浅析正当防卫的构成要件_法律论文
内容摘要
正当防卫是属于排除社会危害性的范畴，也就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，故国家以法律的形式赋予每个公民同不法侵害的犯罪分子作斗争的一项特殊权利。对不法侵害者实施防卫时，防卫者认为制止不法侵害停止危害的需要，给不法侵害者造成的损害，只要不超过必要限度的，正当防卫不负刑事责任。
作为中华人民共和国的公民，应当彻底深刻地理解“正当防卫”这一理论，掌握正当防卫的构成要件，以便更好地运用国家赋予每个公民的正当防卫这一特殊权利，积极勇于同违法犯罪分子的犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益、保护本人或者他人的生
命、财产的合法权益，维护和巩固社会主义法制。
（一） 正当防卫的概念和意义；（二） 正当防卫的构成条件；（三） 防卫过当及其刑事责任；（四） 处理正当防卫案件应当注意的几个界限问题。
关键词：正当防卫；刑法；构成要件
目 录
内容摘要与关键词……………………………………………2
引 言……………………………………………………4
一、正当防卫的概念和意义……………………………………4
(一) 我国《刑法》规定的正当防卫，具有两个特点…………4
二、正当防卫的构成条件………………………………………4
(一) 必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而实施的……………………………………………4
(二) 必须是对不法侵害的行为，才能实施正当防卫…………5
(三) 必须是对正在进行的不法侵害行为，才能实行正当防卫……………7
(四) 必须是针对实施不法侵害行为的人实行正当防卫……………9
（五）正当防卫不能超过必要限度造成不应有的危害……………9
三、防卫过当及其刑事责任…………………………………10
(一) 如何衡量防卫过当………………………………10
(二) 防卫过当的刑事责任……………………………………11
四、处理正当防卫案件应当注意的几个界限问题………12
（一）要把无刑事责任能力人实施的侵害行为与具有刑事责任能力的犯罪分子所实施的不法侵害行为进行加以区别………………………12
（二）要把正当防卫与相互斗殴加以区别……………13
（三）要把在实行正当防卫时，由于事实认识错误而对第三人造成损害与故意对第三者造成损害的加以区别……………………………13
（四）要把所谓的“大义灭亲”行为与正当防卫加以区别…………13
结论……………………………………………………………………14
参考文献………………………………………………………………15
正当防卫，是指为了使国家、公共利益、个人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为。我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。我国《刑法》关于正当防卫的这一法定概念更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为，科学地区分正当防卫与防卫过当都具有十分重要的意义[][1]。
第一章 正当防卫的概念和意义
我国《刑法》规定的正当防卫，具有两个特点：第一、防卫人所实施的防卫行为，是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的行为。其行为都是同违法犯罪行为作斗争的正义、合法行为，不但无害于社会，而且有益于社会。第二、正当防卫是对不法侵害人实施的防卫行为，对不法侵害人造成损害是被迫的，其目的在于维护国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，其主观是不具有危害社会的意图。因此，正当防卫不仅不构成犯罪，而且是国家法律赋予每个公民的一项合法权利，应受法律的保护。
正当防卫的意义在于，第一、鼓励和支持公民积极同违法犯罪行为作斗争，不怕违法犯罪分子的淫威，及时有效地制止各种不法侵害的行为，以保卫国家和集体的利益，保护公民的合法权益、维护社会秩序和法制。第二、实行正当防卫，还可以使有违法犯罪行为的人畏惧法律、惧怕好人，从而可以起到制止和预防犯罪的作用。
正当防卫作为国家以法律形式赋予每个公民的一项合法权利，对于一切正当防卫的行为，国家司法机关必须从法律上予以有力的支持和极大的鼓励，决不允许对实行正当防卫的人追究刑事责任。但是，任何公民在行使正当防卫行为时，必须符合法定的条件，不能任意滥用，即不允许超越必要的防卫限度，否则，就可能致使国家和公民利益遭受危害。使合法行为转为非法行为，甚至破坏社会主义制度。情节严重的还应当受到党纪、政纪的处分，乃至追究刑事责任。
第二章 正当防卫的构成条件
正当防卫是公民依法享有的权利。根据我国《刑法》第20条关于正当防卫的规定，我们认为正当防卫的构成条件是主观和客观条件的统一。正当防卫针对的是对不法侵害者的反击，必然会给侵害者造成一定的人身伤害甚至死亡。因此，又必须有一定的限制，以防止防卫权的滥用。正当防卫的构成，必须同时具备以下五个条件：
一、必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而实施的。
所谓公共利益是指公民的共同社会利益。本人或者他人的人身、财产和其他权利，是指国家法律所保护的本人的或者他人的人身权利、财产权益，以及其他受到国家保护的合法权利。无论是国家利益，公共利益还是公民个人的人身、财产和其他合法权益，遭受到不法侵害时，每个公民都有权挺身而出，实施正当防卫，以保护国家、公共利益、本人的或者他人的人身、财产的合法权益。
如例：1987年2月16日凌晨2时，某单位出纳员张×出来方便时发现，其办公室里有火星一闪闪的，这时他想到在办公室的保险柜里放有职工集资建房款8万余元。就约单位保安员去看究竟，当出纳员张某来到其办公室时，看见小偷已打开了保险柜，并带巨款准备逃离现场。同时该小偷也发现了出纳员张某就拨出匕首刺破了张某的衣服后夺门而跑。这时正好赶到的保安员李某见状就用警棒向小偷猛打过去，正好击中小偷的头部，一倒下就不再起来。当公安干警接到报案赶到现场时，发现该小偷已死亡。经法医鉴定，其死亡的主要原因是小偷倒下的地方有一块木板，木板上有一根反钉的五寸钉，这五寸钉正好插入了小偷的后脑而致命。
正当防卫是国家法律赋予每个公民的合法权利，其实质，就是鼓励和支持公民依法同不法侵害行为作斗争的合法防卫权。本案例的保安员在歹徒持刀威逼的紧急关头，为了制止不法分子正在进行的不法侵害，不怕歹徒的淫威，积极同歹徒作斗争，并采取了必要的正当防卫手段，有效地制止了不法侵害行为的进行，保护了国家和集体的合法财产。其动机是为保护国家的、集体的或者公民的合法财产；目的是具有正义性的，其行为属于正当防卫的范畴，应当受到法律的支持和鼓励。
防卫目的的正义性，是成立正当防卫的首要条件，也是我国《刑法》规定正当防卫不负刑事责任的重要根据。如果不具有防卫目的的正义性，则不能成立正当防卫。
例如：王某故意伤害一案，二00六年二月五日晚，王某、李某、程某、方某等在王某家进行（打麻将）赌博，大约凌晨四时，李某、程某、方某三人各输了三千元以上，这时程某发现王某在偷牌，并从王某的包中搜出四张牌，李某见状就去抢王某手中的钱，并要求王某退出他们三人所输去的钱。而王某不仅不退而且顺手拿了椅子向李某的手背击打，致使李某左手手背骨折。这案例中，王某的行为虽说是保护自己在赌博中得来的财产，但其财产不属于合法财产，其行为不具有防卫目的的正义性，不能构成正当防卫。
同样，以挑拔、寻衅等不正当的手段，故意激怒他人向自己侵害，尔后借口“防卫”把人打伤或者打死，是防卫的挑拨，不是正当防卫；为了保护非法利益而实施的“防卫”的，也不是正当防卫，而是违法犯罪行为。
例如：走私者为了保护走私的赃货或者盗窃者为了保护所窃得的财产而将小偷或者抢劫的人打伤或者打死等等，都不具有防卫目的的正义性，都不是正当防卫的行为，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任。
二、必须是对不法侵害的行为，才能实施正当防卫
所谓“不法侵害”，是指对某种利益或权利的侵害和损害为法律所不允许的，既包括犯罪行为，也包括其他违法侵害行为。这就是说，对不法侵害行为并非一定要达到犯罪的程度，才能实施正当防卫。否则，就会使公共利益或者公民的合法权益得不到应有的保障。
例如：王强诉朱并伤害赔偿一案。王强与程强因承包地地界问题发生争议，在争议的过程中曾发生了相互打斗，经村干部调解，王强因无理而向程强赔礼道歉。由此王强对程强怀恨在心，于是决定火烧程强的房子来解恨。有一天中午，程强全家出工后，王强来到程强家背后向房屋泼煤油，这时正路过的朱并和程明发现而劝住。等朱并和程明走开数米左右时，王强又拿出火机准备点燃房屋。朱并见状就顺手抓了一个石头打向王强，正打中其的头部，致王强住院治疗十五天，花去医疗费1500元。此案在审理过程中，合议成员各持己见：第一种观点是王强对程强的房屋泼了煤油后，在朱并和程明的劝阻下停止了不法侵害行为，拿出火机不等于要火烧房子，故此，朱并的行为已构成故意伤害，应承担对王强构成伤害的赔偿责任。第二种观点是王强的行为已构成了侵害他人财产的不法侵害行为。其理由：其一、王强已把房屋泼了煤油，只要用火机一点即可烧燃房屋；其二、王强已拿出火机，就可以判断为其正要着手犯罪，故朱并的行为则属于制止正在进行的不法侵害，保护他人财产的合法行为，是正当防卫的范畴，不应当承担损害赔偿责任。
我们认为合议庭的第二种观点是正确的，因为不法侵害，在刚刚着手进行时，是犯罪行为还是违法行为，往往是很难判断的，但要等到不法侵害性质判明时，才进行正当防卫，则防卫不仅不能及时，而且由于不法侵害的结果大都已发生，也就失去了正当防卫的实际意义。当然，也并非不分不法侵害行为的大小轻重，都要实施正当防卫。
不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害就何谈正当防卫。作为防卫起因的不法侵害必须同时具备两个基本特征[][2]：
其一、社会危害性。所谓社会危害性，是指某一行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，具有不法的性质。
其二、侵害紧迫性。所谓侵害紧迫性，是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对我国《刑法》所保护的国家、公共利益和其他利益造成的侵害具有一定的紧迫性。只有同时具备以上两个特征，才能实行正当防卫。
我国《刑法》第20条第3款规定的“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人的伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。使我们对于不法侵害具有更明确的认识和深刻地理解。即不法侵害人正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪的情况下，防卫人往往为了使生命安全免受侵害，而进行采取较为强烈的防卫措施，从而造成不法侵害者伤亡的后果。其后果，我国《刑法》明文规定不负刑事责任。
不法侵害是就人的行为而言。对于一般动物的自然侵袭，就谈不上违法行为，也就不发生正当防卫的问题。那么通过训练有素的猎犬，在主人的驱使下进行损害他人的财产或伤害他人的人身或生命时，是否能构成正当防卫的对象？对此我们认为可以进行正当防卫。
例如：木×诉普×故意伤害赔偿一案。普×是福贡县商业局的职工；木×是福贡县人大的干部。两人系邻居，时常为一些小事发生争吵。有一天下午，普×牵着一条通过训练有素的狼犬在河边散步，见木×也独自在河边散步，就驱使其狼犬去咬木×。木×不备被狼犬多处咬伤后顺手拿了一个石头将狼犬砸死。结果木×住院十天痊愈。在诉讼过程中普×反诉，其狼犬是1500元购得的，并且是训练有素的狼犬，从不随便乱咬人。木×被咬伤是其挑逗狼犬所致的。再说狼犬的价值远远超出了其医疗费用，故不应赔偿其的损失。反而木×应赔偿普的损失。对此有以下两种看法：
其一：普某驱使其训练有素狼犬咬伤木的行为，已构成了故意伤害，但动物的侵袭，谈不上违法行为，也就不发生正当防卫的问题，因此，普的反诉是成立的。
其二，木将狼犬砸死的行为属正当防卫，普的反诉不成立。应当予以驳回反诉请求。其理由是：第一、虽说不法侵害是就人而言，但对于通过训练有素的狼犬来说，它大都能听从主人的驱使，并且能够按主人的意图去损害他人的生命或合法财产。因而，木×当狼犬侵袭时将狼犬砸死的行为是正当防卫。第二、普×驱使其狼犬去侵袭木×时，其行为已构成了故意伤害，即这时该狼犬已形成了其行使不法侵害的工具。木×在此情况下采取反击狼犬的侵袭是正当防卫行为。
我们认为第二种观点是正确的。因为动物的主人故意驱使训练有素的动物去侵袭他人的人身或者损害他人的合法财产，其行为已构成不法侵害，即这时动物已形成了行为人实行不法侵害的工具。所以，在这种情况下，采取反击动物的侵袭是正当防卫行为。
三、必须是对正在进行的不法侵害行为，才能实行正当防卫
所谓正在进行的不法侵害，是指实际存在的不法侵害，而不是主观想象或者主观推测的不法侵害，是已经着手实行，直接面临的不法侵害，而不是尚未开始或者已经过去的不法侵害行为。
对于主观想象或者推测的不法侵害实行防卫，在法律上叫做“假想防卫”，即由于主观想象或者推测，把实际上并不存在的所谓“不法侵害”，误认为其存在而实施防卫的，是假想的防卫。对因假想防卫而造成损害的，适用对事实认识错误的处理原则。
例如：福贡匹河乡的村民王某，一天晚上，在回家路上看见三个男青年正在围打一个小男孩，就上前指责，并被迫与其中两个青年对打了起来，正好身穿便衣的民警路过这里，见状就上前制止，并在未表明其公安人员身份的情况下抓住了王的左肩。王误认为是对方的同伙帮凶，便顺手拾了一根木棒猛击对方，致使便衣民警左手骨折后逃跑，该民警立即鸣枪警告，王闻枪声后站住，被公安机关逮捕。
本案在审理过程中，对王某的行为如何定性的问题，有不同的看法：第一种认为：王某的行为已构成过失伤害行为。其理由是便衣民警路遇打架斗殴而上前制止，是其维护社会治安的责任所在。王某误认为其便衣民警为对方的同伙帮凶而予以猛打致重伤，其行为是过失伤害行为。第二种认为：当王某遭两个男青年的攻打而被迫反击的时候，便衣民警未表明其身份即突然抓住王某左肩，王某误认为其便衣民警是对方的同伙帮凶，并奋起还击的行为应当属于正当防卫的范畴。不应承担任何责任。第三种认为：便衣民警路遇王某与两个青年打架斗殴，就上前制止，是身为民警维护社会治安的职责所在。实际上对王某并不存在所谓的“不法侵害”，王某误认为其存在而实施防卫，并将便衣民警打伤致左手骨折的行为，属于正当防卫中的“假想防卫”，应当按认识错误原则进行处理。
我们认为：第三种观点是正确的。正当防卫是以客观实际存在的和正在进行的不法侵害为首要条件，便衣民警虽然事先未表明公安身份，但并非对王某进行不法侵害，故不能视为正当防卫。同样根据此案的具体情况，王某无法预见事先未表明身份的便衣民警就是民警，因而无过失的存在，不应当负刑事责任。
对于尚未开始或者已经自动停止，或者已停止实施终了的不法侵害行为实行防卫的，刑法理论上称为“不适时的防卫”。不适时防卫可以分为过早的防卫和过时的防卫两种。
对尚未开始着手实行不法侵害实行防卫的，是过早的防卫。比如：余某和钱某是邻居，经常为排污问题发生争吵，有时甚至还打架。因此，久而久之成为仇家。一天余某对其妻说：“钱家老母牛踩坏了我家的排水沟，明天我还得修它…”。其妻回答道：“明天我把他家的老母牛用老鼠药喂死它……”这时钱某刚好听到，就拿着一根柴棒冲进去房内将余某的妻子打成重伤。其钱某的行为不是正当防卫，而是过早的防卫。
对于已经自动停止或者已经实施终了的不法侵害行为实行防卫的，是过迟的防卫。比如：王某跟邻居李某结仇很深，有一天王某趁李某出工之机，用长刀将李某的两口猪和一只羊砍死。李某知道自家的牲畜被王某无故砍死后，就拿着镐头到邻居家，把王某打成重伤，这是过时的防卫。
过早的防卫和过时的防卫，刑法理论上称为“不适时的防卫”。假想的防卫和不适时的防卫，都不属于正当防卫的范畴，如果造成严重后果构成犯罪的，应依法追究其刑事责任。
那么，如何认定是不是正在进行的不法侵害行为呢？在司法审判实践中，经常出现这种问题。
例如：被告王某（62岁）和被告李某（59岁）系养牛专业户。两人相约在离村十公里处安营放牛。一天晚上，王某听见牛圈里有声音，就出去查看，这时发现有三个男青年把自己的一头牛杀了在剥皮，但是自己因年老体弱无能力进行实施防卫，只能眼睁睁地看着其财产遭受不法侵害。三个男青年得知放牛的是俩位老人无能力反抗后，用刀子威吓，强令两老人给他们煮牛肉吃，同时强令两位老人让床给他们睡，声称天亮前将牛肉背走，并且把两位老人捆绑后上床睡觉。凌晨四点钟左右，两位老人互解捆绳，挣脱捆绑，并且见三位男青年还躺在床上睡觉，就把煮沸的牛肉汤分别倒在三个男青年的脸上，然后到派出所报案。三位男青年的面部和胸部都被烫伤，各住院治疗一个多月后痊愈。对此有以下不同的意见：
第一种认为，两位老人的行为是不法侵害行为，因为杀牛的行为已经停止，所以不能再实行正当防卫。
第二种认为，两位老人的行为可以认定为防卫过当。虽说杀牛的行为已经过去，但三位男青年以暴力的行为霸占了两位老人的床位，其行为属于不法侵害行为。
第三种认为，两位老人的行为是正当防卫行为。因为三位男青年的杀牛行为是不法侵害行为，并且用刀威吓两位老人给他们煮肉吃以及以暴力的行为将两位老人捆绑后，强行霸占了两位老人的床位，并声称天明后将牛肉带走，这应视为正在进行的不法侵害行为的持续状态，故两位老人可以行使正当防卫。
我认为第三种意见是正确的。对正在进行的不法侵害行为，要根据案件的具体情况进行科学的分析，不能机械的理解。三个男青年当着两位老人的面杀死牛是不法侵害行为，特别是将两位老人捆绑后，强行霸占两位老人的床，并且一直没有离开现场，而且还声称天亮后将牛肉运走，故应当视为正在进行的不法侵害行为，因而两位老人用煮沸的肉汤烫伤三个男青年的行为是正当防卫行为。
四、必须是针对实施不法侵害行为的人实行正当防卫
正当防卫是采用对不法侵害者造成某种损害的方法来制止或抵御不法侵害的发生。因此，只能对不法侵害者本人造成损害，不能对没有实施不法侵害的第三者进行防卫。如果损害了第三者的合法权益，就不是正当防卫。则应根据其有无故意损害或者过失损害来确定是否承担刑事责任。
例如：张三和李四是某校初中部的同班同学，有一次他俩为抢一条凳子发生争吵，在争吵过程中张三对李四打一拳，当李四要还击时被同学们劝开。因此李四怀恨在心伺机报复。有一天李四从远处看见张三独自朝他家方向走来，就拿起一根木棒躲在房前准备复仇，当张三来到李四的家房前时，李四趁张三不备用木棒把张三的头打破。当张三拿起一根木棒朝着李四打去时，李四跑开没打中。张三见李四的弟弟站在他家门口，就上去猛打一棒，将李四弟弟的右手打成骨折。此案中，张三用木棒打李四的行为是正当防卫行为，但他用木棒打李四的弟弟，并且把他打成重伤，这个行为不是正当防卫，而是故意伤害，应当按故意伤害的情节追究刑事责任。
上述所说的“不法侵害”包括共同进行不法侵害的共同犯罪。比如：有三个犯罪分子合伙在商店里行窃。有个在店外放哨、有个从店里朝外送出商品、有个在外接运。这时商店的保安人员或者管理人员，对他们三个人中的任何一个人都可以实施正当防卫的行为。对于共同犯罪，因为参与犯罪的每个人都有共同的故意或共同的不法侵害行为，因此，任何公民对正在进行共同不法侵害的每个人都可以实行正当防卫。
在司法实践中，也有貌似对不法侵害行为实施“防卫”的，实际上不是正当防卫，而是挑拨防卫。所谓挑拨防卫，就是犯罪分子故意用语言或行为挑起他人的侵害。对此有预谋有计划地对他人加以侵害，构成犯罪的应当追究刑事责任。
例如：王×的爱人跟一男青年多次通奸。一天晚上，被王×发现，并痛打了这位男青年一顿。这位男青年就此产生报复杀人的念头，于是他准备好匕首藏于身上，拿几件破衣到王×家门口，故意要王×的爱人帮他洗衣服。王某见状后，就拿着一钗子打向男青年的头部未中，男青年装着倒下，王×举钗要打第二下时，钗柄断了，就骑在男青年的身上赤手打他，男青年拔出匕首向王×连扎数刀，王×当即死亡。
本案例中男青年的行为是以行动挑起王×的侵害，是有预谋、有计划（准备好匕首）地对王×进行挑拨。所以，男青年的行为不是正当防卫，而是挑拨防卫，应当以故意杀人罪论处。
五、正当防卫不能超过必要限度造成不应有的危害
正当防卫是有益于社会的行为，是合法的。其目的是为了制止或者抵御正在进行的不法侵害。因此，正当防卫不能超过必要的限度。即没有直接危及人身安全或财产安全的不法侵害行为，就不能以杀伤的手段进行防卫。
例如：王×和张×是某校高三的同班同学，他俩经常为一些小事发生争吵，甚至打斗。有一天他俩为了王×在球赛中没有投进一个球的事吵起来。王×不服就操起一把凳子向张×的头部砸去，张×急忙躲开未中，王×又操第二把凳子正要向张×砸去的同时，张×也顺手抓起一把凳子向王×抛去，王×被凳子抛中受伤倒下，这时张×又窜过去操起凳子朝王×的头部猛砸数下，王×被当场砸死。
此案中张×的行为一开始是正当防卫的行为，即使是一凳子砸下去，把王×砸死了，也是正当防卫。但是，王×被第一把凳子砸中受伤倒下时，王×对张×正在进行侵害的能力已经丧失或者行为已经终止，这时张×又窜过去操起凳子再朝王×的头部猛砸数下的行为，就超过正当防卫的必要限度。属于防卫过当。对于防卫过当造成不应有的损害的，根据《刑法》第20条第2款规定：“防卫明显超过必要限度造成重要损害的应当负刑事责任。”
第三章 防卫过当及其刑事责任
一、如何衡量防卫过当
正确确定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否超过必要限度，造成不应有的危害为标准。我国《刑法》第20条第2款“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任”的规定中，没有规定具体标准。如何理解或确定“必要限度”，目前法学界和司法实践中有三种学说：
第一种意见认为：“基本相适应说”。即防卫行为的性质、手段、强度和后果等方面，要同不法侵害的违法犯罪行为，结果基本相适应，才能构成正当防卫，否则就是防卫过当。例如：王某因有精神病而迷路，夜间误入张某家中，没有任何迹象表明要盗窃的行为。但张某为了防盗将王某打死。此案中，防卫行为所侵害利益的性质与所保护的利益的性质不相当，保护生命利益和保护财产利益是两种性质不同的利益，故张某为了防盗将王某打死的防卫行为是防卫过当。
第二种认为：“必要说”。即以制止正在进行的不法侵害所必须的行为是正当防卫的必要限度。也就是说符合防卫合法利益的需要就是正当防卫的必要限度，无论造成的损害是轻是重，防卫都是适当的。例如：妇女为了防卫自身的安全，将使用暴力、胁迫等手段企图强奸自己的罪犯打伤或者杀死的行为，是正当防卫行为，不能认为是防卫过当。若不如此则不足以制止不法侵害，造成不应有危害的，就应认为是防卫过当。
第三种认为：“折衷说”。认为“必要说”和“基本相应说”是不同的角度提出问题，应当将两种学说结合起来。即防卫是否过当，要以是否有利于鼓励和支持公民与违法犯罪行为作斗争的需要为原则。例如，有位中年妇女看见有位持刀男孩（14岁）正在偷窃她放在家里的500元钱，但她害怕自己被砍伤也怕误伤了小孩，所以从远处向男孩打小石子，结果那男孩拿到钱后逃走。正当防卫的目的是为了防御和免受正在进行的不法侵害。本案例中的中年妇女在不法分子的不法侵害过程中，没有有效地使用正当防卫的权利，结果不仅不能达到防卫的目的，而且导致其财产遭受不法行为的侵害。所以说，只要能迫使不法侵害行为停止进行的需要，无论实施何种行为，造成多重的结果，都是正当的。
怎样正确理解和界定“必要限度”，在司法实践或者是司法理论上都是极为复杂的问题，不能简单的、机械的作出定论。我国《刑法》第20条第2款关于防卫限度为原则性规定，基本上也是采纳这一主张，故在理解和界定“必要限度”的实践中，必须既要掌握我国《刑法》第20条第2款的规定的原则，更要具体案件具体分析，以科学的方式正确理解和界定“必要限度”。上述的“必要说”和“基本相适应说”各有合理因素，也有不足之余，是从不同角度提出问题，而不是相互排斥的。我们赞同“折衷说”，既原则上应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时也科学地考虑所保护的利益的性质和因实施防卫给不法侵害者造成的损害的性质和强度是否大体相适应。其理由有以下三个方面的内容：
其一、能用较缓和的手段制止不法侵害时，就不必以激烈的防卫手段。比如一个小孩正在自家里偷鸡蛋时，通常是无需动用器械致小孩重伤或死亡的。但是，如果侵害者并非小孩偷鸡蛋，而是身高力大的大人在行窃，防卫者身单力薄，在弱不敌强的特殊情况下，有时用器械防卫徒手的侵害，也应当认为是必需的。
其二、不允许为了避免较轻的不法侵害，而对侵害者造成严重的损害后果。因为防卫的目的是避免或者制止不法侵害者正在进行违法、犯罪行为，保护国家、公共利益以及人身和其他财产的合法权益，而并非对不法侵害者的报复或者法外的惩罚。比如小孩抢走小卖部中的一支铅笔时，主人只要夺回铅笔即可，如果主人用匕首对小孩捅一刀则属防卫过当行为。
其三、对于没有明显立即危及人身安全或者国家和公民重大利益的不法侵害行为，不允许采取重伤、杀死的手段进行防卫。比如：一个小孩正在伸手到空鸡圈里偷鸡蛋，主人发现后用木棒将小孩打死。这并非是足以制止不法侵害所必要的防卫行为，而是法律所不允许的违法、犯罪的防卫过当行为。
总之，在正确确定正当防卫是否过当的案件时，既要坚持正当防卫的正义性、合法性的立法目的，又要大力支持和鼓励公民勇于同不法侵害的违法犯罪行为作斗争，同时又要防止公民任意扩大防卫的范围，滥施滥用正当防卫的权利，随意加重造成不法侵害者不应有的损害结果。
二、防卫过当的刑事责任
根据我国《刑法》第20条第2款明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。对于防卫过当应当负刑事责任的包括以下几个方面的的内容：
其一、处理防卫过当案件，首先要正确确定罪名。对于防卫过当的案件应当如何确定罪名，刑法没有具体的规定。在司法实践中，确定罪名的做法也不统一，有的地方确定为“防卫过当罪”；有的地方确定为“防卫过当致人伤害或者死亡罪”或者“防卫过当伤害致死罪”。在我国《刑法》的明文规定中，防卫过当并不是一个独立的罪名⑤。而是一种特殊的犯罪形式。因此，应当根据行为人的行为所构成的犯罪，援引相应的刑法分则条文的规定，直接确定罪名。比如，防卫过当致不法侵害者重伤或死亡的，可以分别直接确定为“过失重伤罪”、“故意伤害罪”或者“过失杀人罪”、“故意杀人罪”。[][3]
其二，对防卫过当应如何减轻或免除处罚的问题。我国《刑法》明确规定：对防卫过当，“应当减轻或者免除处罚”。我国《刑法》这样规定，是因为防卫过当是基于防卫而构成的犯罪，而防卫过当者主观上是为了制止正在进行的不法侵害，保护国家、公共利益、本人或者他人的生命、财产等合法权益免受不法侵害。客观上所造成的损害中，防卫过当人只是对明显超出必要限度的部分承担刑事责任。因此，防卫过当的主客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的社会危害性小。所以，我们在对防卫过当犯罪量刑时，应当根据案件的事实和情节，结合防卫过当对不法侵害者所造成的危害的轻重、防卫行为的起因、防卫主观上的罪过形式、防卫行为所保护的合法权益的性质以及其他主客观因素后决定。
第四章 处理正当防卫案件应当注意的几个界限问题
正当防卫是国家以法律的形式赋予每个公民勇于同不法侵害者的违法犯罪行为作斗争的合法权利，是以保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产合法权益为目的。正确处理正当防卫案件，情况比较复杂，往往涉及罪与非罪的界限。在司法实践中，一般要注意区分以下几个界限：
一、要把无刑事责任能力人实施的侵害行为与具有刑事责任能力的犯罪分子所实施的不法侵害行为进行加以区别。
对未成年人和精神病患者的正当防卫问题。正当防卫针对的是正在进行的不法侵害行为，在防卫过程中可以损害不法侵害者致伤亡，但不能超过必要限度，否则就是违法犯罪。
我国《民法通则》明文规定“不满十四周岁的人和不能辩认或者不能控制自己行为的精神病人是无行民事行为的人”。那么对这类无责任能力人的侵害是否能够实施正当防卫呢？无责任能力人的不法侵害行为，从客观上讲，无刑事责任能力的人的侵害行为，也是危害社会的行为，可以实施正当防卫，不能完全排除公民实行正当防卫的权利。但是无行为能力人的侵害，不同于有行为能力人的不法侵害。对这类案件，应当根据不同情况，区别对待。
我国《刑法》第17条规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这就明确指出了不满14周岁的人所施行的侵害不负刑事责任，也就指明了不满14周岁的未成年人的不法侵害，与有行为能力人的不法侵害相比较，并非是危害性较大的不法侵害行为。即我国《刑法》明文规定的立法原则，对未达到责任能力人的正当防卫，在条件上是加以限制的。要求防卫人小心对待实施侵害的未成年人和精神病患者（不能辩认或者控制自己行为能力的时候）。对他们进行防卫，不能象对待有责任能力的犯罪分子那样，应当尽可能采取其他避开他们或者教育、训斥他们等方式躲避侵害。只有在迫于无法避开的情况下，才允许实行正当防卫。对于达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人（包括醉酒的人、间歇性精神病患者精神状况正常的时候的行为，尚未完全丧失辩认或者控制自己行为能力的精神病患者）的不法侵害行为则不同，实行正当防卫是国家以法律形式赋予、鼓励和支持每个公民行使的合法权利，只要不超出防卫的必要限度，都可以直接实施正当防卫。
二、要把正当防卫与相互斗殴加以区别
正当防卫是侵害者明显地正在实施不法侵害的行为，是违法或者犯罪行为。而防卫者明显地处于被迫自卫的地位，是正义的、合法的行为。相互斗殴、聚众械斗等行为，则双方都具有侵害对方的故意，不存在有一方是被迫还击的目的的正义性。是双方都有违法或者犯罪的行为。其不属于正当防卫的范畴。但是在实践中，有的相互斗殴、聚众械斗等过程中，有一方可能会转化为侵害对方合法权益的情况，使另一方可以行使正当防卫的现象。
例如：甲某和乙某为争夺街上的摊位，发生争执致相互斗殴，经工商所的工作人员劝解并给予安排摊位而结束斗殴。事后因甲某认为自己的摊位没有乙某的好，就再次去捣乱乙某的摊位，并且还砸坏了乙某的电视机等商品。某乙见状，就用扁担朝甲某猛打过去，使甲某左手打成骨折，住院治疗两个月之久。
法院在审理过程中，认定乙某的行为属正当防卫，驳回甲某的赔偿诉讼请求。本案中甲某和乙某为争夺摊位而发生争执致斗殴，其斗殴过程中，双方都具有侵害对方的故意，不存在一方是被迫还击的目的的正义性和合法性，即不存在正当防卫的问题。而甲某和乙某在工商所工作人员劝解并给予安排了摊位后，甲某再去捣乱乙某的摊位，并砸坏电视机等物品的行为，属实施不法侵害的违法行为。而乙某打伤甲某的行为，则是在被迫的情况下的所为，是具有目的的正义性、合法性，故应当视为正当防卫。
在司法实践中，对上述这类案件不能单纯的当作相互斗殴案件对待。如果双方斗殴过程中，一方不愿再进行斗殴或者退避不还手，或者结束斗殴后，因为一方出于报复而重新主动侵害对方，对方无路可退而被迫还击，并且，防卫无过当的，则应当视为正当防卫。即对此不负刑事责任。
三、要把在实行正当防卫时，由于事实认识错误而对第三人造成损害与故意对第三者造成损害的加以区别。
由于事实认识错误而对第三人造成损害的，其客观原因是第三人的突然出现，使防卫人误认为是侵害者的帮凶所致，而防卫人不具有对第三人非法侵害的故意。对第三者造成损害的，原则上不承担刑事责任。
例如，公安警察，未及表明警察身份，为及时制止相互斗殴，赶到斗殴现场时，被一方误认为是另一方的同伙帮凶，而将该警察打伤。即防卫人打伤警察的行为不存在故意或过失的现象。而是在无法预见事先未表明身份的便衣警察就是警察，故其防卫行为是假想防卫，不应负刑事责任。
如果防卫人明知是不法侵害者的家属，出于报复而故意加害没有参与实施不法侵害者家属的，不属于正当防卫，则应当按故意犯罪论处。
例如，甲某在球赛中无意撞了乙某。球赛结束后，甲某为报复趁乙某不备向他打了一棒，当乙某要还击，并出手打向甲某时，被同学们劝开，未打中。这时乙某见甲某的弟弟在人群中看热闹，就走过去猛打甲某的弟弟致重伤。即，乙某要还击出手打甲某的行为是正当防卫，但出手打甲某未中后，走过去再打甲某弟弟致重伤的行为是不属于正当防卫，而是故意伤害的违法犯罪行为，应当负刑事责任。
四、要把所谓的“大义灭亲”行为与正当防卫加以区别
所谓的“大义灭亲”，是指父母兄弟等对自己亲属中的“不肖子弟”私自处死[][4]。在司法实践中，对这类案件习称为“大义灭亲”，有的还把它当成正当防卫处理。例如：某男青年（25岁），经常不务正业，家中时常虐待父母、兄弟、姐妹，出门欺负老人和小孩，并且有小偷小摸的习惯。曾因行窃劳教、拘役、劳改等服刑数次，但其变本加利，屡教不改对家人作恶多端，对村人无恶不作，全村人对其恨之入骨，父母拿他无法。于是其父亲趁他熟睡之机一刀将其砍死。之后向派出所自首。该案在审理过程中，有如下几种观点：
其一、该青年男子经常不务正业，并且经常虐待家人，即对家人不法侵害行为是持续进行的，其父的行为属于“大义灭亲”，应当视为正当防卫。
其二、该青年男子对家人不法侵害行为可以说是持续的，但其父杀死该青年男子时，该青年男子对其父并没有实施不法侵害（虐待）行为。而是其父亲带有无奈心理的状况下杀死的。故其行为不属于正当防卫范畴，而是属于防卫不适时的范畴，应当按故意杀人罪论处。
“大义灭亲”与正当防卫是两个不同性质的概念，应当根据实际侵害存在的事实科学的区别开来，不能混淆。我国《刑法》没有明文规定“大义灭亲”的法条。也就是意味着亲属中罪大恶极的不法犯罪分子需要剥夺生命权利的，只有国家司法机关依照法律程序加以处决，不允许任何公民非法剥夺他人的生命。
本案中，我们赞同第二种观点，该青年男子平时不务正业，对家人作恶多端，对村人无恶不作。如果他对家人或者村民正在进行不法侵害，其父母兄弟姐妹或者每个村民都可以行使实施防卫。但是其父杀死该青年男子时，迹象没有表明其正在实施不法侵害行为，而是在其熟睡之中，不存在制止不法侵害的必要性，也不具有目的的正义性。所以，其父的行为不属于正当防卫，而是属于防卫不适时的范畴，应当按故意杀人罪论处。但是该青年男子一贯为非作歹，屡教不改，因此，对其父处理时可以酌情从轻、减轻和免除处罚。
结 语
正当防卫是属于排除社会危害性的范畴，也就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在进行的不法侵害，故国家以法律的形式赋予每个公民同不法侵害的犯罪分子作斗争的一项特殊权利。对不法侵害者实施防卫时，防卫者认为制止不法侵害停止危害的需要，给不法侵害者造成的损害，只要不超过必要限度的，正当防卫不负刑事责任。
作为中华人民共和国的公民，应当彻底深刻地理解“正当防卫”这一理论，掌握正当防卫的构成要件，以便更好地运用国家赋予每个公民的正当防卫这一特殊权利，积极勇于同违法犯罪分子的犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益、保护本人或者他人的生命、财产的合法权益，维护和巩固社会主义法制。
参 考 文 献 ：
1、陈兴良编著：《刑法总论》，人民法院出版社2002年3月第一版。
2、高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上册）中国人民出版社。
3、葛中荣主编：《新编中国刑法学》（上册）中国人民出版社。
3、葛中荣主编：《刑法的修改与适用》云南民族出版社，1997年4月第一版。
4、黄晓群主编：《刑法学》云南省委党校教材（1998年5月）。
5、《全国法院初任审判员助理审判员统一考试复习指南》，最高人民法院政治部、国家法官学院（1999年7月）编。
6、汪劲主编：《法学论文的思考与写作》，北京大学法学院远程教育办公室编（2004年版）。
7、于连泽、刘伟等编写《中国刑法教学案例选编》，人民法院出版社1999年12月第1版。
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