我国引入设立辩诉交易的可行性
引言
中国辩诉交易第一案在黑龙江省牡丹江铁路运输法院作出，引起了我国法学界、实务界及众多媒体的广泛关注。尽管最高人民检察院权威人士明确表态，“目前检察机关在办案中不能适用‘辩诉交易’”，但诉讼法学界对辩诉交易的研究兴趣却依然不减。
辩诉交易源自美国，中国并不属于英美法系，按理，中国不可能考虑采用美国的刑事司法制度。然而，我们面临着与美国同样的情况：大量的犯罪案件与有限的司法资源矛盾；我们有着同样的追求：希望在实现司法公正的同时，提高司法效率。因此，笔者认为，在我国的司法环境下，谨慎而有限度地引入辩诉交易制度是可行的，并对该制度作初步设计。
1 辩诉交易制度的产生与发展
辩诉交易是英文，也译作答辩交易，是起源于美国19世纪的一项司法制度。时至今日，对辩诉交易也没有统一的定义，根据美国较为权威的《布莱克法律辞典》的解释，“辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。” 辩诉交易在美国有一个发展过程，早在19世纪80年代初期，美国康涅狄格州的一些刑事案件中就已经出现了这种交易，但早期的辩诉交易是处于“地下状态”②的，二战后的美国，由于资本主义的蓬勃发展，犯罪率也随之出现了惊人的增长，导致大量的案件被积压。因此为了能在有限的司法资源下及时处理积案，一些地区的检察官开始与被告人以协商、交易的方式，如承诺减少罪数，降格指控或建议法官对被告人从轻处罚等方式促使被告人作有罪答辩，从而能快速结案。由于这种方式能节省司法资源，能快速便捷地审结案件，降低了诉讼成本，在美国联邦及各州得到了广泛的应用。由此，辩诉交易的数量急剧增多。到1974年，美国修订施行的《联邦刑事诉讼规则》，对辩诉交易的一般原则和程序作了明确规定，使之正式成为美国的一项司法制度。到20世纪90年代，司法实践中有90%以上的刑事案件是通过辩诉交易结案的。以纽约市为例，据统计1990年犯重罪而被逮捕的有118000人次，其中64000人在侦查阶段就作交易处理了，占54.24%，有54000人按重罪起诉到法院，占45.76%，不足一半。在起诉到法院的54000人中，45000人是按辩诉交易解决的，占83.33%；5000人因证据不足而撤销案件，占9.26%；仅4000人按正式程序开庭审判，占全部案件的7.41%①
正因为美国实行的辩诉交易程序如此成功和具有重要作用，因此，德、意等国也纷纷效仿。德国在《刑事诉讼法》第407条规定了辩诉交易（处罚令程序）；意大利在《刑事诉讼法》第444条至448条也规定了该程序，称“依当事人的要求适用刑罚”程序。
2 我国引入辩诉交易的必要性
中国国情虽然与美国、意大利等国家有别，但是，中国仍然存在与采用辩诉交易制度的国家同样的解决案件的需要。辩诉交易制度在某种程度上也体现了法律的共同性。从这个意上讲，我国引入辩诉交易制度有如下几方面的必要性：
2.1是处理节省诉讼案件成本的需要
我国正处在转型期，与此相应，克服制度上的漏洞还有一个过程。不少犯罪就是利用现存制度的弊端而实施的。再者我国加入世贸组织后，与各国交流的增多，跨国犯罪就必然随之增加。在上述背景下，刑事案的增加就成必然趋势。据统计，2001年最高人民法院全年审结严重刑事犯罪案件340571件，判处5年以上有期徒刑，无期徒刑和死刑的犯罪分子150913人，比上年上升15.07%，其中全年共审结涉枪涉爆犯罪案件11045件，判处犯罪分子12005人，比上年上升81.6%；行贿案审结478件525人，比上年上升了26.1%和24.7%。同年最高人民检察院全年共批捕了各类刑事犯罪嫌疑人481845人，提起公诉845306人，比上年分别上升17.6%和19.2%。①相信我国在未来数年，甚至数十年内案件数量将会继续攀升，这就在客观上产生了引入辩诉交易的需要。
任何一个社会的资源都是有限的，因此，投入到刑事司法的资源就更为有限。我国是发展中国家，国力总体还差强人意，投入到刑事司法中的资源极为有限，这可从很多司法机关办公条件差，办案经费缺乏等情况反映出来。辩诉交易程序的运用能减少积案，解决案件拖延甚至久拖不决的问题，并降低成本，节约司法资源。
2.2有利于更好地维护被害人的利益
按照现行的诉讼制度，被害人所受的经济损失一般要等到诉讼结束后才能得到赔偿。更何况，大量的诉讼实践说明，被害人实际得到的赔偿一般是极少的，因为大部分实施犯罪行为的被告人都是经济能力较弱的人，而现行的审判实践是在被告人没有赔偿能力下就免去了被告人对被害人的赔偿。实行辩诉交易有利于鼓励被告人及其家人竭尽全力对被害人进行赔偿。
2.3有利于增强我国刑事诉讼法的民主性
随着各国人民的民主意识的增强，民主潮流强烈地影响着各国的政治与法律制度。就刑事诉讼程序的选择而言，我国刑事诉讼法现行的规定选择权并不民主。因为程序选择权完全被检察官所垄断，当事人双方难以对简易程序的适用发挥影响力。辩诉交易制度则不同，它以当事人自由选择权作为程序控制机制的主要的内容。因此，引入辩诉交易制度有利于增强我国刑事诉讼法的民主性。
3 辩诉交易制度的设计
3.1辩诉交易的案件范围和适用条件
我们认为，由于在我国引进这一制度是全新的事情，因此，需要慢慢探索。为此，适用的案件范围应严格限定，应为轻罪案件，为了和简易程序衔接，可规定适用辩诉交易的案件为简易程序审理的案件。即可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金等的刑事案件。同时以下两类案件不适用辩诉交易程序：（1）惯犯、累犯案件以及谋杀、抢劫或放火等案件。（2）危害公共安全的案件。
适用辩诉交易，应具备以下两个条件：
首先，只能是证据确实但欠充分的案件。就是说，适用辩诉交易的案件应当是有一定证据而证据又不充分的案件，如果证据确实充分就没有必要适用辩诉交易，而应当通过简易程序来解决。
其次，公诉人、被告人、被害人三方参与协商并取得一致意见。适用辩诉交易应当处理好国家、被告人与被害人三方的利益，三方取得一致意见方能适用辩诉交易。当然应当充分保障被告人的自愿性；还应当充分听取被害人的意见，特别是在被害人获得赔偿或者其他安抚方面进行充分的工作。
3.2交易程序的设计
我们设计的基本程序为，由检察机关与辩护人协商此案是否进行辩诉交易。辩护人在征得被告人的同意后，向公诉机关提出辩诉交易的申请，应赋予被告人程序选择权。控辩双方随后进行协商，双方同意，即被告人认罪，表示愿意接受法庭的审判，自愿赔偿被害人因被告人犯罪而遭受的经济损失，请求法院对其从轻处罚。辩护人放弃事实不清、证据不足的辩护意见，同意公诉机关指控的事实、证据及罪名，要求对被告人从轻处罚。公诉机关同意被告人及其辩护人的请求，建议法院对被告人从轻处罚。控辩双方达成协议后，由公诉人在开庭前向法院提交辩诉交易申请，请求法院对双方达成的辩诉交易予以确认。在开庭审判时，法官应当审查协议的合法性。辩诉协议应当在法庭上宣布，并载入正式的法庭记录。如果达成的协议跟被告人所犯罪行情节危害程度不一致，明显违背事实和法律的，合议庭不应准许并给予被告人撤销认罪事实的机会。
3.3建立完善相关制度和辩诉交易的监督机制
实行辩诉交易制度，需要建立相应的保障制度与程序，包括侦查阶段，对犯罪嫌疑人的权利保护机制，辩护律师及时介入诉讼并广泛参与程序；完善的辩护人阅卷制度或证据展示制度，等等。
辩诉交易的真实性与适当性是其生命力的前提，为此，应加强对辩诉交易的监督应由法官对辩诉交易的合法性进行严格审查，主要方式是询问被告人、被害人、公诉人是否出于真实自愿，被告人是否确知其法律后果，对不符合交易条件的案件，则应裁定撤销辩诉交易结果。同时在其后的诉讼程序中，任何一方均不得以对方在交易过程中的“自认”作为证据进行抗辩。
4 制度设立的主要问题
4.1当事人主义和检察官广泛的自由裁量权
当事人主义，是英美法系诉讼程序的基本特征。所谓当事人主义是指裁判在构造上以利己胜诉而积极实施诉讼活动的当事人之间的对立为中心，并以法官和陪审团居于消极、中立地位做出的裁判为最公正、最正当的裁判为基本内容的诉讼理念。当事人诉讼主义强调当事人对程序的参与和对自己权利的处分，它赋予了控辩双方平等的诉讼地位以使对抗成为可能。就辩诉交易而言，法官的中立和消极以及被告所享有的程序参与权利和处分权利，赋予了被告与检察官交易的自由。控辩双方地位平等为被告与检察官进行讨价还价提供了可能。
美国的检察体制具有“三级双轨，互相独立”的特征。其检察机构无论是级别高低和规模大小，都是相互独立的，这就使检察官在刑事诉讼方面有非常广泛的权限。在决定是否起诉方面，检察官的自
由裁量权几乎不受限制。如果检察官决定对一确已犯罪的案件不予追究，则无任何力量可以限制他。此外，关于不起诉的理由也无严格限制，检察官对不愿起诉的案件可以借口证据不足或检察署人手不足为由，而拒绝起诉。对于已起诉的案件，在审判前，检察官也有权随时撤回公诉；对不起诉或撤回公诉，检察官无须说明理由。与这种几乎不受限制的起诉裁量权相适应，美国检察官有与被告一方进行辩诉交易的权利。美国检察官享有如此广泛的自由裁量权是大量辩诉交易得以顺利进行的不可或缺的条件。
4.2法官中立消极的地位和发达的辩护制度
如前所述，英美法系的当事人主义诉讼理念要求法官在诉讼中保持中立和消极。法官的中立性和被动性是查明真相的必要条件。在辩诉交易中，法官一般不直接参与检察官与被告人间的协商，但是法官有权不接受控辩双方达成的协议。如果法官不接受协议，他将告知被告有重新答辩的机会。
美国的辩护制度已有百年的历史，无论在辩护权的范围，还是辩护技巧方面，都有与其他国家不可同日而语的优势。辩护人队伍的专业化，使得更多的被告人可以有辩护律师提供法律帮助，享有辩诉交易的权利。辩护技巧的提高、辩护权的扩大使律师在辩诉交易中能够为被告提供更有分量的服务，故辩诉交易制度的发展与其辩护制度的发展是密不可分的。
5 设立辩诉交易制度可行性分析
5.1实践基础
我国的刑事诉讼法没有规定辩诉交易程序。但是，如果对我国的刑事诉讼实践尤其是侦查与检控制度进行一定的考察，不难发现，在我国的刑事司法实践中，却一直存在着一定数量的符合辩诉交易制度特征的做法。我国司法实践中的辩诉交易和类似辩诉交易的做法主要表现为以下两种情况：
1．实行“坦白从宽，抗拒从严”。我国一贯采取“坦白从宽，抗拒从严”的政策。“坦白从宽”可以说是我国司法实践中最为普遍的一种辩诉交易形式。具体解释，“坦白”，就是要求犯罪嫌疑人、被告人承认犯罪，作出有罪供述；“从宽”即犯罪嫌疑人、被告人因为坦白认罪而获得主要体现为“量刑折扣”的宽缓性处罚。而另一方面，“抗拒从严”则是如果不能接受“坦白从宽”的交易条件可能产生的法律后果。我国侦查检控程序中，侦检人员，尤其是审讯犯罪嫌疑人的侦查人员，都会告知犯罪嫌疑人“坦白从宽，抗拒从严”的政策，以促使犯罪嫌疑人，被告人作出有罪供述。同时，还往往会将自己手中掌握的证据或隐或显的进行展示，以说明“抵赖无效”，从而促使其认罪。而犯罪嫌疑人则必须进行权衡，在知道检察官有一定证据的情况下，往往愿意进行条件交换，即选择认罪并“坦白”犯罪事实以获得“从宽”处理。一旦被告人选择了“坦白从宽”，检察官在指控方面通常会有适当考虑。包括在提起公诉或法庭作公诉发言时，提出“鉴于被告人认罪态度较好，建议法庭从轻处罚”等建议；而法官在裁判时，对于接受“坦白从宽”交易的被告人通常也会视情况在量刑上从轻处罚，给予一定程度上的优惠，有时还在判决书中载明：“鉴于被告人认罪态度较好，依法从轻处罚”等等。
2．“舍卒保车”，与从犯进行交易。在共同犯罪中，尤其是在一些隐蔽性较强、有组织的犯罪中，由于取证较为困难，公安司法机关为了有效地打击主犯，往往答应给予从犯一定的量刑上的好处，甚至对其免予指控，而要求从犯检举揭发主犯，或者为证实主犯的犯罪事实而积极向公安司法机关提供证据或者线索。不过，我国的司法实践中，根据从犯检举揭发的积极行为而对其从宽处理，更多采取的是在量刑上从轻、减轻处罚甚至定罪免刑的形式，较少地采用免予指控的做法，因为这种做法虽然常常具有现实必要性，但法律给予检察机关的操作空间较小（有罪不起诉只适用于犯罪轻微者）。从犯检举揭发主犯的做法，某些情况下（如揭发从犯并未参与的犯罪），属于立功的范畴。但仅就存在主从关系的犯罪进行揭发以使自己立功赎罪，则不属于立功，因而应当把针对从犯进行的定罪量刑交易作为一种独立的交易形式。
5.2制度基础
首先，1996年我国刑诉法修改之后，在借鉴当事人主义诉讼对
抗制因素的基础上，形成了一种带有当事人主义诉讼特征的新型诉讼模式。其次，从我国现行刑诉法第142条第二款的规定可看出，我国检察机关对“犯罪情节轻微”的案件有权决定不起诉，这说明我国检察官也享有一定的自由裁量权。再次，目前我国正在开展的刑事诉讼审判方式改革正是力图使法官从过去的庭审中既代表公诉人进行诉讼，又代表辩护人考虑被告人是否有从轻、减轻、无罪的情节的角色中转变过来，把控辩双方的诉讼地位摆在同一位置，克服过去偏重于公诉方的心理。最后，近几年我国辩护制度的建立，为被追诉方从事辩诉交易行为提供了直接的帮助。
6 辩诉交易在我国的可行性
辩诉交易在我国有其现实的需求和生存发展空间，这可从司法现状、已有制度的确立、正义多元化的需求等多方面予以考量。
6.1提高效率，降低诉讼成本，节省司法资源的客观需求。
如同辩诉交易在美发韧根源一样，近年来随着经济的发展，我国刑事案件数量逐年上升，司法机关力不从心，负担明显增大。与改革前的1997年相比，检察机关批准逮捕犯罪嫌疑人数上升了60.4%，移送起诉犯罪嫌疑人数上升了63.8%，批捕率从85.9%上升到89.9%，起诉率从82.2%上升到97.6%⑤。1998年至2002年，5年来，人民检察院共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人3，601，357人，提起公诉3，666，142人，比前5年分别上升24.5%和30.6%⑥。
在案件量迅速增长的情况下，公检法机关即便投入了大量的人力、物力、财力，但仍存在人员短缺，办案经费不足的炯境，其负面效应就是案件久拖不决，大量积压，以至对犯罪嫌疑人、被告人超期羁押。所以，确立一个便捷的诉讼程序和审判模式处理案件无疑是有益的，符合资源合理配置的价值观念。辩诉交易是案件提起公诉后法官对控辩双方已达成协议的形式确认，无需按审判环节逐一进行操作。针对实务部门来讲，检察官对案件的审查只是工作精力投入的一部份，而大部分精力则要投入在案件提起公诉后按正规庭审程序审判前的充分准备和庭审中开展举证、质证与辩护人交锋辨论之中。对于审判人员则需要投入到庭前程序审查，庭审组织、庭后合议等繁琐工作。如果采用庭前形式确认，就可以大大减少检察官、法官精力，节省资源，提高效力。
6.2已有法律规定和程序设计确立的基础
1997年《刑事诉讼法》增设简易审判程序，立法主旨就在于节约司法资源，提高诉讼效率，由于按此程序公诉人不必出庭，法官独任审判，20日内审结等，使得“轻微刑事案件得到迅速审结”，“从而集中人力、物力处理比较重大的案件”⑦，对案件处理起到了一定的分流作用，优化了诉讼资源的配置。但由于适用案件范围有所限制，即可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制，单处罚金且犯罪事实清楚，证据充分的案件，在实践中存在适用率偏低的问题，诉讼效率仍是司法界面临的症结之一。鉴于此，两高一部于2003年3月14日联合发布了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》（以下简称《意见一》）和《关于适用普遍程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》（以下简称《意见二》），两《意见》的出台，把刑诉法规定实体要求严格的简易程序向“被告人认罪”案件的简化程序做出了更优化的设计。考察两个《意见》的程序设计，法庭调查过程中的供述、讯问、发问、举证质证等环节都已虚设了，只要被告人自愿认罪。关健的环节是在控辩双方主要围绕确定的罪名，量刑及其他存在争议的问题进行辩论。如果将这种争议或辩论，控辩双方在庭审中转向庭审前阐明并形成共识，再将法官“量刑减让”运用权赋予检察官，法官只在庭前确认实际上就已经形成了辩诉交易程序。由此可见由增设简易程序到“被告人认罪”案件简化审理，立法及司法解释做出了更优化的设计。我们看到了辩诉交易在中国刑事诉讼活动中的确立前景及发展空间。
6.3、正义多元化的现实需求
谈到辩诉交易，人们往往认为它是效率的代名词，更有甚者认为其舍弃的是正义，但辩诉交易与司法正义是相容的，因为正义本身就具有多元性，可以表现不同的形式。如实质或形式正义，整体或个别正义，理想或现实正义等等，正如一句话“正义有着普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈不同形状并具有不相同的面貌”。⑧
随着我国法治社会的进步，刑事司法活动更趋于注重犯罪嫌疑人的合法权益保障。把犯罪嫌疑人权益是否得到保障视为执法公正与否的一个方面。繁重的案件量，繁琐的诉讼程序，使案件得不到迅速审结甚至出现“刑期倒挂”（判决刑期比羁押期间还要长的多），超期羁押。对犯人的权利是一种严重的侵犯，“迟到的正义非正义”，许多犯罪嫌疑人宁可尽早获利自由也不愿等待漫长的、遥遥无期的、不确定的审判结果。从社会正义角度出发，刑事司法的效率越高，由公众负担的社会成本就越低，而刑罚与犯罪发生联系的时间越短，刑罚对于犯罪所起的特殊预防作用和一般预防作用就越大，恢复犯罪所破坏的社会秩序就越迅速。从犯罪证明角度来看，犯罪是过去时，犯罪的证明活动就是通过收集证据反映过去的事实状态，由于人的认知能力的限制不可能达到完全“客观真实”，很多案件有罪证据无罪证据并存，如再进一步深入，控方取证相当困难，特别是一些犯罪手段隐蔽的犯罪、对合犯罪（行贿受贿）。这样通过辩诉交易实现犯罪人自认，借助其他有罪证据对事实予以认定，可以最大限度的惩罚犯罪实现社会正义，同时也避免了检察官败诉的风险，指控犯罪成功率提高，杜绝无罪判决。从案件被害人，社会公共利益出发，在案件审前程序通过与犯罪嫌疑人的谈判过程中介入被害人意见和社会关注，使被害人的利益得到保护，使社会公共利益在案件中也得以体现，在两造之间达到最佳平衡，实现“双赢”。这不能不说是实现办案的法律效果和社会效果的统一的一种探索方式。也是执法社会化的一种体现⑨。所以从实现正义的最大化来看，“虽然辩诉交易不一定能达到实质正义、完全正义、整体正义、理想正义，但是辩诉交易却在很大程度上实现了形式正义、有限正义、个别正义和现实正义”⑩。这在我国的司法实践中均有一定程度上的具体体现，也是正义多元化的必然要。
结论
“辩诉交易”对刑事诉讼效率的积极意义确实存在，并应当引起我们充分重视。我们若要吸收这种好处，就必须在相应的方面进行相应的调整。笔者认为，依据我国现有的制度，初步引入辩诉交易制度是有其可行性的。
注 释
① 详见《中国青年报》2002年4月22日“‘辩诉交易’首次亮相我国法庭-25分钟审结一起故意伤害案”
② [美]希尔斯曼著，曹大鹏译：《美国是如何治理的》，商务印书馆 1988年版，第178页。
③ 李建明著《刑事司法改革研究》，中国检察出版社，2003年版，第138页。
④ 孙谦等主编《司法改革报告》法律出版社2002年版，第237页。
⑤ 2003年6月10日《全国公安机关刑侦改革五周年回顾》
⑥ 韩杼滨，在第十届全国人民代表大会第一次会议上《最高人民检察院工作报告》，2003年3月11日。
⑦《陈光中法学文集》中国法制出版社 2000年第1版，第575页。
⑧［美］博登海默著，邓正来译《法理学.法律哲学与法律方法》中国政法大学出版社，1999年版，第273页。
⑨参见刘铁鹰著《关于检察机关执法社会化的思考》，盘锦检察信息网
⑩徐静村主编《21世纪中国刑事诉讼改革研究》，法律出版社，2003年出版，第469页
参考文献
1、李游、昌安青著：《走向理性的司法--外国刑事司法制度
比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。
2、卞建林译：《美国刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版。
3、陈光中主编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年版。
4、柯宾：《美国检察官的权限》，《人民检察》，1994年第11期。
5、李建明著《刑事司法改革研究》，中国检察出版社，2003年版。
6、孙谦等主编《司法改革报告》法律出版社2002年版，。
7、2003年6月10日《全国公安机关刑侦改革五周年回顾》
8、 韩杼滨，在第十届全国人民代表大会第一次会议上《最高人民检察院工作报告》，2003年3月11日。
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