商标与商号的联系与冲突_法律论文
[摘 要]在社会主义市场经济不断发展的过程中，侵犯商标权的案件时有发生，本文围绕商标与商号冲突相关问题进行了探讨并提出了解决问题的方式,以求教于大方。
[关键词]商标权 商号权 冲突
近年来，随着社会主义市场经济的蓬勃发展，大量的企业如雨后春笋般成立，市场交易的范围越来越大，商标和商号的纠纷也逐渐凸显出来。例如1997年的蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司侵犯商标权及不正当竞争案；2001年的顺德市松本电工实业有限公司诉广州市松本电工实业有限公司和广州真善美电气有限公司不正当竞争案；2001年的中国标准缝纫机公司上海惠工缝纫机厂诉上海海菱缝纫设备有限公司等四被告不正当竞争案。这些纠纷大体可以分为三类：（1）登记他人商标为自己商号（2）注册他人商号为自己商标（3）他人商标和商号并非同一文字，登记他人商标为自己商号，并注册他人商号为自己商标。在这些纠纷中，以第（1）类居多。
商标和商号的种种纠纷，造成了严重的后果。首先它误导了消费者，使消费者购买不到或享受不到真正的商品或服务；其次也损害了经营者的信誉，消费者不易区分“盗用的”商标或商号，从而把责任都归咎于正当的经营者身上；再次它可能造成社会资源的浪费，因为一旦司法机关对商标或商号纠纷作出一方败诉处理，则败诉方在广告宣传上花费的人力、物力、财力都将付诸东流，为他人作了“嫁衣裳”。这种现象严重扰乱了经济秩序，不利于形成公平有序的市场竞争环境。因此，我们必须引起重视，对其进行剖析。
一、 商标与商号的内涵分析
所谓商标，是商品的生产者和商业服务的提供者为了使自己生产、经营的商品或所提供的服务同其他竞争者的商品或服务区别开来而使用的一种标记。它的表现形式是文字、图形、数字、字母、颜色，甚至是声音、气味。而商号则有广义和狭义之分。广义上的商号，又称商业名称，是商事主体在营业活动中所使用的用以表彰自己的独特的法律地位的名称，按照1991年《企业名称登记管理规定》第七条的规定，企业名称应有以下部分组成：（1）行政区划名称，即企业所在地省（包括自治区、直辖市），或者市（包括州），或者县（包括市辖区）行政区划名称；另外，全国性公司、国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业、国务院或者授权的机关批准的大型企业集团、国家工商行政管理局规定的其他企业经国家工商行政管理局核准，也可以使用“中国”、“中华”或者冠以“国际”字词。（根据1999年《企业名称登记管理实施办法》的规定，由国家工商行政管理局核准，也可不含行政区划）（2）字号，即狭义的商号，是可以区别于其他企业的特有文字。（3）经营对象、经营范围或者所处行业或经营的特点。（4）企业的组织形式。企业名称的表现形式只能是文字。在企业名称的组成部分中，除字号外，其他部分都带有公用性，不可自由选择，而字号则带有一定的创作性，真正体现了企业的特点。因此，为叙述方便，下文所指商号都是狭义意义上的。
二、商标与商号冲突的原因
（一）商标与商号冲突的内在原因
通过以上论述可以看出，商标和商号是两个不同的概念，商标不能脱离其所依附的特定商品而存在，其表彰的对象是特定的商品和服务，即从商品或营业上去代表商事主体；而商号必须与特定的企业、厂商相联系，其表彰的对象是商事主体特定的营业，即是从总体上去代表商事主体。商标和商号都有存在的必要，也都有自己的生存空间。但是，两者的概念的外延又不是平行的，在某些地方发生了碰撞。一个商事主体，只能拥有一个商号，但可以同时拥有数个商标；商号和商标的表现形式有差异但都可以用文字来表现，所以一个商事主体的商号即可以与商标相同，也可以不同。商号和商标的这种既联系又区别的若即若离的关系，成了它们冲突的内在原因。
（二）商标与商号冲突的人为原因
经济利益的驱动，则是导致纠纷产生的人为原因。商标权和商号权同属于知识产权，都是商事主体的智力成果，是商誉的重要载体。良好的商誉是一种无形资产，它会带来比同行更多的利润。消费者在购买商品或接受服务时，往往就是认准了某个商标，而不管是生产或提供者是商事主体委托的、分设的，抑或是兼并的；有时又是认准了某个商事主体，而不管它提供的是什么商品或服务，使用的是什么商标。可以说，商号和商标，在塑造商誉的作用上，不相上下，它们都给商事主体带来不可估量的效益。这也因此导致一些见利忘义的竞争者在商号和商标上做文章，利用他人已建立的商誉“搭便车”、“傍名牌”。但是现行的法律保护力度不够，使得如此做的商事主体所得的收益远远大于付出的法律风险成本。从某种意义上说，这也鼓励了他们的侥幸心理。
（三）商标与商号冲突的客观原因
商标与商号冲突的客观原因是商号和商标管理体制上的差异以及由此而带来的效力上的差别。商标注册由国家工商行政管理局内设的商标局统一管理。《中华人民共和国商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”可见商标在全国范围内有专用权和排他效力。而商号的登记则实行“分级管理，地域管辖，行业有效”①。《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第五条规定：“经国务院或者国务院授权部门批准的全国性公司、企业集团、经营进出口业务的公司，由国家工商行政管理局核准登记注册。中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业由国家工商行政管理局或者国家工商行政管理局授权的地方工商行政管理局核准登记注册。全国性公司的子（分）公司，经省、自治区、直辖市人民政府或其授权部门批准设立的企业、企业集团、经营进出口业务的公司，由省、自治区、直辖市工商行政管理局核准登记注册。其他企业，由所在市、县（区）工商行政管理局核准登记注册。”商号权的对外效力也取决于“登记机关的管辖范围和所登记企业名称中的行业限制”，“即在登记主管机关辖区范围内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似”②。
在目前的管理体制下，商标注册与商号登记互不相干，且商号登记层层分割。这种管理体制带有极浓的计划经济色彩。在一切商品靠计划分配的体制下，商标没有生长的土壤，商号也只是一种编号，一种工具而已，没有自己的独立价值。但是现今的市场经济要求打破这种体制的束缚。首先，商标与商号是两个有联系的标记，两者有交叉的功能，不能将它们绝对地分割管理。其次，现代市场经济下，许多企业扩大经营规模，在全国各地设立分支组织，业务范围已完全突破登记中的行政区划范围。而且，市场的流动性、开放性也使得商品的扩散范围大大拓展。只在登记机关的管辖范围内保护商号权已不适应形势要求。再次，现代企业为了分散经营风险，多进行多元化投资生产，其提供的商品服务不再局限于登记时的行业范围。
三、商标权与商号权外国法之比较
商标权和商号权的冲突，是市场经济下不可避免的现象，我们所能做的就是尽量完善制度设计，减少纠纷的发生。我们有必要借鉴外国的立法经验。
《加拿大商标和反不正当竞争法》修订后将商标和商号统一加以规定。其中第6条第（1）项规定：“根据本法的宗旨，如果一个商标或商号在按本法所规定的方式和情形下的使用会使其与另一个商标或商号相混淆，则该商标或商号构成与另一个商标或商号的混淆。”第20条规定：“注册商标所有人对该商标享有独占性使用权，根据本法无权使用该商标的人对带有与该商标相混淆的商标或商号之商品或服务进行销售、配送或广告的，构成侵权，但任何对商标的注册不得阻止他人实施以下行为，且该种行为之实施方式不可能导致该商标所附之商誉价值减损之后果：（1）将其个人姓名善意地用作商号，（2）除作为商标以外的任何善意使用（i）作为其营业地的地理名字，（ii）作为任何对其商品或服务的特征或质量的准确描述。”
德国原先在反不正当竞争法第16条规定了商号问题，1994年修订《商标和其他标志保护法（商标法）》后，将商号统一规定于该法第5条：“（1）公司标志和作品标题应被作为商业标志保护。（2）公司标志，是指在商业过程中作为名称、商号或者工商企业的特殊标志使用的标志。意图区别一企业和另一企业，并在相关商业圈内被认为是一个商业企业的显著标志的商业标志和其他标志，应等同于一个企业的特殊标志。”
法国则在知识产权法典第L．711-4条中规定，侵犯在先权利的下列标记不得作为商标：（1）“公司名称或企业名称，如果在公众意识中有混淆的危险。”（2）“全国范围内知名的厂商名称或牌匾，如果在公众意识中有混淆的危险。”从以上国家法律规定中，我们可以看出，在处理商标和商号冲突中，主要遵循了以下原则：
第一是禁止恶意取得原则。如果以欺诈、假冒、引人误解的方式利用他人的商标、商号，即使其取得是经过了合法的程序，该取得也可以撤销。但如果是善意的，则不能随意撤销。
第二是权利在先原则。在后的权利如果与在先的权利发生冲突，给在先的权利造成损害，则在先的合法权利得请求撤销在后的权利。
“解决权利冲突的权利在先原则与一般意义上的保护在先权有不同的含义。保护在先权通常指在后权指控在先权利无效时，权利的‘在先’就成为抗辩理由。解决冲突的权利在先原则则直接主张在后权利的不当，并可要求将其撤销。”③
第三是以有可能产生混淆为标准。不仅商标和商号的相同是混淆，而且相似也可能是混淆。从文字的字形、读音、含义进行分析，考虑到公众的视觉效果，只要足以使公众对商品或服务的来源以及不同经营者之间具有关联关系造成误认的，都应认为是“混淆”。
四、商标权与商号权冲突之解决
借鉴其他国家的经验，并且考虑我们国家的国情，商标和商号的解决应该从以下几个方面入手。
首先，应该整合我国在商标和商号上的立法资源，形成统一的法律体系。我国现在虽有各层次的规范，法律有《中华人民共和国商标法》，行政法规有《中华人民共和国企业法人登记管理条例》，部门规章有《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》、《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》等，最高院的司法解释有《关于审理民事纠纷案件适用法律问题的解释》。但是这些立法过于分散，且规定笼统，缺乏可操作性。另外，立法上有必要提升商号权的法律地位。商号权仅在行政法规中规定，与商标权相比，地位的极不对称。可以有两种做法，一是将商标和商号统一规定于《商标法》中，二是将它们规定于《反不正当竞争法》中。
其次，改革企业名称登记制度需要考虑的因素有：
（一）在客观上，某些规模小的企业，某些不同行业的企业，某些相离较远的行政区划的企业，不会发生商标和商号的纠纷。如果在这些范围内也必须做到商标和商号的不相混淆，不利于成本的节约，也没有这个必要。
（二）中国国土广阔，企业众多，汉字数量有限，且企业都想取一些褒义的企业名称，最起码是中性的。如果强求所有企业的名称都不得和其他企业的商号或商标相混淆，也不现实。
因此，应当将企业名称登记分为两类。第一类，在省级国家工商行政管理局和国家工商行政管理局登记的企业，其商号权的效力及于全国各个行业；第二类，在市、县（区）工商行政管理局登记的企业，其商号权的效力仅及于所登记机关的管辖范围的所有行业的企业，或者是所登记机关的管辖范围的本行业的企业。
在此管理体制下，应遵循强制和自愿相结合的原则：企业的注册资金达到一定数额，则必须在省级或国家工商行政管理局登记；在此基础上，允许企业根据自己的长远规划，自由选择登记方式，企业为自己的选择承担法律责任，即一旦发生纠纷，由企业承担法律后果，不得归咎于管理机关。
再次，应充分利用现代科学技术的发展，建立计算机联索查询系统，要实现商标和商号的交叉查询，实现省级及其以上级别管理机关的全国所有行业的查询。
[参考书目]
① 《知识产权法》，郭庆存主编，山东大学出版社，2001
② 《知识产权法》，郭庆存主编，山东大学出版社，2001
③ 《商标权与其他相关权利的冲突与整合》，王 强，摘自《知识产权文丛》第9卷，郑成思主编，中国方正出版社，2003年8月第1版
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