的,在一个完善的市场上应该看不到大农户和小农户有差别。我们现在看到的基本上都是对小农户不好的一些市场不完备,小农户在外面的机会少,使得小农户更愿意在土地上投入劳动力。

对中国来说,这种因素实际上也是比较明显的,越小的农户亩产就越高,当然你可能会说他的人均收入很低,的的确确没错!大农户的人均收入比小农户的人均收入高的多。但是这里的问题就在于你怎么看待就业的问题。如果要提高留在农村的人的收入,你必定要挤走一大批人。比如说,我们现在人均土地一亩多一点,你非得要达到人均三亩地,则就需要三分之二的人离开农村,这些人怎么安置?这是一个很大的问题,不是取决于农业的,而是取决于整个国民经济、特别是工业的吸纳能力。想人为的减少农村的劳动力,我觉得太异想天开了。

我们可以算一笔帐,现在的城市化率是40%,如果按照劳动力来计算可能要高一些,我们就按40%的人生活在城市来算,再过二十年或者二十五年,是我们国家的人口高峰,人口预计达到十五亿。到那时候可能60%的人居住在城市,40%的人生活在农村,仍然有大约六亿人生活在农村;也可能那时候一半的人不靠农业生活了,但是还有三亿人要靠农业生活。即使我们现在的耕地数不变,我们现在的耕地数官方统计为二十一亿亩,到那时候也就是人均七亩地,人均七亩地是绝对达不到那个时候城市的收入水平。按照现在来计算,一亩地的净收入大概也就四百元钱(因为现在农产品涨价,往常可能是三百多块钱),七亩地纯收入大约也就是二千八百块钱,现在来说二千八百块钱还是非常非常低的。所以,在任何时候我们都应该想到,在农村里面靠土地来解决收入问题是绝对不可能的,在这一点上我们要有一个清醒的认识;人为的去扩大农场规模,就牵涉到人口怎么安置的问题。

另外一个是土地市场问题。土地市场到底起着什么样的作用?这个问题世界银行是有定论的。世界银行实际上是偏右的,它推崇市场经济、自由产权;但是,它的最后报告的结果是什么呢?土地的买卖对解决效率问题是不好的,是有害的,为什么呢?一方面,土地的买卖使得土地过分集中到大土地拥有者手里面。比如说南美就是一个非常坏的情形,那里很多人没有土地。这些没有土地的人就成为了流民,他们到处去侵占别人的土地;而大土地拥有者又没有能力去耕种这么多土地,所以土地的产出就非常低。另一方面,对农民来说,他们一般不是由于纯粹的经济原因去出卖土地。一个农民什么情况下去出卖土地呢?只有在现金不够了,生活难以维系的情况下他才会去出卖土地。我经常举《白鹿原》这部小说里面的情节作为例子。《白鹿原》写了1937年陕西的大旱,大旱之后粮食大量减产,农民开始以很贱的价格卖地。对于贫苦农民来说,这实际上是饮鸩止渴,没有别的办法的时候你只有去卖土地,以后有可能再把土地赎回来。但当你需要土地的时候,你会发现地价在拼命上涨,因为饥荒过了,人人都需要土地,你卖出的时候价钱很贱,买回来的时候价钱就会很贵,这样对农民来说是双倍的打击。土地的买卖对农民来说是最大的打击。

所以,世界银行研究的结果,是比较倾向要发挥土地租赁市场的作用。如果土地租赁市场很好的运转起来,对效率就不会有太大的影响。这样就回到我们现在的双重土地所有制是不是对土地租赁有很大的阻碍作用这个问题上。我自己感觉是没有多大阻碍作用的,因为土地租赁可以一季一季的搞。在南方,特别是福建,土地一年之内可能转三次手,他可能春天种花,夏天种瓜,然后秋天又种红薯之类的作物,他可以租给不同的人,因为不同的人有不同的特长。在浙江,有百分之三、四十的土地都在流转中,土地的流转市场已经非常发达了。我和黄季锟老师最后研究的结果都是要使土地租赁市场活跃起来,只要保护了租赁市场,那么对效率的影响实际上不会很大。

三、土地的社会功能

土地在现代社会中到底有没有社会功能?我觉得是有的。现在土地作为一种收入来源不能说是变得不重要了,但也至少是退居到次要的位置了。就整个中国而言,非农收入已经超过了农业收入。黄季锟他们的调查发现,二十岁以下的年轻人中,百分之八十的人都说不做农业。所以,我们土地的收入功能已经很低了。

那么,这种社会功能体现在哪里呢?首先,它解决了贫困问题,也就是解决了生活在最底层的农民的生计问题。在允许土地自由买卖的情况下,他们是最有可能失去土地的。大家凭印象可能会说,那些靠非农产业挣钱的人是最有可能把土地卖掉的,我觉得不见得,台湾的经验就告诉我们不是这样的。我在威斯康星读书的时候有一个台湾的同学,她告诉我,他们家大约还有三亩地,是她爷爷土改的时候分得的,他们觉得非常宝贵,说这是祖传的土地,决不卖掉。在台湾,如果你有土地而不去耕种是要罚款的,他们宁愿雇人去种那块地也不卖掉。现在的土地价值并不高,但是,未来的预期收益是非常高的,今年你可能卖五万块钱一亩,五年之后就可能卖十万块钱一亩,这样的话他干吗要卖呢?

对这个台湾同学来说,卖这块地没有什么意义。但是对最底层的农民来说,他们反倒要饮鸩止渴,不得不卖土地。土改之后,合作化为什么那么快就实行了呢?林毅夫老师的一个观点,说合作化是内生的,是由于我们搞了以重工业为基础的赶超战略,我们必须要剥夺农民。但是,合作化运动是早于重工业化发展战略的。中央很多人早就意识到土改之后的两级分化,特别是在山西等老区特别明显。为什么在这么短的时期内两级分化就变得这么明显呢?因为农户的差异是没办法抹平的。有一位美国学者,他是一位左派经济学家,是以色列公社出来的,所以对公社有一种特殊的感情。八十年代他在河北大河乡蹲点调查的时候就发现一件对他来说是很沮丧的事情。他发现,改革开放之后发财的人不是原来的贫下中农,而是地主子女。二十多年过去,基因没有改变,地主还是地主,他还是有能力,因为这个能力是代代相传的,特别是在农村,这个代代相传的能力的的确确是非常厉害的。像我老家的村子,总共只有一百二十多人,这十年来我们村子出了三十几个大学生,别的村子就比较少。这就是有传统在里面,(笑)农民是互相学习的。所以,分化是必然的。

我到贵州湄潭去调查。八十年代周其仁和温铁军老师一起在那里搞试验,这个湄潭试验是八十年代中期一个非常有名的试验,主要内容就是所谓的“生不增,死不减”。在2001年的时候我们到那里去调查,我问当地的农民有多少人没有土地?他们说,就全县来说,三十万人口有五万人按照注册是没有土地的。然后我就问村长,你觉得没有土地有什么影响?他说,大概有百分之十的人由于没有土地生活比较困难,主要是一些儿子比较多的人。如果一家有三个儿子,那就比较惨,三个儿子娶三个老婆,然后每个人再生两个子女,人多地少就是必然的。我到土地最少的一家里去了解,他们家四口人只有四分地,为什么呢?因为当时分田的时候他还是个小伙子,还没有结婚,结果他娶了老婆生了两个孩子,所以他家还是四分地。我说,你为什么不出去打工呢?他说,我不能出去打工,我老婆有病,我如果出去了我的两个孩子教育就没办法了;我的希望就是让我的两个孩子学出来,如果我出去打工了,两个孩子的教育就完蛋了。他家只有四分地,根本养不活他们四口人,没办法只能在村子里打点零工,生活非常困难。反过来,我们又到一家,这家里的老人是退休职工,我不知道为什么他还有土地,他所有的孩子都在外面就业,他大概有五六亩土地,对他来说,他的退休工资已经很高了,他根本不依靠土地来生活。像这样的由于土地持有不均所导致的差距实际上已经很大了。

这个差距如果只看中国可能不容易理解,我们可以把中国和印度相比较。印度也搞土改,但是印度土改的权力是在各个邦。由于各个邦的情况不一样,因此土改的情况也不一样,如果是左翼政党执政的邦,土改可能比较彻底,土改搞的好,社会福利就好(比如卡拉拉邦)。在其他地方,土地占有直到现在还是非常不均的,结果就是两级分化严重,然后教育分化也非常严重。

我自己做过一项研究,看土地持有对教育有没有影响。结果发现,对初中或者初中以下是没有太大影响的,但是对高中的影响非常大,大概多一亩地就能使小孩接受高中教育的概率多十九个百分点。为什么会如此之高呢?如果你不上大学,高中的教育和初中相比较,它的回报几乎是零。如果你在农村受了初中教育,你想学的内容基本上都学到了,高中教育基本上都是为上大学准备的,如果你不上大学,高中教育完全就浪费掉了,所以农民要不要投资高中教育,风险是非常大的。我老家有一位远房亲戚,他的大儿子非常聪明。那时候我上大学,回家探亲。他就问我,你是见过世面的人,你说我儿子该不该上高中?我说,你一定要让他上高中。他说,考不上大学怎么办呀?那个年代(八十年代早期)考上大学的人还是非常少的,如果考不上大学,高中就白学了。最后他还是让他的孩子去上了中专。他儿子后来就很抱怨他;他下面的两个儿子就都上了高中,最后都考上了大学。高中的投资风险很大,如果你有了土地就不一样了。有土地和借款是不一样的,因为土地是你的资产,是拿不走的,你借来的钱是需要还的。资产和收入是有差别的,资产是放在那儿不会灭掉,你的收入却是有风险的。资产越多,你就越愿意冒风险。我们知道,受教育程度实际上是区分城里人和农村人的一个重要标准,有没有受过教育对人一生的影响之大,说得再过分都不为过。考上大学,人生就完全改变了。我觉得这一点是非常重要的,均田在这里对教育的影响是非常大的。

土地的另外一个功能就是为进城农民工提供一个失业的保障 — 实际上,我很反感“农民工”这个词。应该叫做新移民,因为我自己也是半个农村人,我们上一辈都是农村人。包括在美国高度工业化这样的社会里也一样。有一位UCLA的教授在课堂上问学生,他们的上一代 — 父母以及父母的表兄弟都算上,有没有农村的?结果有百分之八十的学生举手。就我们现在来说,这些农村的新移民之所以很便宜地被雇到城市里来,很大原因就是因为他们有土地做后盾。他们为我们工业化做出的贡献被远远低估了。在亚洲金融危机中,广州一带很多的工厂关门了。1999年我到东莞调查的时候,发现村子里很多工厂都关掉了。新移民工人只好回农村去了。对比一下印尼所发生的事情,我们就可以看到差别。印尼为什么那时候排华那么严重?就是因为很多人失去了工作,他们因此把仇恨都发泄到华人身上,因为华人都是资本家,都是有钱人。

四、产权和农民权利的保护问题

我们也调查过村子里面有没有土地纠纷,户与户之间的纠纷以及户与村之间的纠纷。这样现象存在,但是很少,我们调查的结果大概可能只有百分之二三的样子,甚至比这个数字还低。土地纠纷很少,说明村内的冲突实际上程度不是那么高。但为什么大家感觉那么高呢?主要是一出现这类的事情媒体就报道,媒体是追踪热点的,它不会报道村子里的和平,只有村子里出事了他们才报道。我们好像看到一大堆的农村问题,实际上我们去问过很多村干部,他们说,我们哪愿意去调整土地呀,调整土地是最麻烦的,调整土地一般都是村民要求的。有的可能说村子里面会出卖土地,但其实只有城郊地区才有机会卖地,像我老家那种地方卖给谁呀!谁会到那儿去卖土地呢?

现在的冲突主要是村民和上级政府之间的冲突。比如说,征地这个问题,实际上拿大头的是开发商,开发商拿去以后土地的升值是非常高的;再下来是省里面,再下面是市里面,区、县拿的相对少一些。我们到区里去调查,他们都抱怨,我们比省里拿的少多了,我们拿的比开发商少多了,实际上拿的最少的是村里的农民。

这种冲突你很难说是因为农民没有土地所有权。我们可以反问一句,村集体的土地所有权在宪法里面是有规定的,农用地归集体所有都没有得到尊重,能不能说给了农民私人产权就一定能得到尊重呢?村子作为一个集体,还有一定的谈判能力,比如说可以联合起来去上访。如果征地只征到一户人家,一户人家和全村上千户人力量的对比显然是不足的。

这里面有一个问题,就是有人觉得,农民一旦拥有了产权就什么都有了。实际上并不是这样的。即使在美国,产权也是受到很多限制的。我看到一个报道,在北京的一个高档小区里,一户人家把自己的房子里里外外漆成了黑色,结果周围的住户找小区的物业管理部门,让他们出面去制止这件事情。物业说,这是他的权利,我们没有办法制止。但如果说这是在美国,这种事情就可能不会发生。你买了某一个地段的房子,这个地段都是有统一要求和标准的。又比如,你在美国拥有一块沼泽地,如果你要把这个沼泽地填平了变成一个农场,你是没有这个权利的,因为沼泽地要体现公共利益,比如要保护青蛙什么的。

所以,所有权并不意味着一切。布坎南说财产权是自由的保障,但这这对有产者成立。财产权并不那么神圣,它是整个法律架构和国家治理的一部分,除了财产权,还有许多其他内容,比如说村内的民主、村内的治理在很大程度上可以补充财产权。我们可以想象一个村庄里面的民主治理,不光是民主选举,还有一系列和民主有关的治理结构,如果都搞的很好的话,可能就不会出现村干部明目张胆的欺压老百姓的事情了。

我们谈农民权利的保护问题,我想我们还是要想的开一些,就是要超越所有权,特别要考虑农民和上级政府之间谈判能力的问题。即使是给了农民所谓的所有权,他的所有权也未必能够得到尊重。比如,“铁本”是一个很大的私人企业,固定资产大概有十几亿,雇用的工人有近万人,中央政府一声令下就使整个工厂处于停工状态。这很明显的侵犯了私有产权。而且那么大的私有产权它都可以明目张胆的侵犯,那么,一个农民的私有产权在多大程度上能够受到保护呢?我想这不仅是一个产权问题,而是整个国家治理架构的问题。比如我们的征地制度,国家对民众的态度,国家对社会的态度,到底是一个社会主导的国家呢,还是一个政府主导的国家?这些是一整套的东西,如果不解决这些问题,仅仅把产权问题明确了是不够的。我觉得产权问题在征地这个环节上并不是一个很重要的问题,最重要的还是如何加强农民集体谈判能力的问题。在现在整个国家架构还不是很清晰的情况下,这个问题是我们更需要考虑的问题。

我的演讲就先到这里,谢谢大家!(掌声)

主持人:我们谢谢姚老师精彩的报告,下面请评议人对姚老师的演讲作一下评议。

评议人:我早就听说过姚洋教授的大名,但是读姚洋教授的作品很有限,给我印象比较深的是姚洋教授在天则经济研究所作的一个报告,我记得当时茅于栻老师作了评议。有关农村土地法律制度思考方面的著述我还是第一次听姚洋教授来讲,刚才听了姚洋教授的报告以后有一些想法,想和姚洋教授以及在座的同学们交流一下。

第一点,其实和李富成博士的开场白也有关系,姚洋教授也提到说,感觉法学界还挺有胸怀,能邀请经济学者来做报告。这就让我想起《人民法院报》在二十世纪和二十一世纪之交,开辟了一个专栏叫做法学阶梯,曾经邀请国内各部门法当中的权威学者来对本学科以往的研究作一个回顾,然后对以后的发展作一个展望。当时民法这一部分是请人民大学民商事法律科学研究中心的主任王利明教授来写的,我记得王利明老师在这篇文章当中就提到,中国以往的民法学研究过分的侧重制度性研究,这就导致两个严重的后果:一个是民法学者在内部进行制度性研究的时候就缺少一个学术的平台;另一个是民法学者在进行相应制度性研究的时候也欠缺一个和其他学科的学者,包括民法以外其他法学学科和法学以外的其他人文学科以及社会科学这些学者进行沟通和交流的学术平台。

我的理解,王利明老师在这篇文章中主要表达的是,民法学者可能在以往研究的时候有两种倾向,一种倾向是在讨论好多问题的时候,由于欠缺民法学内部的学术平台,所以很多问题的讨论是自说自话;另外一种倾向是,在进行民法学研究的时候欠缺与其他学科的有效地沟通和交流,结果导致自我封闭,使民法问题成为纯粹民法学者的问题。从这一点上来讲,我觉得姚洋教授今天晚上的报告对建立民法学与经济学之间的学术平台是特别有意义的。

第二点,我们大家可能也都清楚,经济学最初是伦理学的一个组成部分,所以经济学家在讨论很多问题的时候,采用的也是伦理学的方法,那个时候法学也是伦理学的一个组成部分。后来经济学就从伦理学中分离出来了,有人说:“统计学的出现使宏观经济学成为了可能,而统计学之所以出现是因为经济学家把数学的方法引入到了经济学问题的思考当中去”。正是因为有这样的一个背景,经济学家就经常说自己所研究的经济学是科学,至少是社会科学。但是对于法学是否是科学,我们直到今天为止争议都非常大,尽管我们几乎所有的法学教科书上都说法学是科学,但实际上我们知道,真正在讨论学科分类的时候,由于法学以解决价值判断问题为最主要的问题类型,恐怕很多时候说法学是一门人文学科更为妥当一些。但是作为社会科学的经济学,的确能够对法学当中很多问题的讨论产生借鉴和支持的作用。从姚洋教授的报告里面,我觉得很多问题都能够体现这一点。

首先,在民法学的研究当中,包括在农村土地法律制度的研究中,首先涉及到的一个民法的问题类型就是事实判断问题。其实有不少的民法学家也在做这方面的工作,我记得八月中旬民法学研究会开会的时候,中南财经政法大学的陈小君教授作了一个主题发言,陈小君教授组织了一个课题组,对农村土地的现状进行了非常详细的调查,而且还把这个成果出版成书。我觉得像这样的一些讨论,包括经济学在这方面所做的工作,能够使我们对事实判断问题的讨论,有一个相对比较确定的结论和前提,而这样的事实判断的结论是我们讨论与农村土地法律制度相关的许多价值判断问题的一个基本出发点。

刚才姚洋教授谈到,农村的土地市场其实对农业的绩效影响不是非常大,我记得其中谈到说,农村的土地如果经过市场进行转让,最后就有可能在社会功能层面上导致农村的两级分化。在8月4日—11日全国人大法工委召开的物权法专家研讨会上,这个问题就引起了很大的争议。像武汉大学的孟勤国教授就强调说,如果允许农民对承包使用权等权利享有处分权能的话,会不会导致大规模流民的出现。但也有学者从另外的角度进行反驳,我记得郭明瑞教授就提出,如果农民到了没有钱治病的时候,那是保命要紧,还是保地要紧?我觉得对于这样类似价值判断问题的讨论,首先应该以事实判断问题的讨论作为前提,而经济学家在这方面的考察会为我们讨论相关的价值判断问题提供一个相应的前提,我觉得这大概是经济学对民法学包括农村土地法律制度研究的一个帮助。

其次,在农村土地法律制度里面,几乎所有的农村土地权利配置的问题都涉及到民法上的价值判断问题。比如说,究竟是给农民土地承包经营权,还是给农民土地所有权?如果给农民土地承包经营权的话,他的土地承包经营权里面包含的权能到什么样的程度,特别是他的处分权能到什么样的程度。像这样的问题由于牵扯到民事主体利益关系的安排问题,所以都是属于民法上典型的价值判断问题,而经济学家的思考在这个方面可以为价值判断问题的讨论提供帮助。为什么呢?因为法律的经济分析方法或者经济学家的思考可以在论证、讨论某一问题的时候,为讨论者所持有的价值趋向究竟正当不正当提供一种论证的方法。

所以从这一点来讲,我觉得法律的经济分析、法律的社会分析、法律的历史分析等等这些法律的分析方法,它们在讨论价值判断的过程中都是论证讨论者价值取向正当性的方法。这种方法是否有效不取决于这个方法是社会科学的方法,还是人文学科的方法,而是取决于你要说服的对象准备接受哪个理由来说服自己。

其实这就是苏力教授在他很多文章里面谈到的接受美学的问题。因为我们的接受美学不一样,所以你采用不同的论证方法可能发挥的说服作用就不一样,作为经济学家运用经济学的思考方法来讨论法律问题,至少多给我们提供了一种说服讨论对象的途径。我想姚洋教授叙述的很多问题都能够说明这一点,特别是关于是不是一定要给农民土地所有权才能够解决农村土地这个问题,我觉得在这方面也能够起到一定的帮助。

再次,由于在经济学的思考当中引入了数学的方法,就把我们很多逻辑思考的过程用数学公式的方法表现出来了,这样可能更精确一些。刚才姚洋教授提到,如果农村的农民多一亩地,他的孩子接受教育的概率就会提高百分之十七。其实每一个普通人对自己来讲,大概都是自己最好的经济学家,因为他总认为自己所做的选择和判断对自己来讲是效益最大化的,但是很多时候都是凭直觉去做判断的,而经济学家这样的分析给我们提供了一个很清晰的数字,告诉我们为什么这个判断是对的。从这一点上来讲,经济学的思考方法对我们民法学问题的研究也是有很大帮助的。

第三,其实在法律经济学的思考方法明确提出来以前,民法学者就已经考虑经济学的思考方法、讲求效率了。在我们国家物权法进行起草的过程中,特别是8月4日—11日全国人大法工委召开物权法草案修改稿专家研讨会的时候,出席会议的不少学者建议要在物权法草案修改稿中增加一条,就是对各项物权法律规则的解释要遵循物尽其用的解释原则。

这个物尽其用的解释原则就像合同法对合同法律规则的解释要遵循鼓励交易的解释原则一样,它会成为我们判断运用文意解释、体系解释、历史解释、目的解释的方法。对相关的物权法律规则进行解释得出解释结论以后,究竟哪种解释结论是妥当的解释结论,物尽其用的解释原则可以发挥评判标准的功能。

这样的主张会不会写到物权法上,现在还不好说,但至少在学界,大家有这样的共识,而且在物权法草案上面其实有不少的法律规则也体现出了这一点。比如说,在共有关系中,为什么在某一个共有人转让自己共有财产份额的时候,要给其他共有人优先受让的权利?之所以给他这样一个权利就是有一个基本的假定,就是在民法的范围内共有关系对共有物利用的效率是比较低的,如果是独立所有权的话,相对来讲它对标的物利用的效率是比较高的。通过优先购买权这样的制度设计,可以减少共有人的数量,从而在一定程度上提高共有物的利用效率。再比如,共有人的优先购买权和承租人的优先购买权发生冲突的时候,假如说有冲突存在,大家也主张共有人的优先购买权要优先于承租人的优先购买权,原因在什么地方呢?原因也是为了减少对共有物进行利用的共有人的数额,如果承租人优先购买权优于共有人优先购买权的话,就等于共有人的数量没有减少。从这个角度来讲,其实也体现出了物尽其用。我感觉这种思考方法尽管可能比较朴素,没有经过非常充分的论证,但其实它和很多经济学家的思考比较相似。

总体上有这么三点想法,另外针对姚洋教授刚才的报告还有几个具体的问题要讲。姚洋教授在报告的第一部分谈到农村土地现状的时候,谈到了双重所有的问题。双重所有的确是以往民法学者在讨论国有企业的产权结构或者财产权利结构的时候曾经使用过的一个概念,不过今天民法学者不再使用这个概念了。因为在农村当中作为农民来讲,他对进行农业生产的土地享有承包经营权,这个在民法的范围内称为用益物权,他对房屋占有的土地享有宅基地使用权,也是用益物权的一种,所有权就只有一个。因此他没有形成双重所有权的结构,而是从所有权当中派生出来了这些具体类型的用益物权。

当然这可能是一个表述的问题,就像姚洋教授刚才在讨论这个问题的时候谈到集体组织成员的社员权问题,我感觉这个可能也和民法学者不谋而合。在2001年12月底全国人大召开了一个研讨会,讨论由王利明老师组织的课题组完成的物权法中的两部分内容——国家所有权和集体所有权。当时在王利明老师组织完成的建议稿中,集体所有权制度里规定的重要内容就是让集体组织成员享有成员权,这一点和姚洋教授是很相似的,这是第一个具体的问题。

第二个具体的问题就是,姚洋教授在报告中提到,在土地承包关系和宅基地使用的关系中,村干部的变换有可能会带来土地的调整,会影响到土地关系存续的稳定性。这个问题从法律的角度来讲,可能不是一个问题,但是可能在实际当中存在。从法律的角度来讲为什么不是一个问题呢?就是因为和农户具体订立合同的合同当事人是集体组织,村干部的变换并不导致合同主体的变换。所以从这一点上来讲,如果说村干部在换届以后就要撕毁原来合同的话,用我们合同法第八条的规定来讲,他是违背合同效力规则的。当然法律执行的怎么样是另外的一个问题,我相信在实践中可能很多地方都执行的不好。这是想到的第二个问题。

第三个具体的问题就是,刚才姚洋教授提到说,有人论证要给农民权利提供保护就要给农民所有权时,提出的一个理由就是,如果没有给农民所有权,农民在征用土地等情况下就可能得不到充足的补偿。姚洋教授批评了这样的说法,我同意这样的批评,而且这样的批评其实是提出了一个民法上讨论价值判断问题的论证方法。

民法在讨论相关价值判断问题的时候,这种论证方法我们经常能看到,就是一个出于想象的逻辑,因为没有给农民所有权所以说农民得到的补偿就不足,或者说由于国有企业国家控股参股公司,他们的利益就不被认定为是国家利益,所以就导致了国有财产的流失。类似这样的似是而非的理由我觉得都是想象上的、逻辑上的理由。用什么样的方法对这样的理由进行反驳呢?我觉得就是把这样的理由还原为事实判断的问题,使理由的有效性建立在一个事实判断结论成立的基础上。就像姚洋教授刚才在论述农村土地制度的时候涉及的这个问题,国有企业、国家控股参股公司的利益不是国家利益就会导致国有财产流失,这是认为国有企业、国家控股参股公司的利益是国家利益的这些人所持的最重要的观点。但到今天为止,我们看不到任何一个实际的数据告诉我们说,由于确认了它是国家利益或者没有确认它是国家利益,就导致了多大数额的国有财产的流失,我们从来没有看到过这样的数据,也从来没有人提出过这方面的数据。那就表明这样的一个理由是建立在一个想象的、一个假定的事实之上的。而对于民法上的事实判断问题来说,只有建立在实际的数据和扎实的社会调查基础之上的理由才会变得有效。

第四个具体的问题就是,刚才姚洋教授提到财产权是自由的堡垒或者说是对自由的保障,民法学者也经常说这句话。民法学界也认为,作为民事权利特别是所有权这样的民事权利是自由的堡垒,可以对抗公权力,可以对抗其他个人的侵犯。我想解释一下民法学者是在什么样的背景之下来说这样的一句话的,因为在民法当中最核心、最重要的民法基本原则就是私法自治原则,所以有人直接就说,私法自治原则就是民法最基本的法律信仰。私法自治原则在物权法领域内的具体体现就叫所有权神圣,从这个角度来讲,所有权神圣是私法自治的体现,所以所有权神圣也承担着对个人自由进行确认和保障的功能。

当然我同意姚洋教授刚才提到的,即使你规定了财产权,规定了财产权的保障,仍然存在很多弊端,比如对有产者来讲这是保障,对无产者来讲这可能就是剥削。我想在一个特定的社会背景之下,确认对财产权保障的弊端比不确定对财产权保障的弊端是不是要小一些?但是我说这句话的时候还有一个不可靠的地方,那就是我们要建立在一个事实判断的结论之上,究竟有没有实际的数据和扎实的社会调查来支持,说确定了财产权的保障,肯定弊端就比不确认财产权的保障弊端要小?这个没有把握,只是说有这种可能性,或者说有没有这种可能性。

现在想到的就是这么几点,因为姚洋教授报告的内容很丰富,我觉得既有经济学的思考,又有社会学的思考,而且他做了很多扎实的社会调查,我自己没有做这些调查,所以对那些社会调查所涉及到的相关内容,我觉得没有什么发言权,我就谈这些,谢谢大家!(掌声)

主持人:下面请姚老师对评议人的评议做出回应。

主讲人:非常感谢王轶老师的评论,我回应三个方面:

一个是关于法律的价值判断问题,我当然是学经济学的,所以对经济学来讲一般不接受所谓的多重价值,对经济学家来说价值应该只有一种,那就是社会的价值。这个社会的价值应该是我们要明确的,如果在法律的制定中,制定法律的人谁占了上峰,谁的价值判断就写进法律,我觉得是很危险的,很难保证他的价值判断是和整个社会利益是重合的。

在参与婚姻法讨论的时候,有位社会学家对我做过评论,她认为,限制婚外恋,对婚外恋进行惩罚本身就是不对的,所以就应该制止;这是一个价值判断问题。我想,如果这样的话,就会产生价值判断之间的打仗,最后谁胜了,谁的价值判断就写成法律。所以,我就退一步,先确定好一个大家都能够接受的价值判断。这个价值判断是什么呢?我想是高质量的婚姻,不能非得把两个人拧在一起吧!我想,这是想要惩罚婚外恋的人也能接受的。在讨论的时候,有一位吉安市中级法院的院长提出,婚姻出口有两道门,一道是离婚,另一道就是家庭暴力。他在办案中遇到农村妇女把丈夫给杀掉的案子,都是不堪忍受丈夫的欺凌的,她们做饭时很容易就能把毒药投到饮食当中。他说,每次遇到这样的案件,她都非常同情农村妇女,不想判她死刑,但是法律要求他必须判死刑。所以,我想这个判断大家都能够接受,就是要有高质量的婚姻。在这个基础上,我们再来分析到底惩罚婚外恋好不好。我们是需要价值判断的,但是这个价值判断我们要考虑好,什么样的价值对社会是一个有利的价值,这个是我想回应的第一个问题。

第二,关于土地所有权是不是双重所有,经济学家和法学家看问题可能稍有差别。因为法学家可能强调法律的所有权,对经济学家来说,法律的所有权只是我们所说的所有权当中的一种,对我们来说,所有权有很多种,它是一束权利,比如有法律的所有权、实际的控制权、处置权等等。我们过去所谓的田面权、田里权,它们的关系是非常复杂的,法律上很难说这个权利到底是属于谁的,经济学家更愿意研究这种现实的所有权的分配是怎么样的。

第三,我非常赞成把所有的问题都还原成对事实进行的判断。比如说对农民补偿问题是不是有了所有权以后一定能够得到赔偿,我觉得这里我们要有一个事实判断,在现在的国家架构之下,我们所看到的事实不是这样的,因为有法律的所有权不代表你有事实的所有权。更重要的是,农民要有说话的权利,要在这个不是很规范的社会中有说话的权利。所有权的基础是建立在司法独立的前提下的,如果没有司法独立,你就很难说财产权是神圣的,因为财产权神圣是建立在司法独立基础上的。在我们现在司法还不能独立的情况下,可能其他一些权利或者组织能力是更重要的。

主持人:下面同学们有什么问题可以向姚老师自由提问。

问:在现有政治社会国家的体制框架之下,农民怎么去加强自己的谈判能力?

答:这个问题的确是一个非常难回答的问题。在我们国家,现实法律执行的程度和我们所想象的有很大差距,有些地方明显的是违法的,但你想用法律来制裁他们,实际上是非常困难的。怎么样使农民组织起来,我觉得这的确很困难,我自己也没有看到很好的途径。农民的原子化、无组织化已经到了非常严重的地步,过去有生产队的时候大家不得不在一起,但现在的邻里关系都非常松散。

张鸣等老师提出来要挖掘传统资源,我是赞成他这种观点的,我们可以在某些情况下挖掘传统资源,当然这也取决于国家容忍的程度。比如宗族问题。我们总是认为宗族是坏的,但在组织农民这个问题上,宗族实际上是一个好的东西。我觉得应该用积极的态度看待宗族这个问题。再比如有些地方的老人会,这些资源都是可以利用的。另外一个可以利用的是村民选举。村民选举这种民主是一个外来的东西,不是内生的东西,很多人都觉得它水土不服。但我想,要恢复传统是很漫长的,并且取决于很多条件,是不是有一种可能,可以通过村民的民主发展出一种新的农民自治的形式。我觉得这也许是一个方向。在现实中,农民在很多情况下只能诉诸于非常极端的暴力,像湖南发生过的暴力抗争,我想我们都不愿意看到这种情况。

问:您对集体所有权财产的效率是怎么评价的?如果你认为个人财产权效率优先的话,你刚才提到土地权利的分配状态与土地的产出效率之间关系不是特别大的,为什么不能把它放入个人财产所有权,而通过其他制度的完善去解决我们现实当中的一些问题?

答:我的判断是说,我肯定集体的产权要劣于个人的产权,这是已经被证明的了,很多理论的研究和林毅夫老师的研究都证明了这一点,个人产权肯定要优于集体产权。但问题在哪里呢?在我们现有的混合土地所有制制度之下,土地的控制权基本上到了农户手里面了,除了所谓的定期调整,剩余索取者已经变成农民,所以你能挖掘的所有者的潜力已经不多了,这就是我刚才为什么提出对效率的提高并不是有利的这一说法。

为什么说我们不能再进一步加强个人化的程度呢?我刚才也说了,有很多其他的约束条件。我们要看到,所有权在从完全的集体所有到完全的私人所有的过程中是有一个过渡的。不是说你要么是集体所有权,要么是个人所有权,它不是一个两分的,因为产权很难分清楚,找不到一个纯粹的个人的所有权。就好比巴泽尔所问的,一个卖苹果的商人为什么会允许别人去挑选苹果呢?这些苹果是属于这个商人的,他允许顾客挑选苹果,是因为阻止挑选的成本太高;这就是说,很多产权安排和你所处周围的条件是相关的。在我们这里,我们应该看的更广一些,应该看到土地所起的其他作用,在这个框架中来思考土地制度到底应该是怎么样的。

(文字录入:潘涛;审校:刘雨佳) 更新日期:2004-12-1

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