发布时间：2015-03-17 来源：人大经济论坛

刑法方法论的中国意义_研究生毕业论文 近年来的中国刑法学研究，在很多方面取得了重大进展。但是，从刑法方法论的角度看，某些带有共性的认识偏差也令人担忧，择其要者，大致有： (1)不少学者认为，刑法理论没有必要搞得很繁琐，体系化、精巧化的努力在中国并不需要，理论越简洁越好，能解决当前的个案，见招拆招 或者好用就行;对于过去理论上约定俗成的说法，因为已经被广泛接受，也最好不要再去挑毛病;理论如果只解决极罕见问题，其意义极为有限。 (2)理论和实务之间要有一一对应的关系，否则，理论探索就是不成功的。而在某些学者眼中的考虑司法实务，实际上就是要接受刑事司法上主观要件优先的做法。只要定罪量刑的结论大致差不多，论证过程、刑法方法如何并不重要。 (3)对刑法解释，一定要尊重立法原意，考虑法条的沿革;要从形式刑法观出发，在此之外的解释， 即便在理论上说得通，也是值得质疑的。应该说，上述诸方面的认识或多或少地都与刑法基本立场、刑法方法论有关。第一种认识涉及刑法学的体系化思考是否重要的问题;第二种认识涉及刑法基本立场是坚持客观主义还是主观主义的问题，同时还涉及刑法理论在方法论上如何回应实践的呼吁问题;第三种认识涉及刑法的客观解释和价值判断问题。对这些问题如不好好解决，中国刑法学的发展在很大程度上会受到制约。 首先，必须充分认识刑法方法论的重要性。从刑法思想史看，没有方法论的转变就没有刑法学的整体发展。古典刑法理论之所以能够影响欧洲数百年时间，与其方法论上的转变有很大关系。例如，近代刑法学之父 费尔巴哈的心理强制说在方法论上的独特之处就是借用了同时期的古典经济学方法论，将经济人、交易概念借用到刑法上就是： 犯罪人是会算计的理性人，犯罪及惩罚都如同一场交易。由于刑罚是犯罪人用其行为换取的等价物，犯罪和刑罚之间就必须具有等价关系，从而保障个人自由，限制刑罚权的发动([日]平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，第7页)。刑法学新派的很多结论(特别是龙勃罗梭的天生犯罪人论)，在今天看来是有问题的。但是，其实证主义方法论上的探索以及对危险个体、刑罚目的的强调等，都令人耳目一新。此外，目前影响主要大陆法系国家的阶层式犯罪论体系的形成、发展和变化背后，受哲学思想、社会学思想以及社会思潮的深刻影响，也是方法论转变的产物：古典犯罪论体系以实证主义哲学为基础;新古典犯罪论体系深受新康德主义价值哲学的影响; 目的行为论犯罪论体系则建立在现象学和本体论的基础上([德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》 第1卷，王世洲译，法律出版社2005年版，第123页)。因此，没有方法论的转变，没有刑法学对哲学、社会科学若干前沿思想的汲取，犯罪论体系的发展难以想象。我们今天可能易于表态赞成或者反对哪一种犯罪论体系，但是，对基于何种知识背景、方法论来做这种表态，则是经常被忽略的问题。 每一个刑事案件，都一定有其特殊的地方，处理案件的司法人员受教育背景、兴趣、生活经历不同，影响案件的其他外在因素不同，对大致相同的案件，在定性量刑上也可能存在很大差别。但是，如果差别是根本性的，刑法思维就可能存在偏差，就可能导致思维的一贯性受到动摇。要确保适用法律公平，就必须在刑法立法明确之外，有合理的刑法方法论、理论体系来确保思维的一贯性。刑法方法论运用的最大成果是形成和发展了犯罪论体系。而19世纪末发源于德国的阶层性犯罪论体系，研究行为构成犯罪的最起码的条件，以及这些条件的实质内容、判断顺序和内在相互关系，为司法人员认定犯罪提供了指引，能够最大限度地防止司法上出现错误。 刑法客观主义是基本立场，也是方法论。刑法客观主义是要确立行为违法的一般标准。这一标准是外在的，它们的适用不以行为人对其所作所为的自我判断是否正确为前提，其只关心行为而不是行为人。刑法客观主义的要求至少有三点： (1)强调客观构成要件绝对重要的观念; (2)必须先客观后主观; (3)尽可能将传统上对主观要素的判断还原为对客观要素的判断。但是，在当前中国的刑法学研究中，大量存在与刑法客观主义相抵触的论证，如对客观上没有法益侵害，但存在主观恶性的行为定罪;行为人的主观恶性和人身危险性成为决定犯罪与否的关键要素;通说的四要件理论中，主观和客观的关系并不清晰;司法上出于处罚需要或者思维便利，习惯于从主观到客观进行检验，导致某些明显无罪的行为或两可 案件轻易被确定为犯罪。 刑法解释是方法论中的重要内容。近年来，我国刑法学界对刑法解释尤其是文义解释的价值及其局限性、类推适用与扩张解释的界限、主观解释与客观解释的区别、目 的论解释的意义等问题进行了深入探讨。可以说，对刑法解释的研究，是我国刑法方法论中最为发达的部分。但是，在这些研究中，仍然存在一些需要解决的问题： (1)存在广泛影响的观点是，刑法解释要尊重立法原意。但是，立法原意的含义是什么?是否真的存在立法原意?探寻立法原意的主观解释究竟会带来哪些负面问题?这些问题均未深入探讨。 (2)有的学者把刑法解释等同于批评立法。一旦遇到依据刑法规定得出结论相对困难的情形，就批评刑法立法不合理、有漏洞的做法，在中国刑法学界较为普遍。但这是不正常的现象，刑法解释不是立法漏洞填补。只要解释方法合理，将条文的通常含义能够扩展到条文可能文义的范围，刑法处罚大多能够实现;如果按照这种解释方法，仍然得不出有罪结论，原本就应该作无罪处理。在这个意义上，刑法立法谈不上有漏洞。 (3)刑法解释不是一味迁就、认同司法上的某些做法，尤其对司法解释和立法解释，刑法解释学上必须保持谨慎对待的态度。 (4)刑法学上不敢解释 的现象仍然比较严重。特别是对某些新类型犯罪，或者以前发案率较低的犯罪，有的学者总是习惯性地得出刑法没有规定，作出有罪判决会违反罪刑法定原则的结论。殊不知，只有那些合理运用刑法解释方法，或者用尽刑法解释方法仍然得不出有罪结论的，定罪才有违反罪刑法定的可能。 (5)刑法解释与立法之间的关系是：一方面，刑法解释必须受法律文本的制约;另一方面，在立法上对处罚范围的表述不清晰的场合，解释上要朝着限制处罚范围的方向进行。 关于刑法学对解释方法的研究，需要考虑：在刑法解释上，必须尽可能沟通理论与实务，发现和回应实务中的难题;重视中国最高审判机关发布的疑难案例或者指导性案例，以对刑法适用解释的特色及问题有充分了解;重视国外的判例及其解释方法，从中发现刑法解释的真谛;重视解释方法的多元化，利用某种解释方法所得出的结论，如果和运用其他解释方法所得出的结论相冲突时，需要进一步检讨;要尽量防止不敢解释、放弃解释的现象，在解释方法用尽之前，不要轻易得出被告人无罪的结论。 中国通说坚持的四要件说在很大程度上只是犯罪构成要素的堆积，而缺乏体系化思考。这一研究的结局是：结论是否能够经得起实践的检验，尤其是对某些疑难案件的处理，是否不会出现偏差，饱受质疑;四要件说是否能够前后一贯地解决正当化事由、中止犯减免处罚根据、事实认识错误、共犯处罚根据、共犯从属性、犯罪竞合等问题，的确存在疑问。所以，一种犯罪成立理论如果只是勉强能够为犯罪认定提供指南，但在涉及犯罪论的其他复杂问题时就一筹莫展，难言具有体系性， 自然不能说是妥当的理论。 未来的中国刑法学研究，必须要走体系化思考的道路，否则，就不能找到解决问题的路径。在此前提下，需要注意： (1)充分认识体系化思考对于司法实务的影响力。以前，中国刑法学者(尤其是赞成通说者)大多有一种误解，认为德日阶层式犯罪论体系过于复杂，其只是学者在象牙塔里建构的东西，法官不可能按照那套理论处理刑事案件。但是，真实的情况是：德日的阶层式体系也是深入司法官员的人心的，也具有实践理性，法官在实务中完全可能按照阶层体系的进路进行判决(参见冯军译：《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》，载冯军主编：《比较刑法研究》第1卷，中国人民大学出版社2007年版，第443页以下)。对于体系化的意义以及理论与实务的关系，需要中国刑法学者重新认识。 (2)体系化思考，不是某些外观上似乎没有问题，但实质上并不合理的折中说。例如，共犯从属性说是根据刑法客观主义得出的结论，独立性说则是刑法主观主义的当然结论，二者原本不可能和平共处。但是，在中国刑法学研究中，为数不少的学者都赞成共犯二重性说，并试图将其解释得比较圆满。只可惜这样的折中，事实上既不可能真正做到，也完全不能在司法实务中对共犯的定罪提供实质性帮助。 (3)体系性思考，必须有助于确保刑法判断和思维上的前后一贯。例如，阶层式犯罪论体系在解决身份犯、事实认识错误、不作为犯、客观归责、期待可能性、违法性认识、共犯论诸问题上有其独特优势，能够保证立场、解释方法和结论的一致性。但是，中国通说的四要件理论是否能够很好地讨论上述问题，是一直没有得到讨论的，有的问题(例如共犯论)是四要件理论不能很好解释的，有的问题甚至是四要件理论的赞同者刻意回避的。 近年来，中国刑法学界对形式刑法观和实质刑法观有很多讨论。但是，对几乎所有的刑法问题，都需要实质地进行理解才能得出结论。刑法理论可能并不是越形式化越好。 在刑法评价中，实质判断、规范判断、价值判断不可缺少，不能认为实质刑法观必然会侵犯人权。这是因为： (1)可罚的行为类型，不可能在一个刑法典中被形式地加以确定，构成要件本身就是被立法者类型化和实质地过滤了的法律判断，已非形式意义上的生活事实。因此，只要刑法解释的结局是处理结论仍然在构成要件所框定的不法类型中，就是可接受的。在这个意义上，实质刑法观是有道理的。 (2)形式刑法观已经被证明存在问题并被改造。贝林、李斯特提出的古典犯罪论体系明显是一种形式刑法观，但是，在贝林、李斯特之后的各种犯罪论体系，都是在践行实质刑法观，都在推行实质判断。换言之，20世纪以来的刑法学，实际上是在客观主义内部如何处理事实(实证、经验)和价值(规范、评价)的关系问题，是在何种程度上接受价值哲学的问题。 (3)客观归责理论是实质的规范判断理论，是在因果关系得以证成的基础上的归责判断， 因而是一种实质判断，是尝试将法秩序的要求具体化，其本身就是实质的标准。此外，在作为义务的判断、事实认识错误的处理、身份犯的违法性、过失犯的认定， 以及对正犯概念的理解、共犯与正犯的区分、对共谋共同正犯概念的承认等问题上，现代刑法理论都将实质判断推到无以复加的程度，这充分说明形式刑法观是行不通的。在这个意义上，似乎可以说，作为一种刑法立场，所谓的形式刑法观并不存在，也不存在先形式判断再实质判断的问题，刑法上与定罪有关的判断说到底全部都是实质判断。