死刑存废之争论(一)_法律论文
[摘要]死刑存废之争有很长历史了，国外近两个半世纪，国内也持续多年，至今尚无定论。有争论，不奇怪。随着社会的发展，我国死刑制度的弊端日渐明显，我国现阶段的经济、政治、人文背景尚不具各废除死刑的条件，限制死刑理所当然，废除死刑应该作为不懈追求的目标。
[关键词]死刑 存废 必要性 思考
如果纯粹从理念角度，本人始终坚信死刑的废除是一个必然的历史趋势。到那时社会将会呈现出一张前所未有的蓝图，就像我们每个人心中的共产主义社会一样。没有饥饿，没有剥削，没有痛苦。但是社会的现实不是我们想象出来的。我们是活在真实的社会里而不是躲在象牙塔里看风景。所以在死刑存废的问题上，我不赞成取消死刑。尽管我知道，在当下中国，主张保留死刑的人占绝大多数，但我却不敢有人多势众的底气，反倒有些难于论证的惶恐。因为，“反对一切形式的死刑”的观点，既铿锵有力，又能始终如一地以忽略掉各种具体案情的方式去论证。而对我来说，要论证保留死刑的合理性却要复杂得多。在一些人看来，废除死刑很简单，只要把死刑条款从刑法中删掉，便可以高唱“司法进步”的凯歌了。这是一种奇怪的幻觉。我们不应该简单的自认为把死刑条款删除后，社会就文明了，而恰好相反，应该是因为真的达到文明的程度，所以我们需要废除死刑了。那时我们的社会才算的上是真正的进步，而不是像现在这样活在自我的想象中。也不应该以一种居高临下的道德优越感指责公众为“暴民”，因为人类的每一次真正的进步都是在相互的博弈中产生的。正如钱穆先生曾言：“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。”[ 钱穆：《文化学大义》（台）中正书局1981年第7版 第3页。]
一、死刑的产生、发展及现状
（一）死刑的产生
“死刑，是指剥夺犯罪人生命权利的刑罚方法，包括死刑立即执行和死刑缓期执行。因死刑以剥夺犯罪分子生命为内容，故又称生命刑。”[ 高铭暄 马克昌：《刑法学》第三版 北京大学出版社 第257页。]死刑是一种社会文化现象，同时也是一种历史现象。它不是人类社会与生俱来的，而是随着原始社会公有制的解体，阶级斗争的激化，从复仇的习俗中蜕变而来的。死刑是一种古老的刑罚方法，它的起源可以追溯至原始社会的血族复仇，不过在当时，这种剥夺人生命的方法还不能被称为刑罚。起初，复仇是无规则的、无限制的，因此造成家族、部族间无休止的残杀。为了避免此种结果，无限制复仇进化为同态复仇，即只允许被害人的家人向仇人复仇，并且报复的程度也须与侵害的程度相适应。后来的“杀人偿命”、“杀人者死”都是由此而来。后来出现所谓的法律不过是把复仇文明化，以此来杜绝私刑。
（二）死刑的发展
回顾死刑的发展史，我们不得不承认，死刑并非人类文明高度发展的产物，更不是随着人类文明的发展而越来越发达的。相反，死刑作为人类从未开化时期继承下来的遗迹，是随着人类文明的发展而逐步走向没落或受规约之途的。死刑的历史在每个国家都是古老而漫长的，在每一个国家都曾被滥用，并不只限于中国。不过随着社会的文明化，死刑在逐渐的被慎用，直到1764年贝卡利亚首次提出废除死刑，这才使人们首次意识到死刑存在的合理性，不过遗憾的是，到今天已经争论了240多年可是依然没有一个完美的结论，争论的双方阵容十分强大，可是谁都没有一种真正能够说服对方的充分理由，不过本人很高兴能够看到这种场面，因为每一次的思想碰撞都能给人带来意想不到的惊喜，它将推进司法进步，使人们更加理性的思考问题。因为我们的思想在升华，我们每个人都表达着自己的价值观，所以我们会进步，而不单是在回看历史。
（三）死刑的现状
随着社会的进步，人权运动蓬勃发展，死刑问题发生了很大改变。限制死刑、废除死刑成为死刑发展的一个时代潮流。迄今为止，全世界已经有近一半的国家废除了死刑。但我国是保留死刑制度的国家之一，同时也是死刑罪名最多的国家之一。所以有少数西方国家在联合国人权大会上别有用心地利用死刑问题来指责中国的状况。就此我国在1997年对原1979年的《刑法》进行了修改，这次修改不仅是因为国内形势发生了重大变化，同时也是对国际日益高涨的人权运动所作的回应。中国刑法的死刑在适用的范围、主体、程序作了相应的限制。在范围方面，《刑法》第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”；[ 高铭暄 马克昌：《刑法学》第三版 北京大学出版社 第258页。]在适用死刑的犯罪主体方面，《刑法》第29条规定：“犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”[ 高铭暄 马克昌：《刑法学》第三版 北京大学出版社 第258页。]在死刑核准程序方面，《刑法》第48条规定：“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应报请最高人民法院核准。”[ 高铭暄 马克昌：《刑法学》第三版 北京大学出版社 第259页。]另规定了死缓制度，《刑法》第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。”[ 高铭暄 马克昌：《刑法学》第三版 北京大学出版社 第260页。]死刑缓期执行制度是我国刑法制度上的一个独创，它为死刑适用留下了广阔的回旋余地。
二、死刑存废之争
回看争论的脚步，在这200多年的长跑历程中，争论的焦点集中在死刑是否违反了社会契约，现行的死刑是否真的有威慑力，还有许多国家和地区纷纷以“保障人权”和“人道主义”为目的废除或严格限制死刑制度。以“生命神圣不可侵犯”的信仰主义说教，以诠释死刑的不可逆性。“存废之争”到了今天，在学界基本上形成了以废除论为主导的潮流，尤其在我国，有学者甚至提出：“仍然继续为死刑高唱赞歌，有违一个学者的良心”。[甚至以民意干涉司法公正来佐证自己的立场，以一种高高在上的姿态，高举“宽恕”的旗帜。但我认为，死刑作为一种独特的现象而存在，乃是有其深刻的原因和依据的。如果说是人性演绎为社会制度的话，那么死刑也正是对人性某一角度的反映，甚至可以说在很大程度上，它根源于人类报复的本性。正如日本学者正田荡三郎指出“死刑作为理念是应当废除的。然而抽象地论述死刑是保留还是废除，没有多大意义。关键在于重视历史的社会的现实，根据该社会的现状、文化水平的高下等决定之。”[ 马克昌：《比较刑法原理—外国刑法学总论》武汉大学出版社 2002年版 第844页。]
三、死刑的存在价值
刑罚的进化史表明，人类对刑罚理性的不断探索与追求是刑罚进化的主要动力。正确认识死刑价值是我们对待死刑制度时首先需要做出的反应。任何法律制度的存在，都以其一定的社会作用为基础，死刑的存在也不例外因此，死刑的价值成为死刑存废之争的基点，是必然的。无论是立足于刑罚的一般理论，还是从西方的死刑存废之争来看，死刑的价值之争归根到底，无外乎三个方面，即死刑是否公正、是否可收到预防犯罪之效与是否人道，换句话说，也就是死刑是否符合刑罚的公正性、效益性与人道性三大价值标准。
（一）死刑的公正性
任何刑罚方法，如果不具有公正性，便是不应该存在的。至于死刑的公正性，在一般意义上，应该说是显而易见的因为从价值论的角度来看，等价的便是公正的，不等价的则是不公正的。死刑是最原始的刑罚方法，它的产生本身就是原始公正要求的结果。人类始终存在着对正义的追求，正如同日月星辰一样始终照耀着、指引着人类追求理想社会状态的发展道路。正义是人类追求的首要目标，与正义对应的公正因此成为了人们制定法律后的首要追求目标，或者说公正价值居于法律价值首要位置。基于法律价值实现中的刑罚价值也受到法律价值轻重次序的决定，公正性当然也就成为刑罚的首要价值，而作为刑罚刑种的死刑，公正性也就理所当然地成为死刑价值的核心。死刑的人道性价值必须服从公正性价值。
（二）死刑的效益性
死刑的效益性，实际上是一种功利的权衡。一方面是死刑构成一种代价，另一方面是死刑所能产生的预防犯罪的效果构成一种收益。首先，作为最严厉刑的死刑是对最严重的犯罪的制裁手段，具有惩罚性。因此可以平息最严重的犯罪所引起的最大民愤与满足人们对最严重犯罪的最强烈报复欲望。死刑的这种安抚功能是其他任何刑罚方法所无法取代的。另外，死刑还有预防功能，其所作用的对象一般包括三类人员：一是也有犯意即企图实施犯罪的潜在犯罪人，这些人怀有犯罪意图，正在等待犯罪时机，由于死刑的强大威慑力，始终不敢把犯罪意图转化为实际行动，最后主动或被迫放弃犯罪意图。二是犯罪的被害人及其亲属，这些人的合法权益受到了罪犯的严重侵害，容易产生强烈的愤怒情绪和报复欲望，通过死刑的适用，使犯罪分子受到严厉的惩罚，这就能安抚被害者的愤怒和哀伤，打消其报复的念头，使其不致走上犯罪道路。三是法制观念淡薄或对法律有重大误解的人，对那些不知法而可能犯杀身之罪的法盲，死刑判决就是他们学习法律，防止沦为死囚的最好教科书。如意大利刑法学者加洛法罗提出的“如果国家放弃自己应用死刑的权力，它就由此而承认别人有剥夺生命的权利。”“无期徒刑不可能像死刑一样，具有彻底地剥夺罪犯再犯能力的功能。”[（意）加洛法罗：《犯罪学》耿伟 王新泽 中国大百科全书出版社1996年第一版。]
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