中国法制现代化三阶段假说
——一种法理学与新制度经济学的阐述
摘 要:中国法制现代化的建构应经过三个阶段,即由政府推进的工具型法制国阶段,到政府与社会共同推进的制度型法治国阶段,再到社会自主演进的信仰型法治社会阶段。
关键词:法制现代化;法治;政府主导;市民社会
中图分类号:DF08 文献标识码:A 文章编号:1001-9839(2001)03-0001-07
The Hypothesis of the Three Phases at China’s modernization of legal system
——The exposition from jurisprudence and new institutional economics
HE Xiaowan
(Faculty of Law, Shandong University,Ji’nan 250100,China)
Abstract: The constrution of the modernization of legal system in China,should experience three stages.Namely it will develop from the legal state of tool-type which is dominated by the government,to the legal state of institution-type which is advanced by both the government and the socialty,Then to the legal socialty of belief-type in which the evolution is dominated by socialty itself.
Key Words: the modernization of law system;rule of law;guided by government;civil society
中国法制现代化自从清末“预备立宪”正式启动以来,已有百年历史,如今法制现代化的进程终于出现了前所未有的深度与广度。法学界对中国法治建设问题的讨论,也逐步走向深入。但对于中国法治建设的道路选择问题,却有两种明显不同的思路。一种意见以蒋立山先生的“政府推进说”为代表,主张走“政府主导型”的建构道路,认为法制现代化的最大资源是党与政府,政府是法治建设的领导者和主要推动力量,政府要运用国家强制力尽快建立一个现代法律体系;[1]另一种意见以苏力先生的“本土资源说”为代表,主张走一条自然演进的道路,认为中国的法治必然是渐进的,不能单靠政府的法律移植来实现,中国的法治之路必须注重利用中国本土资源,寻求国家制定法与民间法的相互妥协和合作。[2]前一种意见对当前法治建设持赞同态度,后一种意见则对此提出温和的批评。
事实上,中国法制现代化的实践进程是先于这两种思路的提出而进行的,但是,如果法学界的理论探讨总滞后于实践进程,不能对法制现代化的进程和前景给予科学合理的指导、规划、设计和预测,那么法治建设的实践只能在摸索中艰难前进,很可能有误入歧途的危险。中国法制现代化需要制定全面规划、配套改革、整体转轨、分段实施的一整套改革方案,由“经验引导型”转变为“科学设计型”。①但是中国目前的法制改革总是单项突破,头痛医头,脚痛医脚,缺乏全盘的考虑,往往难以取得预期的效果。这一点,以司法改革的艰难迟滞与低效表现得最为明显,而法学家寄予厚望的,被誉为“法中之法”的《中华人民共和国立法法》亦因此隐含了深刻的缺陷与危机。[4]
为了解答这一问题,本文试从法理学与新制度经济学的视角,阐述“中国法制现代化三阶段假说”。鉴于本课题的难度以及笔者自身学识水平所限,笔者自然并不奢望能拿出令人满意的答案,仅作抛砖引玉之用。
一.法制现代化三阶段的法理学概述
众所周知,尽管中国法制现代化的过程不同于英美法系国家自发渐进的漫长演化过程,但是也不同于俄罗斯“一步到位”的“休克疗法”式激进改革,中国法制现代化的整个过程还是相对渐进的。因此,笔者认为,中国法制现代化的建构应经过三个阶段,即:由“政府主导型”的工具型法制国阶段,到政府与社会共同推进的制度型法治国阶段,再到社会自主演进的信仰型法治社会阶段。①
第一阶段:政府推进的工具型法制国
由于国际社会的压力、中国本土法治资源的匮乏和中国法治“后生追赶型”的紧迫性等诸多原因,决定了第一阶段必须先由政府推动,走理性建构式的道路。舍此,中国别无更大的力量与更多的资源来改造传统,推进法治,进行艰巨的社会转型的历史重任。
江泽民同志在十五大报告中提出“依法治国,建立社会主义法治国家”的目标,并说明:“依法治国,就是广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化。”[7] (第34页)
那么,所谓“工具型法制国”指的就是“依法而治的法制国”,在这一阶段,政府依照法律去管理国家、经济和社会等各项事务,即作为民意的代表去实施“依法治国”。
政府的领导与推动是这一阶段法治建设的主要动力,政府的作用在于依法治国,负责规划全局、建立机构、培养法律人才、根据社会需要制定法律、实施法律、进行法制宣传,领导和推动法律改革。尤其是法律移植这样的强制性制度变迁,只能由政府来完成。
在这一阶段中,中国社会将由“文革”时期“无法可依”的人治状态转变为“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的法制状态,将社会生活的方方面面纳入法律规范范畴,建立起初步的法律秩序。
我们可以看到,政府推动的法治建设已经取得了巨大的成效,立法的速度与数量可谓前所未有,一个有中国特色的现代法律体系正在逐渐形成,人民的法律意识有了很大进步。但是这种法治推进模式能否确保法治的实现呢?事实上,法治进程中已经出现了种种弊端。一方面政府的立法数量惊人,另一方面纸上的法与行动中的法却出现了严重的疏离与对立,极大损害了法律的权威。其原因之一与人们的法律心理、文化传统等因素有关,但更关键的一点便在于政府对立法的价值偏好有误。从十五大报告对“依法治国”的定义来看,法治被当作一种管理社会的手段,成为“治国方略”,而非一种价值和理想追求,具有极浓厚的国家本位与工具主义色彩,因此可将其称之为“工具型法制”,虽然强调“依法治国”的确是必要的,但这决不是法治的全部内容。
中国法制现代化进程先从社会管理领域的法制化改革起步,其潜在障碍是,随着改革的深入,改革的对象会逐步从社会转向政府自身,甚至转向执政党本身,因为建立控权机制,限制政府权力本是法治题中之意。在这种情况下,谁又能保证国家甘愿牺牲其统治上的便利而主动或不得不服从宪法和法治的原则呢?
因此,如果仅仅依靠政府权威来推进法治,只能构建出工具型法制国,与法治社会尚有很大的距离。
第二阶段:政府与社会共同推进的制度型法治国
目前法学界的理论视野除集中于法治本体论的构建之外,也开始关注国家与社会关系的结构性失衡问题。有学者指出“仅仅依靠国家的善意和努力,而没有社会结构的改变,尤其是没有社会中间阶层和组织的成长,法治的原则实际上是很难实现的。换言之,推进法治事业不单涉及法律本身,而且涉及到社会组织与社会结构。”[8]
因此,若要摆脱上述“国家悖论”的困境,必须对一元的“政府主导型”道路作出修正,引入制衡国家的另一种力量——“市民社会”,形成政治国家与市民社会分立互动的良性二元格局,这就是第二阶段:政府与社会共同推进的制度型法治国。
中国的市民社会,是指“社会成员按照契约性规则,以自愿为前提和以自治为基础进行的经济活动、社会活动的私域,以及进行议政参政的活动的非官方公域” [9] (第20页),它是“相对独立于国家的社会的一个部分,它由平等主体的公民、企业和其它社会团体所组成”[10](第94页),其主体是由市场经济的发展而产生的中产阶层及知识分子。市民社会有如下基本特征:“1)内部主体平等;2)外部与国家相对独立;3)与国家的关系依法双向互动”[10](第94页)。与国家的疏离使市民社会具有制衡国家的力量,是维护民主政治的屏障与堡垒。较成熟的市民社会以其相对独立性可以成为保障自由和防止权威倒退至极权政治的最后屏障。而知识分子在弘扬法治精神、推动价值观转变这一社会法治化进程中担负不可推卸的责任。
市民社会对政治国家的制衡包含两方面:一是对政府权力的监督和限制,自觉抵制政府越权、越界的行为,保持社会私域的自治,培育和发展多元利益集团;二是积极参政议政,广泛参与政府立法与决策,追求立法的民主化、科学化、人性化,为民主政治的实现奠定坚实的社会基础。
市民社会的孕育、成熟与市场经济的建立紧密相连,而市场经济无论是基本价值还是具体制度都与宪政主义内在契合,市场经济的发展必然要求法制改革的进一步深入。因此这一阶段推进法治的主要动力实际上来源于市场经济的强烈要求,这种要求是通过市民社会的政治呼声与经济力量来实现的。市民社会与宪政制度的内在耦合,从清末市民阶层对立宪运动的热烈呼唤和积极推动中可见一斑。①
在这一阶段中,政府的法制改革不再局限于“依法治国”的范畴,在市民社会的制约和推动下,逐步扩大到宪政制度、社会结构和文化形态诸方面,行政权力受法律的制约,立法的民主性与科学性得到保障,司法实现独立与公正,自由、民主、人权、公平等法治的价值与原则得到尊重和落实,现代法治秩序初步建立,政府也得以重新建立自身的合法性。概而论之,民主政治,市场经济,多元文化,这就是制度型法治国家的三大特征。
在大规模的法律移植与法制改革中,传统文化面临的自然是空前的危机,从孔孟之道到陆王心学;从社会心理到乡土习俗,我们“甚至不惜借强制力量割断与法治悖反的传统文化成份”[12],然而,中国本土并没有可供法治生根发芽的文化根基,移植过来的法治制度如何在中国得以长久存活?
第三阶段:社会自主演进的信仰型法治社会
仅仅有制度层面的法治之法,而没有文化层面的法治精神,是脆弱的。中国法治的实现不仅表现为合理制度的确立,而且在深层次上表现为整个民族的价值观念、思维方式、行为方式由崇尚人治到崇尚法治的深刻转变。所谓“信仰型法治社会”就是法治制度为整个社会所自觉接纳、推崇,法治精神成为社会内在的虔诚信仰的法治高级阶段。因此,第三阶段的任务在于文化层面的转换,将法治精神融入民族文化,形成法治信仰,为法治的不断发展提供深厚的文化底蕴和社会基础。
在这一阶段,法律拥有至上权威,法律的权威性不再靠政府和党的文件、命令来维护,而是靠法律自身的优良品格、公正的司法以及民众的自觉遵从和拥戴。政府的作用是将社会中逐渐成熟的制度上升为法律,即以法律的形式对已自发形成的制度和规范予以确认和规范化,政府不再试图靠少数精英或权威的力量来建构法治,以所谓的“理性”代替传统,用人为的规划去取代自生的社会秩序,而是由社会自主演进,社会在运行中自发形成普遍遵守的规则,达到自律与他律的统一。从此,从西方移植而来的法治制度与法治精神终与中国本土社会融合为一体,根深蒂固,开花结果,形成中国社会的法治文化。
二、法制现代化三阶段的新制度经济学阐述
(一)根据新制度经济学的理论,制度变迁可分为两种:“强制性制度变迁”和“诱致性制度变迁”。
在第一阶段中,由于政府过于庞大和体制僵化,社会主体的制度创新能力不足且成本过高,因此只能由政府作为制度变迁的主体,进行自上而下的强制性制度变迁。“强制性制度变迁类似于政府(委托人)与其它制度主体(代理人)之间的社会博弈,政府需要付出很高的信息成本。”[13]那么,通过大量的法律移植来进行强制改革,可以降低立法成本,促进法律体系的形成。政府进行的制度变迁,也必然要按照“预期收入大于预期成本”这一原则来进行,否则制度变迁不会发生。
然而,美国著名经济学家,1993年诺贝尔经济学奖得主诺斯指出:统治者或国家提供博弈规则都有两重目的,这就是使统治者租金最大化和降低产权制度或规则的交易费用,促进经济增长从而提高规模效率。但是,这二重目的并不完全一致,“在使统治者(和他的集团)租金最大化的所有权结构与降低交易费用和促进经济增长的有效率体制之间,存在着持久的冲突。”[14](第24—25页)也就是说,作为制度供给主体的政府进行制度变迁的个别收益与社会收益有时是未必一致的,因而可能会出现“政策失败”。[15](第397页)
目前看来,政府主导的强制性制度变迁,已经或即将面临以下三大挑战:
第一,政府进行法制改革的偏好有误。政府部门的大量行政立法大都为经济管理、社会控制等领域的法律法规,这表明,政府追求的是治理国家、管理社会便利的最大化,不少立法不是与社会生活脱节,便是与人民的民主需求、经济利益差距甚远,立法的社会成本巨大,致使制度变迁的成效大打折扣。
第二,根据经济学“边际效用递减”原理,政府所能投入的成本和收益都是有限的,随着经济体制领域和社会管理领域的立法逐渐完备,政府的边际收益——管理经济、社会的便利与效率将等于其改革的边际成本,那么,政府继续进行法制改革的决心和动力都可能会减弱。
第三,一个社会的制度结构,包含了“正式制度”与“非正式制度”国家强制推选的制定法就是正式制度,而社会自发生成的风俗、习惯、社会心理等等便是非正式制度。如果二者大体一致、和谐,那么就能降低正式制度的运行成本,使其能有效稳定地运作。如果二者经常发生摩擦、冲突,那么正式制度的运行成本就会大大上升,难以取得预期的收益。当今法制现代化的困境之一便来自于这种“制度断裂”,国家推行的正式制度与社会中生成的非正式制度产生冲突,“移植而来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典层面上,是‘书本上的法’,还没有成为浸透到社会生活中的‘活法’(livinglaw)。”[16] (第49页)
(二)在第二阶段,政治国家与市民社会的良性互动格局,可望化解上述挑战。
在此阶段中,虽然仍以政府主导的强制性制度变迁为主要的改革模式,但亦出现了社会自发进行的诱致性制度变迁的空间与动力。所谓“诱致性制度变迁”,指的是“一群(个)人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁”,[15] (第374页)其特点是自发缓进,运行成本低。在中国,像农村家庭联产承包责任制、股份合作制、基层民主制等事实证明行之有效的制度,都是诱致性制度变迁的产物,然后由国家认可将其上升为法律制度加以推广,也即是通过强制性制度变迁与诱致性制度变迁的结合,以国家的强制力来推广民间自发形成的经验、制度,这样既可加快制度的形成、扩展,又能避免强制性制度变迁与现实的错位、脱节。
在市民社会的制约推动下,政府法制改革的重点将由经济立法转向宪政立法,由社会管理领域转向政治体制领域,最终将形成一个符合市场经济发展要求的“有限政府”。
(三)回溯西方法治发展的历史进程,我们可以发现:第一,西方社会的法律变迁大都为诱致性制度变迁,“其与市场秩序法律体系往往经过长时间的历史积淀,任何一部法律的最后制定,都是市场长期自发选择的结果。”[4] (第93页)
第二,西方社会的法律变迁,是正式制度与非正式制度相互促动的发展过程,其深厚的宗教传统精神、人文主义思潮,皆与法律的发展有密不可分的关系。因此,西方法律制度的创立成本、运行成本、机会成本都比较低,整个法律体系的运转是平衡、高效的。
经过了一个政府强制推动的法制现代化的进程之后,政府权力应受到法律制约。在信仰型法治社会中,政府不应该也不可能将权力深入渗透至市场经济之中,控制其发展进程及方向,尽管适当的干预必不可少。法治社会的最终动力仍然存在于社会自身。新的法律制度和法律文化并非是由政府创造的,它们只能从社会的发展中产生出来,正如马克思所言:“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律,不是在发明法律,而仅仅是在表述法律,他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”[17] (第183页)唯有如此,法律制度才能真正表达社会发展的要求,与社会习惯等非正式制度相契合,从而具有强大的生命力和稳定性。
三 .综 论
(一)中国法治建设的进程是与市场经济制度的建设密切相关的,然而要确定其形成的时间表,并不是一件容易的事情,列出准确的时间表甚至根本就不可能。以最乐观的态度来说,可望到2010年初步形成有中国特色的社会主义法律体系和比较完善的社会主义市场经济体制,到21世纪中叶,形成较为成熟的市民社会,在21世纪下半叶基本建成制度型法治国,即法治国家的初级阶段,在此基础上,再主要靠社会自发形成信仰型法治社会。然而,以更为谨慎的态度来看,新中国的法治建设才刚刚起步,其中涉及的复杂因素与未知的变数实在太多,而且建立法律易,落实法律难,转换法律文化则更难,尤其在中国这个人治传统沉积甚深的国度,法制现代化进程出现挫折、停滞甚至倒退也并非不可能。因此真正实现法治社会的过程必定是比较漫长,而且是难以预测的。
(二)需要说明的是,三个阶段的划分当然不是绝对的,只是相对的,三个阶段之间其实是相互交叉的,其衔接过渡也不会有明显的分界点,社会中的制度、文化、信仰各因素更是同时孕育、互动发展的,只不过每个阶段当中的侧重点和主要特征有较大不同而已。推动法治建设的动力系统和法律制度供给方式的转变是划分三个阶段的主要标志。通过以上分析可以看出,法治建设的动力系统由国际国内政治形势对政府的压力转变到市场经济对法治的需求,再到市民社会发展的内驱力,而法律制度供给方式则由以政府主导的强制性制度变迁为主逐步向以社会自发的诱致性制度变迁为主转化。
第一阶段的重心是政府推动与法律移植;第二阶段的重心是市民社会的发育与成熟;第三阶段的重心是文化转型与法治信仰的孕育。前两个阶段以法律移植、制度建构和技术创新为主,后一阶段以创建法治传统、培育法治信仰与为主,使法治的因素逐步在社会机体中孕育、生长、成熟起来。
(三)传统文化与法制现代化到底是何种关系?
有些学者认为目前法学界有十分强烈的脱离中国社会背景去拟定疗治方案的欲望,并对此提出质疑:“一个有意无意回避甚至鄙弃本国传统文化资源和伦理道德体系的法治建议是否可能?”[18]
这种疑虑当然不无道理,但传统伦理文化与现代法治精神有着本质的区别,两者冲突甚多,难以融合。[19](第248-266页)著名学者美籍华人林毓生先生提出对传统进行“创造性转化”的解决方案,[20](第260页)并且新儒家学者也力图通过以西方民主法治思想重新阐释儒家文化,来达到二者内在精华的“会通”,实现儒家文化的现代转型。①这种努力和对传统的热爱确实令人感动,其学说也不乏精辟之处,但总体而言是并不能成功的。
我们认为,西方法治文化的本土化,不太可能寄希望于传统文化与其的兼容、会通,而应在社会的逐步发展、现代制度的逐渐完善中不断创造出与法治精神相契合的因素,二者在调整、摩擦中逐步融合,使法治在市民社会的机体内生长起来(政府和知识分子应在其中起到“思想启蒙”的作用),从而创造出一个全新的传统。可以说,这种一种传统文化的“断裂性发展”,也许这就是李泽厚先生所主张的对传统进行“转化性创造”的真义。[22]
(四)单纯依靠政府推进的法治模式是否能最终实现法制现代化?
期盼政府来解决所有社会问题,这实质上是一种传统的“国家崇拜”情结。政府的作用无疑是极其重要的,但政府毕竟是有限的,其权力有限,其理性也有限,现代法治的精髓便是基于对政府的深刻不信任之上的。那么由政府设计的法治建设蓝图是否能最终实现法治?
著名自由主义思想大师哈耶克对“建构理性”有深刻的置疑与批判,他认为根据抽象的理性或规律性预先设定一个社会进步方案是有害的,形成现代社会的一个关键因素,在很大程度上不是人类特意计划或追求的结果,而是在漫长的岁月中自发进化而形成的。[23]无独有偶,哲学家卡尔·波普尔的“历史主义贫困论”与哈耶克的观点十分相似。[24](第315-333页)
纵观西方法律演变进化的历史,应该说是符合哈耶克的观点的。尽管在当今东亚社会,政府对现代化的积极推动作用十分明显,但我们也不能过于奢望政府在法治建构中起到决定性最关键的作用,因为“有限政府”恰恰是法治的基本要求。中国法制现代化是否能最终走向成功,不仅仅取决于政府,很大程度上还取决于市民社会的发育状况,取决于国家与社会的良性互动二元格局。
言及此处仍是意犹未尽,然而本文只能粗略描绘中国法制现代化的进程,没有也不可能细致论及中国法制现代化的各方面,如司法改革、宪政建设、执政党与法治的关系、广大农村中的基层法治建设等等。
因为中国的法制现代化是一个庞大的系统工程,涉及到社会转轨方方面面的复杂因素,我们有太多的未知,在重重的迷惑与热烈的争辩当中,法学家们可能正亲手缔造一个新的伟大的社会,也可能正在误入累及后人的歧途。这正应了哈姆雷特的永恒诘问:
“To be or not to be,that is the question.”(生存还是灭亡,这是个疑问)
[ 参 考 文 献 ]
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①有学者认为:“当中国开始提出法制现代化目标时,它已经没有时间和条件象西方国家那样从容不迫地‘从头做起’了,它必然从一开始就着手一种整体性的计划,一种近似整体性的设计与安排。” [3](第21-33页)
① 关于法治建设的阶段问题,有学者分为“强制性对位阶段与自治性同构阶段”两个阶段,[5](第16-21页)也有学者从不同角度分为 “提倡依法办事──主张依法治国──实现理想法治”或“党治──国治──法治”三个阶段。[6](第5-8页)
① 有学者认为:“没有商人阶级的形成、成长、壮大,及政治上的觉醒,也就没有清末的立宪运动。” [11](第276页)
① 比如,成中英先生认为:“现代人权论的哲学基础是儒家哲学的人性伦理或德性伦理。” [21]