发布时间：2015-04-10 来源：人大经济论坛

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[摘 要]为了正确理解正当防卫，列举了几种对正当防卫的错误认识，以加深对正当防卫的正确认识。重点讨论了正当防卫的时间概念。
[关键词]正当防卫、防卫过当、事前防卫、事后防卫。
一、正当防卫及其构成要件 　　对于正当防卫，洛克在社会契约论的基础上指出：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命已经丧失就无法补偿时，我就可以进行自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同的裁判者或法律的判决来救助一个无可补偿的损害。”从这句话中可以看出，正当防卫是在来不及请求公力救济时个人为了制止侵害者的一种私力救济，也是个人让渡权力给国家的一种必要的保留。我们所说的正当防卫，是指为使公共利益、本人或他人的人身和其他权利免遭正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫的行为。我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。 　　正当防卫的构成要件： 侵害方面的要件是：①必须存在不法侵害的行为。②侵害行为必须是正在进行的 。对于预备的或想象的侵害行为，不能借口正当防卫，先发制人，而只能采取预防措施；对于已经实施的侵害行为，如果没有实施到底而中止或者已经实施完了，也不能适用正当防卫的规定。但侵害行为虽已完成，却在仍能排除其危害的情况下，则应认为侵害行为仍在继续中。例如罪犯抢夺他人财物逃跑，事主立即追踪并强行将财物夺回的行为应属正当防卫。如果抢夺者已经逃匿，事后被事主发现，就不能认为侵害的事实正在进行。
防卫方面的要件是：①防卫必须针对侵害人本人，而不能针对第三人。如果实施了损害第三人利益的方法，不能适用正当防卫的规定。②防卫不能过当。即正当防卫不能超过必要的限度，造成不应有的损害。必要限度不是指防卫者和侵害者的损害是否基本均衡，而是指是否超过了有效地制止不法侵害的限度。如果防卫行为不是当时制止不法侵害行为所必需，因而对侵害人造成不应有的损害，就是防卫过当。
二、正当防卫的构成条件
1、必须是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而实施的。公共利益是指公民的共同社会利益。本人或者他人的人身、财产和其他权利，是指国家法律所保护的本人的或者他人的人身权利、财产权益，以及其他受到国家保护的合法权利。无论是国家利益，公共利益还是公民个人的人身、财产和其他合法权益，遭受到不法侵害时，每个公民都有权挺身而出，实施正当防卫，以保护国家、公共利益、本人的或者他人的人身、财产的合法权益。
如例：1987年2月16日凌晨2时，某单位出纳员张×出来方便时发现，其办公室里有火星一闪闪的，这时他想到在办公室的保险柜里放有职工集资建房款8万余元。就约单位保安员去看究竟，当出纳员张某来到其办公室时，看见小偷已打开了保险柜，并带巨款准备逃离现场。同时该小偷也发现了出纳员张某就拨出匕首刺破了张某的衣服后夺门而跑。这时正好赶到的保安员李某见状就用警棒向小偷猛打过去，正好击中小偷的头部，一倒下就不再起来。当公安干警接到报案赶到现场时，发现该小偷已死亡。经法医鉴定，其死亡的主要原因是小偷倒下的地方有一块木板，木板上有一根反钉的五寸钉，这五寸钉正好插入了小偷的后脑而致命。
正当防卫是国家法律赋予每个公民的合法权利，其实质，就是鼓励和支持公民依法同不法侵害行为作斗争的合法防卫权。本案例的保安员在歹徒持刀威逼的紧急关头，为了制止不法分子正在进行的不法侵害，不怕歹徒的淫威，积极同歹徒作斗争，并采取了必要的正当防卫手段，有效地制止了不法侵害行为的进行，保护了国家和集体的合法财产。其动机是为保护国家的、集体的或者公民的合法财产；目的是具有正义性的，其行为属于正当防卫的范畴，应当受到法律的支持和鼓励。
防卫目的的正义性，是成立正当防卫的首要条件，也是我国《刑法》规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。如果不具有防卫目的的正义性，则不能成立正当防卫 2、必须是对正在进行的不法侵害行为，才能实行正当防卫。　　正当防卫只能在不法侵害正在进行之时才能实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，但尚未结束。把事前防卫和事后防卫误码认为是正当防卫是对正当防卫时间条件错误认识的主要表现。　　事前防卫也称为事前加害，即在不法侵害尚未开始而进行的所谓防卫。在不法侵害尚处于预备阶段和犯意表示阶段，行为人实施的防卫属于事前防卫。事后防卫也称为事后加害，即在不法侵害已经结束后进行的所谓防卫。在实践中，下列五种情形一般应视为不法侵害已经结束：一是不法侵害已经完成，二是不法侵害人已被制服，三是不法侵害人已经自动中止了不法侵害，四是不法侵害人已经丧失了侵害能力，五是不法侵害人已经逃离了现场，不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。存在以上五种情形而实施的防卫行为属于事后防卫。但应当注意的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。　　事前防卫和事后防卫属于防卫不适时，不是正当防卫，而是行为人的故意加害行为，如构成犯罪的，应当追究刑事责任。
正当防卫起因条件中的侵害紧迫性 　　就是说，这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的，即不法侵害行为一经实施，危害结果就随之可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为，并不具有紧迫性，就不能进行正当防卫，这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性，从而使正当防卫建立在现实的基础上。
案例：某市幼儿园保育员李某问题(女，30岁)于某日下午带领8名幼儿外出游玩。途中幼儿王某(女，3岁)失足坠入路旁粪池，李某见状只向农民高声呼救，不肯跳入粪池救人。约20分钟后，路过此地的农民张某听到呼救后赶来，一看此景，非常气愤，她身为教师，却不救人。张某随手给了那老师重重一棍，然后跳入粪池救人，但为时已晚，幼儿王某已被溺死，教师李某被打成重伤。
农民张某棒打教师的行为属正当防卫吗?答案是否定的。因为正当防卫必须具备起因条件，即存在现实的不法侵害，而且这些侵害必须是具有攻击性、破坏性和紧迫性，在采取正当防卫可以减轻或避免危害结果的情况下，才宜进行针对正当防卫。教师李某对学生遇困时有救助的职责，她的行为导致严重后果，已涉嫌犯罪，属不法侵害，但不作为犯罪缺乏侵害的攻击性、紧迫性。本案中，农民张某见义勇为救小孩的精神是值得表扬的，但同时，他也要为自己棒打教师的行为承担相应的刑事责任。
除了上述的对不作为犯罪不宜进行正当防卫外，还有下列行为也因不符合正当防卫的起因条件，均不能或不宜进行正当防卫：：(1)对合法行为不能进行正当防卫;(2)对正当防卫行为不能实行反防卫;(3)对紧急避险行为不能实行正当防卫;(4)对意外事件不能实行正当防卫;(5)对防卫过当，紧急避险过当不宜进行正当防卫;(6)对过失犯罪不能实行正当防卫。另外，行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫，不是正当防卫。　　正当防卫的时间条件是正当防卫成立的特定的时间限制，是防止行为人滥用正当防卫权的限制性构成要件。正当防卫的时间条件即不法侵害必须正在进行，这在我国立法中做了明确的规定，然而如何对其进行认定则是比较复杂的问题。不法侵害正在进行（或者说正在进行的不法侵害）是指不法侵害已经开始但尚未结束。具体又分为两方面：不法侵害何时开始和不法侵害何时结束。因为不法侵害的时间决定了正当防卫的时间，因此有必要对这一问题有一个清晰的认定理路。 　　（1）不法侵害的开始时间 　　主观说认为，凡可以认识出有犯罪意思的行为，就是实行犯罪的着手；客观说认为，凡着手于完成犯罪之危险行为或着手于完成犯罪之不可或缺之行为或着手于构成犯罪事实有客观关系之行为，都是实行犯罪的着手。笔者认为，不法侵害既包括犯罪行为也包括具有一定程度危险性的一般违法行为，因此，不法侵害的开始时间也要分为犯罪行为的开始和一般违法行为的开始。对于前者，适用修正的着手说比较合适，对于后者就要特别注重对不法侵害的紧迫性认定，只有一般违法行为具有了侵害的紧迫性时才能认为是不法侵害的开始，才能进行正当防卫。 　　（2）不法侵害的结束时间 　　不法侵害的结束，就是指不法侵害行为已经停止而不再进行，不可能继续侵害或者威胁合法权益，或者说合法权益已经不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中。不法侵害结束时间的认定，与不法侵害的开始时间相对应，理论上也存在不同的观点主要包括离去现场说、危害制止说、结果形成说、排除危险说以及无统一标准说，其中概括最为全面的当属排除危险说。 　　被告人何某(女，35岁)于某年6月15日回娘家，在小荒山上与身高力强的搬运工人王某相遇。王某身揣屠刀一把，拟去正操办婚事的弟弟家杀猪宰羊，见何某孤身一人，顿起淫心，先以秽语挑逗，要求发生两性关系，被何某责骂拒绝。王某即亮出屠刀威逼何某脱衣服。何某见王某身高体壮，相貌凶恶，且手持屠刀，而周围一片荒野，既不见房舍，又不通行人，自己赤手空拳难以抵御，便假作应允，说到前面找一地方，以作援兵之计。走到山脚，何某见前面有一堵矮墙，下面是一个很大的粪池，便走至地边，佯作解衣，并招呼王某也过去。当王某在池边一只脚着地，一只脚脱裤子时，何某奋力一推，将王某推落粪池。粪池既深且大，王某又不会游泳，落入粪池后拼命挣扎，双手撑住地沿，几次想爬上岸来，均被何某掰开双手，将其再次推人粪池。何某一面不让王某爬上来，一面大喊“抓坏人”。由于正值中午，路上没有行人，直至王某无力爬上时，何某才穿上衣服，拼命地跑到前村告诉农民，并带领几个村民返回粪池捉人。当赶到现场时，王某已被淹死在池内。
何某前期将王推入粪池的行为系正当防卫，而后期阻止王上来的行为已经不具有防卫的性质了，因为王在粪池的时候已经丧失了犯罪的能力，不具备正当防卫的时间条件，属于事后防卫。何某应当预见自己不让王上来的危害性。但由于抓人心切而没有预见，其行为构成过失致人死亡罪。
是法律赋予公民的权利，体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，体现出法律对合法权益的保护精神，但如果对正当防卫存在错误认识，则会导致公民正当防卫的滥用，从而造成新的不法侵害。 　3、必须是对不法侵害的行为，才能实施正当防卫　　不法侵害是正当防卫的起因条件，没有不法侵害就没有正当防卫。所谓“不法侵害”，是指对某种利益或权利的侵害和损害为法律所不允许的，既包括犯罪行为，也包括其他违法侵害行为。也就是说正当防卫只能是针对不法侵害者本人实施的，他的损害后果只能加诸于不法侵害者而不能加诸于第三人。这是正当防卫行为区别其他排出社会危害性行为的一个显著特点。否则就会使公共利益火公民的合法权益得不到应有的保障。
例如：王强与程强因承包地地界问题发生争议，在争议的过程中曾发生了相互打斗，经村干部调解，王强因无理而向程强赔礼道歉。由此王强对程强怀恨在心，于是决定火烧程强的房子来解恨。有一天中午，程强全家出工后，王强来到程强家背后向房屋泼煤油，这时正路过的朱并和程明发现而劝住。等朱并和程明走开数米左右时，王强又拿出火机准备点燃房屋。朱并见状就顺手抓了一个石头打向王强，正打中其的头部，致王强住院治疗十五天，花去医疗费1500元。此案在审理过程中，合议成员各持己见：第一种观点是王强对程强的房屋泼了煤油后，在朱并和程明的劝阻下停止了不法侵害行为，拿出火机不等于要火烧房子，故此，朱并的行为已构成故意伤害，应承担对王强构成伤害的赔偿责任。第二种观点是王强的行为已构成了侵害他人财产的不法侵害行为。其理由：其一、王强已把房屋泼了煤油，只要用火机一点即可烧燃房屋；其二、王强已拿出火机，就可以判断为其正要着手犯罪，故朱并的行为则属于制止正在进行的不法侵害，保护他人财产的合法行为，是正当防卫的范畴，不应当承担损害赔偿责任。
我们认为合议庭的第二种观点是正确的，因为不法侵害，在刚刚着手进行时，是犯罪行为还是违法行为，往往是很难判断的，但要等到不法侵害性质判明时，才进行正当防卫，则防卫不仅不能及时，而且由于不法侵害的结果大都已发生，也就失去了正当防卫的实际意义。当然，也并非不分不法侵害行为的大小轻重，都要实施正当防卫。　 4、正当防卫不能超过必要限度造成不应有的危害
正当防卫是有益于社会的行为，是合法的。其目的是为了制止或者抵御正在进行的不法侵害。因此，正当防卫不能超过必要的限度。即没有直接危及人身安全或财产安全的不法侵害行为，就不能以杀伤的手段进行防卫。如果正当防卫超过了必要的限度并造成不应有的损害，这种行为就背离了正当防卫的根本目的，其性质就不再具有合法性，而成为具有社会危害性的行为。正当防卫是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。
例如：王×和张×是某校高三的同班同学，他俩经常为一些小事发生争吵，甚至打斗。有一天他俩为了王×在球赛中没有投进一个球的事吵起来。王×不服就操起一把凳子向张×的头部砸去，张×急忙躲开未中，王×又操第二把凳子正要向张×砸去的同时，张×也顺手抓起一把凳子向王×抛去，王×被凳子抛中受伤倒下，这时张×又窜过去操起凳子朝王×的头部猛砸数下，王×被当场砸死。
此案中张×的行为一开始是正当防卫的行为，即使是一凳子砸下去，把王×砸死了，也是正当防卫。但是，王×被第一把凳子砸中受伤倒下时，王×对张×正在进行侵害的能力已经丧失或者行为已经终止，这时张×又窜过去操起凳子再朝王×的头部猛砸数下的行为，就超过正当防卫的必要限度。属于防卫过当。对于防卫过当造成不应有的损害的，根据《刑法》第20条第2款规定：“防卫明显超过必要限度造成重要损害的应当负刑事责任。”　　但是，正当防卫的限度条件也有例外。为了更好地保护公民的人身权利，鼓励公民与严重侵犯其人身安全的暴力犯罪作斗争，我国刑法规定了在一定条件下的无限防卫权，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。对于公民享有的无限防卫权，应当注意以下两点：（1）并非只要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这五种行为就可以实行无限防卫权，如对方采用非暴力手段，或没有严重危及公民的人身安全，是不能适用无限防卫权的。如用麻醉的方法抢劫、用投毒的方法杀人的，就不能适用上述规定。（2）即使并没有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架这五种行为，但如果不法侵害行为属于严重危及人身安全的暴力犯罪，也可以适用无限防卫权，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。　　对正当防卫的错误认识进行分析，有利于树立和培养公民新型的社会主义道德风尚，有助于公民正确地行使正当防卫权，鼓励和保护公民与不法侵害作斗争的积极性与自觉性，从而制止和预防不法侵害的发生。三、结 语
正当防卫是属于排除社会危害性的范畴，也就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，故国家以法律的形式赋予每个公民同不法侵害的犯罪分子作斗争的一项特殊权利。对不法侵害者实施防卫时，防卫者认为制止不法侵害停止危害的需要，给不法侵害者造成的损害，只要不超过必要限度的，正当防卫不负刑事责任。
作为中华人民共和国的公民，应当彻底深刻地理解“正当防卫”这一理论，掌握正当防卫的构成要件，以便更好地运用国家赋予每个公民的正当防卫这一特殊权利，积极勇于同违法犯罪分子的犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益、保护本人或者他人的生命、财产的合法权益，维护和巩固社会主义法制。
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