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且谈精神损害赔偿_法律论文
且谈精神损害赔偿_法律论文 一、按语 这里我所考察的东西与民法似乎有点不沾边儿。然而，追问源于困惑。我在这里想要解答的就是这样一种困惑：人们在什么样的思想指导下发现和应用了精神损害赔偿来救济自己的权益。我想，这并不能仅仅归结到利益的需求上。世俗的需要是肯定的，但这里是否也蕴涵着一种超验的东西呢？我寻求就是这样的一种理想的理念沉思-一种具体的制度背后所蕴涵的哲思。 二、精神权益与人的完整性 权利具有一种客观存在，它发自于人的真实本性，就象与之相应的自由也出自人的本性一样。它们是人类力量的展现，也是运用理性智力获得自由的能力展现。关于自由的权利实际上就是自我实现的权利，即保持完整的人的权利。权利与人性中正受到禁止或挫折的方面有关。权利是规范性的，它与特定社会中人的 观念紧密相联。每个政治社会都将依据其价值观和信仰来确定权利的范围和顺序，从而确定一个社会的（游戏）规则。对于一种宪政秩序的安全和存续来说，确保这个最深处的自我比任何边界和任何秘密都更加的生死攸关。一个人尊严的核心在于他的确信信念和信仰。承认人拥有其固有的尊严，并因此有权获得实现其生命潜能的机会。 三、对行政权力的制约与精神权益的保护 这是一个涉及国家损害赔偿的问题，但首先是对行政权力的限制问题。政府是否应该在给私人带来非财产损害的时候给予抚慰金赔偿呢？例如，美国政府的隔离教育政策，使那些黑人产生一种社会地位低下的自卑感，这种感觉会影响他们的心智并永远无法克服。政府也许会以各种集体的公众的名义来为自己辩护，但无论如何政府都负有严格责任以使弱者享有对抗强者的权利。那些因此政策而受到身心伤害的黑人能否向政府主张精神损耗赔偿呢？ 四、对司法权的制约与精神权益救济的实现 权益的救济需要法律的规定，但其实现在更依赖于实际操作的法官。然而由于精神损害赔偿的特殊性，即主观色彩浓重，所以一般认为法官的情境感觉（situation sense）在任何时候都是需要的，也就是说法官的自由裁量权将发挥主要的作用。但是，没有约束和限制的权力在现在文明社会被认为是危险的，这不仅仅是针对行政权而言，对于所有的权力皆如是。于是对于这一司法权，人们努力寻求发现一种尽可能合理的限制。而在现在社会人们所发明的权力限制方法是有限的。主要有：（1）程序上的限制，在对各种可能的选择谨慎的加以权衡之后精雕细刻出的程序。（2）法定限制，直接的规定以立法者的理性为基点。（3）遵循先例的原则的贯彻。让法院自己来约束自己。司法权自由裁量的客观化。 五、市场、价格与损害赔偿 宪政理念是当今各国追求的法治国家的基本价值指向。发源于西方的现代宪政有一定的宗教基础，但也更因为市场，这一利益角逐的环境和土壤的存在。市场与宗教是西方宪政发育的不可或缺的两个基因（此可参阅《法律与资本主义的兴起》、《超验正义-宪政的宗教之维》、《法律与革命》三本书，皆有中译本且容易寻得）。然而，在关注市场因素的时候，我们同样的也认识到人本身的主体性，恰如康德曾经尽力阐述的，人从来都是目的而不是手段。因此，才会有了精神损害赔偿的尴尬和两难境地。我们不能不想，如果所谓的精神痛苦同样的能在市场中获得定价，那么事情要好办的多。然而，事情恰恰并非如此，因为人们对自己的珍视，市场在这里被排除了，人们只有另外寻求一种方法来解救自己。然而，却可以清楚的看到离开了市场，人们对一些事情的解决是艰难和苦恼的。精神或肉体上的痛苦无价，不能用金钱来衡量和予以计算，但无论如何，人们是在用金钱来弥补这些人性的挫折和禁止的。只是这种衡量并没有进入市场，是一种法律的直接的排他的裁决。无价指没有（市场）价格，这与用金钱衡量还是有一定的区别的。价格是经由市场交易形成的，有交易有竞争才有正常的反映价值的价格。而人的精神权益是不能交易的，因此也就没有价格。所以，我认为，说精神权益无价没有作物，但说不能为金钱所衡量却是不恰当的，只是不能由经由市场来进行金钱衡量，因为让社会中保证公正的最后防线-法院根据一定的情势对精神权益损失进行金钱利益的判断填补确是人们的实际选择。谈到这里，我们似乎到达一个纯粹经济学的问题，即金钱（货币）的功能问题。当我们说到价格的时候，实际上指的是货币作为一般等价物的交换的功能；而在谈到用金钱衡量的精神或肉体痛苦时，则指的是财富，用货币表现的一般抽象的财富。当我们通过判决给予受害人一定数额的金钱时，我们并不认为是为这种精神权益指定了价格，或者是用金钱来购买这种权益，而认为是一种利益损失的填补。我同意使用“金钱衡量”这一语词还是会使很多人感到不舒服，他们还是在担心自己会被金钱吞噬，也许将金钱换成更为抽象含义更加宽泛的财富人们会稍微安心：即将精神权益视为自己的财富的一部分，然后在精神权益财富受到损失的时候用金钱形式表现的财富予以填补。 当我们将损害区分为财产损害和非财产损害的时候，所预设的前提是将我们人所享受的利益分为财产利益和非财产利益。然而利益所指的是什么呢？在物质文明高度发展的现代社会，人们是如此习惯于将利益与财富、金钱、市场相联系，所以在讨论这一问题时，我们不得不进行一番语词上的澄清。这里似乎存在着一种哈耶克所称的“语词的毒害”，是金钱（物质）占据了我们太多的（精神思想）空间。那么，一方面要谈精神损害赔偿，另一方面又要保持自身的高洁，就必须澄清利益或财富的非金钱意义，而且应该着重强调这一含义。 六、结语 语焉不详也许就是用来形容我以上的文字表述吧。首先，从该制度的产生的角度，我是用一种批判的观念来审视的（这种对物质技术发展的批判的观念源自卢梭以及后来被人们贴上存在主义或后现代主义标签的思想）。我发现人们由于文明的发展而逐渐认识到自身利益的多元和丰富，但是伴随着社会技术进步与物质文明的发展人的精神家园却显得残弱，这样人们便不能不努力发现保护自己的方法或工具，于是权利体系中便丰富了精神权益，法律制度便中出现了精神损害赔偿制度。简而言之，就是说该制度是人们在现在社会不断受到伤害的结果。但是我并不认为因为受到伤害就要退缩，所以我也寻求新的合理的好听的解释，于是该制度的出现被认为是人的自我完整性的要求和主体觉醒的表现。这似乎是一种人本主义的东西。然后，对于该制度的实践，我从权力制约的角度来发言。第一是行政权力的制约，第二是司法权，主要表现为法官的自由裁量权。最后，我在考察精神损害赔偿的功能时不能不想的。这部分似乎是在抠字眼，但只要想一想维特根斯坦的思想也许就不会认为这是多余的了。人们是固执的，万幸的是还能择善固执。所以苦恼总会有，努力和办法也总会有。在现世人们无法摆脱世俗的欲求，同时人们又渴望从遥远的上帝引来神圣之光，于是人们踏实的做着，但也真诚的为自己的所做忏悔着。
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婚姻法不宜设定以夫妻共同财产清偿共同债务_法律论文
婚姻法不宜设定以夫妻共同财产清偿共同债务_法律论文 离婚案件涉及债务问题是一个比较普遍的现象，特别是在市场经济条件下，夫妻个人或家庭对外作为一种平等民事主体在社会经济领域或日常生活领域，会更为经常、更为频繁地发生债的关系。所以审理离婚案件对债务问题的处理是一个极为重要的方面。离婚两方对共同债务如何承担偿还责任以及对系共同债务还是个人债务如何界定和确认，都有着至关重要的意义和作用，因为这不仅关系到离婚两方各自的经济利益和经济责任，更为重要的是关系到第三人即债权人的债权权益能否得到有效保障。那么，何以能够使作为债务（共同债务）主体的婚姻两方正常离婚而又不致损害与其有经济牵连的债权主体即债权人的债权权益呢？这个问题解决了，本文的论题即婚姻法不宜设定以夫妻共同财产清偿共同债务也就水到渠成了。夫妻离婚对共同财产需要分割，对共同债务如同共同财产需要分割一样也需要分割。如果说共同财产是正数性质的财产形式，那么共同债务只不过是负数性质的财产形式罢了。毫无疑问共同债务亦属财产性质的范畴。 一、离婚双方对共同债务应负连带清偿责任。 连带责任是指两个或两个以上的债务人分别就共同债务对债权人承担全部清偿债务的责任。连带责任制度是与债务人有连带关系的人承担债务责任的制度。连带责任有约定连带责任和法定连带责任之分。当事人之间通过协议约定负连带责任的，为约定连带责任；法律直接规定当事人负连带责任的，为法定连带责任。由于夫妻关系的特殊性，夫妻对共同债务的连带责任，既是一种法定连带责任，同时也可以说是一种约定连带责任。 婚姻法第41条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。既然规定夫妻共同生活所负的债务，应当由夫妻两方共同偿还，也就包含了夫妻两方中的任何一方都负有清偿全部债务（共同债务）的义务，在此不能将共同偿还仅仅理解为夫妻两方等份偿还。共同偿还就设定了偿还共同债务是夫妻两方的共同责任。夫妻共同债务是一种特定的多数人之债，由于夫妻特定的相互关系，决定了其任何一方对外都负有清偿全部债务（共同债务）的义务。一方全部清偿了债务（共同债务），在其两方内部，其就取得了向负有连带义务的对方要求偿付其所应承担的份额的权利。 婚姻法第41条同时还规定，共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。这就规定了，夫妻共同财产不足以偿付共同债务时，夫妻两方则要以各自的个人财产清偿共同债务，而并不是规定对共同财产不足的部分予以免责。这就说明夫妻两方对共同债务的清偿是一种连带无限责任。 夫妻关系对内对外本身就是一种契约关系，在夫妻两方或一方向出借人求借时，只要声称借款是用于夫妻共同生活或共同经营，出借人出于此种出借意图即同意借款用于其夫妻二人的共同使用，那么，就可以认为在债权人和债务人之间即形成了一种默认的连带责任的合约。这显然就是一种约定的连带责任。 无论是离婚时或离婚后，两方对共同债务均应承担连带清偿责任，并不受离婚时两方协议各自负担债务（共同债务）数额或法院判定各自负担债务（共同债务）数额的限制，也就是说，两方之间对共同债务的份额承担不得对抗第三人即债权人向任何一方或两方主张部分或全部债权，这在审判实务中也是不乏其例的。当然，一方在对外偿还共同债务超过离婚时约定或判定的其应负担的债务数额时，该方有权向对方追偿。应当说明的是，离婚时对夫妻共同债务各自负担的数额，无论是双方约定，还是由法院判定，这只是离婚时两方内部对共同债务的处理，而不直接涉及对第三人即债权人的清偿问题。无论怎样约定或判定，都丝毫不能影响债权人向两方或任何一方对全部债权进行主张。当然，夫妻关系存续期间，夫妻一方所负的个人债务，与对方则无关系，对方对此不负连带清偿责任。 夫妻离婚对共同债务负连带清偿责任，能够有效地避免双方以离婚逃避债务的故意，从而也不致因离婚而削弱债权人对债权的实现程度。同时也使得离婚案件在共同财产和共同债务问题上，两方之间可以充分自由约定，而并不有损于共同债务之债权人的债权权益。如果夫妻离婚对共同债务不负连带清偿责任，势必会引起社会生活中债的关系的混乱和财产流转关系的间断。 二、如何界定和确认共同债务抑或个人债务 夫妻作为债务（共同债务）主体，离婚对其自身来说只是婚姻生活的解体，对债权人来说，债务（共同债务）主体仍是原来婚姻的两方也即现在离婚的两方。业已施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十五条的规定精神，显然确立了夫妻离婚对共同债务应负连带清偿责任的观点，必将在今后的审判实践中得以运用。可以说这是离婚案件在债权人不作为诉讼主体参加诉讼的情况下，债权人合法权益得以有效维护的保底性规定。那么处理离婚案件正确界定和确认共同债务抑或个人债务便成为一个至关重要的问题。 在界定和确认债务性质时，应首先考虑债权人的债权不致受损和遵从债权人出借时的出借意愿。其次应结合该笔债款的实际使用情况来进行，不能随意增添、扩大债权人的出借风险。 1、一方婚前所举债务问题 一方婚前所借款项，确系用于两方婚后共同生活或共同经营，只要两方承认之或债权人能够证明之即应认定为共同债务。 2、两方婚姻关系存续期间所举债务问题 （1）以两方共同名义出具借据，或以两方共同名义进行求借，不管该借款怎么使用（除出借人明知借款是用以诸如赌博、贩毒等非法活动外）即是用于一方个人使用，还是用于两方共同使用，均应认定为共同债务。 （2）借时确系以一方个人名义所借，但所借款项确系用于共同生活或共同经营，只要两方承认之或债权人能够证明之即应认定为共同债务。 （3）借时系以两方共同名义所借，且言称用以共同生活或共同经营，但借后确系用于一方个人使用，在没有向债权人声明并经同意或未经债权人追认的情况下，属擅自改变借款用途的情形，此擅自行为对债权人无效，该借款仍应认定为共同债务。 （4）借时一方个人所借，且言明此款系其个人所用，借后确系为操作借款的一方个人使用，该借款应认定为系操作借款方的个人债务。 （5）一方操作的借款，借时言明系自己个人使用，借后实际由对方个人使用，该借款仍应认定为操作借款一方的个人债务。对债权人来说，操作借款的一方负有绝对偿还的责任，其与对方不涉。当然，这在其夫妻两方之间便形成了一种债的关系，此可在其两方内部得以调节。 人民法院审理离婚案件应一并查明和认定债务的性质。在离婚调解书或判决书中，在正确认定夫妻共同债务的情况下，在协议约定或判决确定对共同债务各自应当负担的数额的同时，应写明两方对共同债务负连带清偿责任，从而达到既能有效保障债权人的债权权益，又能减少不必要的诉讼和减轻诉累。 三、以夫妻共同财产清偿共同债务的实践价值和易存问题 《婚姻法》第41条所蕴含的离婚两方对共同债务的清偿责任是一种连带责任的立法精神是至关重要的，这一精神已为最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十五条所明确。《婚姻法》第41条以及《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条所确立的离婚时以夫妻共同财产清偿共同债务的观点也是显然的。但以夫妻共同财产清偿共同债务在实践中缺乏可操作性，特别是在审判实务中几乎应用不到。 夫妻离婚时清偿共同债务有两种情形，一是离婚的夫妻两方主动清偿。既然是主动清偿，那么在以何性质的财产进行清偿的问题上即是以共同财产清偿共同债务还是以两方各自的个人财产抑或以一方的个人财产清偿共同债务乃至以共同财产间而有之个人财产清偿共同债务应遵从于离婚两方的自治意思，显然，法院不能强行干预两方必须用共同财产清偿共同债务，法律也不宜就此作出限制性的设定；二是作为债权主体的债权人起诉情况下的清偿。离婚案件从诉讼主体上来说不涉及案涉债务的债权人。而债权人起诉正行离婚中的债务人即夫妻两方也只能是另外一个民事案件，两个案件在处理上互不影响，互不牵涉，但无论怎样处理都作不出涉及以共同财产清偿共同债务的结论。离婚案件中所涉及到的夫妻共同财产随着案件的裁判分割，共同财产已不复存在，业已转化为各自的个人财产，在这种情况下，也就无所谓以共同财产清偿共同债务了，两方婚姻关系存续期间所形成的共同债务，也就只能以各自的个人财产进行清偿。 婚姻法所作的以夫妻共同财产清偿共同债务的立法目的，一是为了维护离婚两方的经济利益和经济秩序；二是为了维护债权人的债权权益，这都是完全必要的。但所作以夫妻共同财产清偿共同债务的设定未必能够达到这样的目的。以什么性质的财产清偿共同债务应视为系债务主体自己的事情，正如同夫妻之间在婚姻生活中有权对财产的权属性质进行约定一样，对以什么性质的财产清偿共同债务以及怎样清偿也应允许其约定，法律不应作以特别的限定。以共同财产清偿共同债务岂不排除了离婚的两方或其中的一方自愿以其个人财产清偿共同债务的情形。离婚案件所涉共同债务的债权人出借款项的出借风险的担保，也是法律所难以穷尽的。离婚两方对共同债务负连带清偿责任就是对作为债务主体婚姻生活解体情况下债权人债权权益的最为充分的保障。 既然设定离婚时以夫妻共同财产清偿共同债务，那么对在夫妻关系存续状态下的共同债务的清偿，也应作出同样的设定。因为有夫妻共同财产及个人财产的法定和约定的规定，也就是说在夫妻关系存续状态下，夫妻之间即有个人财产和共同财产之分，财产的不同性质直接涉及到夫妻各自的财产利益。但婚姻法却并没有对夫妻关系存续状态下共同债务的清偿问题作出以共同财产进行清偿的设定。反过来作一下夫妻关系存续状态下共同债务以夫妻共同财产进行清偿的设定，那么人民法院对那些公民个人为债务主体的案件执行就寸步难行。因为一般的债务案件即公民个人作为债务主体的案件，人民法院在强制执行时，一般情况下都是到其家里查封、扣押甚至变卖其财物的，法院并不主动区分其家庭即其夫妻之间的财产性质。而在执行实务中债务人即被执行人本人及其配偶就此也是很少提出执行异议的。但若一旦提出异议，人民法院的执行工作就会搁浅，事实上也就无法执行了。因为这不仅涉及到了其家庭内部夫妻之间财产性质的划分问题，更为致命的是人民法院审理一般的债务案件即公民个人即夫妻一方为债务主体的案件，根本就不涉及案涉债务究竟是债务人的个人债务还是其夫妻之间的共同债务这个问题。所以在对外承担债务问题上夫妻应当是一体的，即是难以规定也难以区分以什么性质的财产清偿什么性质的债务的。只能是由其作为家庭主体的夫妻两方一致对外承担债务后，其内部自我调节财产性质和份额状况。 以夫妻共同财产清偿共同债务之所以在审判实践中没有形成操作上的问题，是因为这个设定在审判实务中几乎没有得到应用，实际上是形同虚设。反而且易形成共同债务清偿上的一些壁障。如两方没有共同财产，只一方有个人财产或两方各自有个人财产，这种情况下共同债务怎么清偿？若两方的共同财产是不动产即房产，各自的个人财产有款项和其它财物即动产，难道两方必须以其共有的房产清偿共同债务？ 离婚时夫妻共同债务的清偿不同于破产还债程序中的破产还债，也不同于以遗产清债，也不同于法人以其所有的财产清偿债务。对债权人来说，前者其所对向的是人而不是物（即共同财产还是个人财产），而后者其所对向的均是物即有限的财产。《婚姻法》第41条的规定精神是，夫妻共同财产不足以偿付共同债务时，夫妻两方则要以各自的个人财产清偿共同债务，而并不是规定对共同财产不足的部分乃至全部财产不足的部分予以免责，也就是说夫妻两方对共同债务的清偿是一种连带无限责任，而不是有限责任。 所以，在离婚时的夫妻共同财产和共同债务问题上，婚姻法只应涉及共同财产由离婚两方予以分割，共同债务由离婚两方予以分割负担，同时明确离婚两方对共同债务承担连带清偿责任，而不应涉及对共同债务怎么清偿的问题。人民法院审理离婚案件，必须正确和准确认定离婚两方的共同债务，并裁判明确两方各自负担共同债务的数额。
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浅论侵占罪的对象_法律论文
浅论侵占罪的对象_法律论文 侵占罪，依照我国刑法第270条规定：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。可见，我国刑法是将侵占代为保管的他人财物的行为和侵占遗忘物和埋藏物的行为合称为侵占罪的。但为了更加清楚地认识侵占罪所侵犯的对象，笔者拟将侵占罪分为两个罪名——一般侵占罪和特殊侵占罪。 一、一般侵占罪的对象 一般侵占罪的对象，按照刑法第270条第1款的规定，为他人财物因此，有必要对财物进行分类。首先，依财物的物理性质，可将其分为有体物和无体物。有体物是指实体存在于自然界之物质，而为人之五官所可觉及者也。如土地、房屋等。无体物是指法律上拟制之关系，而为人之五官所不可觉及者也。如用益权、地益权。这种分类方法使人们不在囿于“物必有体”的陈旧观念。在此基础上，我们还可以按照有体物是否具有一定形体，将其又分为有形的有体物和无形的有体物。前者如桌子、黄金、汽车、房屋、树木等；后者如气体、液体、电力、光能等。一般情况下，有形有体物是可以成为一般侵占罪的对象；而无形有体物，则要看其是否能被人所支配和控制。如今，科技高度发展，将这些无形有体物加以控制已不再是困难的事，比如人们可以通过物理方法，将液体和气体变为具有一定形态的固体；也可以将天然气、电能制作成成品（如气罐、电池）。如果行为人将这些无形有体物占为己有、拒不退还，则无疑是构成侵占罪的。就无体物而言，它是一种权利，这种权利可以使无体物的所有人获得利益，因此也有人称其为无形财产。由于无体物是人们拟制的物，具有抽象性的特点，在日常生活中，不便于人为的控制，所以，无形财产证券化应运而生。无体物也有可能成为一般侵占罪的对象。但应当指出的时，作为知识产权的无体物是很难成为一般侵占罪的对象。此类无体物虽然也要依附于一种有形的载体之上，但是行为人侵占了有形的知识产权载体，却不意味着权利原有人就失去了对这些知识产权的所有权。 其次，以财物是否能够移动并且移动后是否损害其经济价值为标准，可将其分为动产和不动产。动产是可以成为一般侵占罪的对象。但有一种动产较为特殊，如汽车、船舶等及不动产能否成为一般侵占罪的对象？我国刑法没有给予明确的规定，只是规定财物是一般侵占罪的对象，既然财物既包括动产，也包括不动产，那么我们就没有理由否认不动产也可以成为一般侵占罪的对象。有人认为：“某种不动产能否成为侵占罪对象，既要看它能否被委托给他人代管，又要看行为人是否能够取得所有权，两者应同时具备。”笔者同意此观点。因为，行为人既然是通过不法侵占行为获得财物，那就不可能取得该财物的所有权，而所有权是一种绝对的、排他的权利，行为人虽然在侵占财物后，也可以行使占有、使用、收益、处分，从而使外界误认为行为人对该物享有所有权，但这种“所有权”是不绝对的。在实际生活中，合法占有他人不动产者，也可以通过作虚假登记的方式，非法取得他人不动产的“所有权”，也就是说不动产也可以成为侵占罪的对象。但对于某些不动产，如土地，是不能视为普通侵占罪的对象，因为根据我国刑法的有关规定，侵占这些不动产的所有权或者某些所有权权能的，就构成了非法占有耕地罪。 二、特殊侵占罪的对象 刑法第270条第2款是对特殊侵占罪的规定，称其为“特殊”，是因为其以一般侵占罪为参照系。一般侵占罪占有或支配他人财物的原因是基于委托信任关系，与一般侵占罪不同的是，特殊侵占罪是基于偶然原因占有他人的财物。在实际生活中，基于偶然原因占有他人财物的种类很多，如遗失物、遗忘物、漂流物、埋藏物等，但我国刑法只规定了两种，即遗忘物和埋藏物。遗忘物是指财物所有人或持有人有意识地将所持有的财物放在某处，因疏忽而忘记拿走。遗失物是指财物的所有人或持有人，因为疏忽偶然将其财物失落在某处。应该说这种区分在理论上是可行的，但对于行为人而言，分清两者还是比较困难的。因为行为人不可能清楚地知悉失主在丢失财物时是怎样的实际状况，即使他们能够认识到，也可能会因外界因素的干扰而使实质上的遗忘物成为形式上的遗失物或实质上的遗失物成为形式上的遗忘物（并不是所有外界因素都会改变财物丢失时的性质），从而造成行为人认识误差。这里所述的实质上的遗忘物和遗失物是指失主失去财物时的一种实际状况，因而具有客观性；而形式上的遗忘物和遗失物是指拾取人在拾得财物时，通过财物与外界之关系而对失主丢失财物时的状况作出的推断，这种推断具有主观性，它可能与客观事实不完全一致，甚至是相悖的。但只要拾取人的判断符合一般常理即可，这种常理应以一般人的认知为准。因此，在处理类似案件时，应以行为人拾到财物时，财物的外部状态为基准，而不能以失主丢失财物时的实际状态为基准。根据刑法之规定，遗忘物才能成为特殊侵占罪的对象。而该物此时时形式遗失物，因此我们就应以民事法律关系进行调整。这既符合罪刑法定原则，也符合主客观相适应原则。 埋藏物，就其本意而言，是指埋藏于地下或他物之中的物。它既包括有主物，也包括应归国家所有的无主物；既包括归私人所有的物，也包括归国家、单位所有的物。埋藏物包括三种情形：一为所有人明确的埋藏物，依法本归所有人所有；二为所有人不明的埋藏物，根据民法通则的规定，所有人不明的埋藏物，视为无主财产，应归国家所有，禁止任何单位、个人据为己有，否则视为不法占有；三是具有历史、艺术和科学价值的文物，这些文物并不属于所有人不明的埋藏物，但却依法归国家所有。这些都属于特殊侵占罪的对象。（完）
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未成年盗窃案件罚金刑适用存在的问题及对策_法律论文
未成年盗窃案件罚金刑适用存在的问题及对策_法律论文 目前量刑规范化是刑事审判领域较受关注的问题，不少法院发现在财产刑犯罪案件中主刑与附加刑的适用存在不规范的问题，主要表现在主刑与罚金刑的适用不相适应。笔者旨在通过本文分析在未成年盗窃犯罪案件中罚金刑适用的量刑规范化中存在问题及原因，并试图寻求解决问题的对策。 一、未成年盗窃案件罚金刑适用存在的问题 （一）相当数量的案件判处罚金数额偏低，与主刑不相适应。 从总体看对被告人判处罚金数额相对是平衡的，但通过对盗窃案件涉案的盗窃数额与所被判处的罚金数额统计发现，有超过半数的案件在盗窃数额本数以下被判处罚金。另有个别案件被判处的罚金偏低，一种是盗窃数额几千元（一般不足5000元），被判处1000元罚金，另一种是盗窃数额巨大，在2一4万元之间，判处了约5000元左右罚金。这部分被告人判处的罚金刑与主刑相差较大。如某未成年被告人盗窃价值4900元的摩托车1辆，被判处有期徒刑一年，而仅判处罚金1000元。又如盗窃数额在2万至4万元之间，被判主刑是四至六年有期徒刑，而罚金刑却在5000元左右。另外还有个别案件，被判处了相同罚金数额的被告人，而主刑有时会相差三年左右。如甲盗窃数额是2500元，被判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元；乙盗窃数额是15000元，被判处有期徒刑三年六个月，同样被判处罚金5000元。两人的罚金刑相同而主刑相差了三年。 （二）对未成年被告人判处罚金未明显体现从轻或减轻原则 《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》（以下简称若干规定）中规定对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金。通过共同盗窃犯罪案件中成年被告人和未成年被告人判处罚金数额的分析发现存在的问题有： 1、在一案中盗窃数额相同的情况下，对成年被告人和未成年被告人在主刑适用上体现了对未成年人的从轻或减轻处罚原则，而在财产刑适用上未全面考虑对未成年被告人判处较轻于成年被告人的罚金刑。 2、成年被告人与未成年被告人盗窃数额不同的案件中，均对各被告人根据其不同的盗窃数额等犯罪情节判处了相应主刑和罚金数额，但个别案件中对不同被告人之间判处的罚金数额偏差较大。共同犯罪的被告人在一案中有的在盗窃数额本数以上判处罚金，有的则在盗窃数额的本数以下判处罚金，虽然均属于略高或略低于本数的情况，但仍体现出罚金刑的适用随意性较大。 3、未掌握好对未成年被告人适用罚金刑的最低限度 《若干规定》中规定对未成年被告人适用罚金刑最低限度是500元，而我们对未成年被告人所判处的罚金最低限度一般掌握在1000元，在罚金数额的最低限度上未体现出与成年被告人的区别。 （三）累犯未体现罚金刑从重原则 对其中的一部分未成年累犯以低于盗窃本数的数额判处了罚金，其余被告人也是以略高于盗窃本数的数额判处了罚金。 （四）自首、立功等法定从轻、减轻处罚的情节在罚金刑适用上未有明显体现 有些未成年被告人除具备未成年人这一法定从轻或减轻处罚的情节外，还同时具备自首、立功、聋哑人犯罪其中一项法定从轻或减轻处罚的情节。这部分被告人有些在盗窃数额本数以上被判处罚金，还有的被判处2倍的罚金。 （五）单处罚金案件所占比例较小 《若干规定》中规定对犯罪情节罚轻，适用单处罚金不致危害社会并具备下列情形之一的，可以单处罚金：偶犯或初犯，有自首或立功表现，未成年人犯罪等。而未成年人盗窃犯罪案件中单处罚金的比例不足总数的5%. 二、存在上述情况的原因 一是法律及相关司法解释规定不够明确。《刑法》第52条规定“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”。《若干规定》中规定，“人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。”《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定“对于依法应当判处罚金刑的盗窃犯罪分子，应当在一千元以上盗窃数额的两倍以下判处罚金。”这些规定仍过于笼统且幅度过大，使得罚金刑适用无统一标准操作。 二是法官之间对罚金刑量刑尺度掌握不一。法律规定的过于笼统赋予了法官较大的自由裁量权，对罚金刑适用的平衡带来了困难。罚金刑适用上的不规范，实际上正是在法律赋予的自由裁量权幅度内对度的掌握的一种认识偏差。这尽管无可厚非，但从是否真正全面体现司法公正这一严格意义上来讲，这样的做法没有更好地维护当事人的合法权益，没有更好地维护法律的严肃性和统一性。 三是对罚金刑的重视程度不够。认为罚金刑是一种附加刑，判多判少无所谓，就是错判了也不会因此受到错案追究，在这种理念的支持下，罚金的判处数额必然出现随意性较大的问题。 四是部分法官按照被告人的实际缴纳能力来确定罚金数额。由于未成年被告人绝大部分没有经济来源，与其说根据被告人的经济承受能力，还不如说是根据未成年被告人的监护人的经济承受能力来确定罚金数额。就会造成如前所述有少数被告人被判处罚金数额不及其所盗窃本数的1/3，而有些被告人则被判处了盗窃数额2倍的罚金，只要缴纳了两倍的罚金就尽量刑考虑缓刑、单处罚金，而对犯罪动机、情节、次数、悔罪态度等酌定情节考虑较少，造成以罚代刑，放纵了犯罪。按照被告人的实际缴纳能力判处罚金数额，除会造成对同一被告人判处的主刑与罚金刑相差较大的现象外，还会造成前面所述的不同盗窃数额的被告人被判处了相同的罚金刑而主刑相差数年的现象。 三、解决问题的对策 针对以上存在的问题，认为对罚金刑的适用应引起足够的重视，尽快改善目前罚金刑适用不平衡，不同法院在罚金刑的适用上存在较大差异，甚至在同一法院内不同法官之间对罚金的把握上也不同程度地存在裁量不平等的现象，导致同样的犯罪事实，同样的量刑情节，判处的罚金数额相差较大。为此应着重做好以下几个方面的工作： （一）加强对罚金刑理论的深入研究。 刑法总则中有关罚金的规定只有两条，在审判实践中缺乏具体规定，目前罚金的研讨工作相对滞后，不能适应审判工作的需要。应加大对罚金等财产刑适用的研究，使其适用更加规范。 （二）罚金刑的宽严与主刑的轻重应和谐配置，以体现刑罚的整体功能。 《刑法》第五条规定：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。罚金刑作为附加刑的一种，与主刑一样都是刑罚处罚方法。罪与刑相适应，那么罪与罚也应相适用。因此对被告人判处罚金的数额应与其所判主刑相适应。主刑重，判处的罚金数额应多，反之，主刑轻，罚金就应判少。如被告人盗窃数额1000元至10000元，其所判主刑应在三年以下有期徒刑，根据1000元以上两倍以下的规定，则如判处一年以下有期徒刑，则罚金数额应掌握在1000元至7000元之间；一年以上至两年以下有期徒刑，则罚金掌握在3500元至14000元之间，如此类推。 （三）影响量刑的主客观要素要准确地反映在罚金刑的裁量上。 我们认为，主刑、附加刑都是刑罚，从重、从轻处罚既包括主刑的从重、从轻，也包括附加刑的从重、从轻，在裁判中要体现这样一种精神。作为未成年人犯罪，其本身就具备法定的从轻和减轻处罚情节，更有被告人同时具备自首、立功等其它法定和酌定从轻或减轻处罚的情节。在对其量刑时，对主刑的确定要综合考虑以上因素外，罚金刑的适用也应如此。 （四）把握好罚金刑的最低限度。 目前对未成年被告人判处罚金不得少于500元，这个限度应理解为盗窃罪最轻刑的罚金数额，而不是盗窃罪所有刑罚的罚金数额的最低限度。如被告人盗窃罪被判处五年有期徒刑，则所判处的罚金最低限度不应是500元。其次，我们认为对被告人判处的罚金数额一般情况下不应低于其盗窃本数。 综上，罚金刑适用应保持一种相对平衡。绝对的平衡是不可能实现的。相对平衡即对有相同或相似情节的盗窃犯罪案件判处的罚金刑的数额应当相当，只有这样才符合刑法罪刑相适应的原则。
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现代社会家长权的嬗变_法律论文
现代社会家长权的嬗变_法律论文 内容摘要：家长，作为现代社会基本细胞——家庭的代表，对家庭的稳定和有序起着重要的作用，如何确定家长的权利对现代家庭有着重要的意义。本文试图通过对家长权的演变过程的分析，说明起源于罗马法上的家长权在社会经济、生活等各方面条件都发生巨大变化的今天是以如何的样态存在，并就我国民法典中家长权的制度设计提出自己的建议。 关键词：家长权，惩戒权，亲属会议 一、家长权的源起及发达 家长权，乃是作为一家之长应有之权利。欲准确理解家长权的意义，必先科学界定家庭之内涵。当前对家庭的概念有着相当混乱的认识，以至造成了许多误解。首先，应当清楚的认识到，家有两种不同的意义：一种是与政治机制和国家权力相关联的家，我们称之为政治家庭或社会家庭；另一种是我们经常理解的现代意义上的家庭，称之为自然家庭。就第一种含义而言，家是作为国家权力的一种延伸及扩展。国家出现之后，最高政治机关并不是对个人直接发施号令，而是通过某些中介团体行使其权力，如诸侯和城邦（即使在今天，国家权利也是层层下达，不过中介的形式不同而已），而家就是这种团体链条中最基础的一环。它肩负的重要使命就是作为社会的基层组织，维护社会秩序的正常运作。第二种意义上的家庭才是我们现代所谈到的家庭，此类家庭乃是人类为共同生活之必要而组成，以弥补单个个体应对社会生活变动之不足，二是为了社会秩序的稳定。毋庸置疑，在古代社会，第一种意义上的家庭即政治家庭占了统治地位，自然家庭几无可立足之地，东西方社会的发展史都有力的证明了这一点。在罗马时代，家就是靠宗亲关系这条纽带而将亲属联合在一起的人的团体，而且往往是单纯权利联合，其结构和功能，就是一人对他人行使管理的权力，以实现比维护单个家庭的秩序更高的宗旨。就我国而言，从氏族社会开始，个人就是整个氏族的一分子，氏族建立的基础就是血缘关系和宗法制度，个人就没有独立的人格，乃是整个团体的分支。氏族瓦解后，逐渐形成了以家长为本位的封建大家庭制度，个人甚至某个自然家庭均从属某一宗族或分族，根本没有独立之地位。这时的自然家庭宛如依附于政治家庭羽翼下的稚鸟，不能独立且随时都有性命之忧。 在社会家庭处于统治地位，家庭的宗旨在于更高的秩序的情况下，必然要求家的管理模式类似于国家组织，有一定的集权，这样家才可能完成此一历史使命。单个家庭必须服从某一个人的权力、品格和权威，于是简章自然就产生了。家长就是管理家庭之人，罗马法上称之为家父，我国称之为族长。由于此时的家庭又社会目的和维护公共秩序的职能，家长权也就是类似于行政管理权的“权力”，是一种带有强制性的支配权。无论是家庭成员的内部关系还是和其他人的外部关系，家长都享有崇高的主宰权，而国家也尊重有时甚至故意维持这种权力。特别是在历史变动时期（如我国的魏晋南北朝时期），国家还需要寻求家族权力的支持。在罗马法上，这一点也是十分明显的，以至于“整个真正的罗马时代，罗马私法就是家父或家长的法”，[1]（P115）这一时期，家长权是极为广泛和强大的，甚至在整个家族内类似于“皇权”，主要表现在： 1.家庭财产的所有权和控制权。家长对于整个家庭的财产拥有绝对的所有权，他是家庭财产的唯一主体，可以随心所欲的处置整个家庭财产。财产是家庭相对独立与国家的基础，也是家长绝对主宰权的基础，国家要想通过家庭贯彻其权力，必须尊重家长对整个家庭财产的所有权和处分权。这种权利的范围相当广泛，不但包括日常的一切用度、花销，收款放债，甚至死者遗产的继承处分，也概莫能外。当然，家长对于财产的权力并不绝对排除家庭成员偶然的财产权，如罗马法中的“特有产”，我国封建社会中也存在单个家庭成员拥有自己的财产的情况。但这些财产相对于家长权力下的财产，仅占有极少的数量。 2.对于家属人身的控制权。家长是整个家庭的行政长官兼法官，首先，对于家属的行为，家长可以决定，如是否可以外出经商，从事何种职业等。甚至婚姻大事，也要由父母决定。“父母之命，媒妁之言”正反映了这种严格限制。其次，对于家属所犯的过错，家长有无限的惩戒权，可以用任何方式加以惩罚，包括采用监禁、肉刑甚至死刑。出租、出卖家属、子女的行为也时常有之，这在罗马法上表现的尤为突出。家长权的实行也受到限制，但这只是个别的情况。 3.对于家庭仆役的权力。家长对于仆役（奴隶）更是拥有全部生杀夺的大权，甚至在早期奴隶只是会说话的动物，根本没有任何权利可言。 另外，罗马法上的家长还拥有诉权，即代替家属成员提起诉讼的权利。 从上面的这些权力可以看出，古代社会的家长权囊括了家庭生活的方方面面，可以说是无所不及，家长权在此达到了它的顶峰。 二、当代家长权的发展状况 随着社会文明的演进，家长权发展到今天，已逐渐失去往日的辉煌。日常生活中已很少再见到古代家庭式的大家庭，自然家庭则逐渐取而代之占据了主导地位，家长权也随之渐次削弱。究其原因，乃社会生活之变迁，使古代社会的大家庭失去了其存在的基础，家庭不再是作为公权利的重要一环，而是为了共同生活之必要目的。然则社会的发展有其延续性，社会生活之变化，也非一日之功，家长权虽然削弱，当前社会仍有其存在之土壤，社会发展某方面仍然需要家长权的支撑。因此，家长权之立法，在当今社会仍属必要。当前各国关于家长权的立法主要有： 《瑞士民法典》第二编第九章为“家属共同生活”。其中第二节规定了家长权，“共同生活的成员，依照法律或约定或习惯有家长时，其家长有家长权，所有的血亲、姻亲或依契约受雇佣的人或因类似关系而与家庭共同生活的人，均需服从家长权”[2].家长制定家规，支配亲属，同时保护家属身体上、精神上的利益。可见，瑞士有关家长权之规定，乃是以家庭共同生活之目的为本位，从其对家长义务的规定可以明显看出。 日本旧民法（1890）人事编第13章规定了“户主及家属”；明治民法（1896）第四编第2章“户主及家庭”中规定了户主的权利。依其规定，家是户主所统辖的亲属团体，家长对家属有相当大的权利。如：户主有家属入家、去家、转家之同意权；户主有变更时，旧户主之家属及亲属为新户主之家属；家属之婚姻或收养之同意权等。依上所述，可知户主权利极大。这主要是因为二战前的日本亲属法由于受封建影响较大，采取了家长权本位的立法，互助支配其家庭成员并掌握家庭的全部财产。但是，这些制度明显违背了平等自由的精神，同时也违背了现行日本宪法第24条的规定。所以，二战之后日本对第四编做了较大修改，也逐渐采取了共同生活为本位的立法。 韩国现行的民法也类似于日本旧民法的固定，其民法第四编第2章固定了“户主与家族”。其家的意义虽然属现代社会的家，但是其家长权仍带有过去公权的性质痕迹，如分家强制权，居所指定权，入家及去家同意权等，[3]户主的权利也相当的大，但总体上来说，还没有脱离私法规范的范围。韩国民法中的一些制度如长子继承制等虽然不同于日本旧民法，但性质与其相同，随着日本这部分立法的修改，韩国民法上关于家长权的规定也就成了传统意义色彩最强的一个。 我国是封建社会经历时间较长的国家，因此，我国家庭的立法也较注重家之公权。清末变法以来，沈家本起草的第一部民法典草案中第四编第二章第2节就规定了家长及家属。1925年的民国民法典草案也有家长及家属的规定。台湾现行民法典规定，“家是以永久共同生活为目的而同居之生活团体”（1122条），规定了家务之管理（1125条）和家长应尽之义务（1126条），家长命令家属分离权（1128条）。可见，我国台湾地区的家之规定也是以共同生活为本位，家长之权利也相对较小。大陆现行的民事法律规定中并没有家长权方面的明确规定，笔者以为，应当加入这些内容。 综观上述各国立法，现代家长权主要体现在以下几个方面：1、家长共同财产的管理权。对于财产的管理权依然存在，因为家庭必然有公共财产，必须有一个有权威的人管理。但现代家庭的管理权与古代社会截然不同，家长不再拥有完全的所有权和随意的处理权，只是一定限度内为了整个家庭的利益而管理财产的权利。2、对家属特别是晚辈的人身管理权。这一权利主要是为了家属更好的生活、发展而对其进行的管理，包括一定限度的惩戒（如父母对子女的管教）和约束权。另外还包括对雇佣人员的管理权，雇员一般是由于某种和约关糸受雇于家庭，在家庭中从事某种劳务的人，他们虽然不是家庭成员，但和家庭成员一样共同生活在家这个小团体中，所以，涉及到家庭的某些方面，他们也要服从家长的管理。3、居所指定权。家长与家属为共同生活，必有安身立命之所，一般来说，家长可有指定居所的权利。4、分家析产时财产的处分权。当一个多子女的家庭分为几个独立的家庭时，家长应对家庭的财产在分割时有一定的处分权。当然这种对分家时财产的处分权应当收到很大的限制，特别是在个人权利勃兴的今天，家庭成员对自己的财产都有绝对的权利。5、在有家属会议的地方，家长还有提议召开家属会议及相关的权利，家属会议也是适应大家族的情形需要产生的一种议事方式。 应当注意的是，当代家长仍有相当的权利，但与古代家庭相比，已不具有公法上的权利，仅为私法上的权利，并且领域也大大的缩小。同时，家长也不只享有权利，还肩负一定的义务。如为家庭之共同生活、为了家属集体利益的谨慎义务；对未成年人、禁治产人的监护义务；对家属的抚养义务；对财产的妥善保管义务等。这时的家长权虽然依旧存在，但已经是落日之余辉了。 三、家长权的演变趋势及我国的制度设计 自古至今，就社会演变的过程而言，是由庞大的家族、氏族制度进而到大家族制度，进而到小家庭，乃至个人主义。就个人对社会对家庭而言，乃从义务本位到权利本位，到崇尚人的自由与发展。因此，家庭的变化也就从为了维护社会秩序的社会型家庭进而转化为为共同生活之目的的自然家庭。从罗马法的发展可以看出，这一趋势是逐渐加强和明朗的。在有利于自然家庭的发展的新的社会经济、人文环境下，自然家庭中的维护两性见的关系、繁衍和教育关系等逐渐压倒了社会家庭中为了作为国家权利环节的家庭诸关系，这也是社会发展、变迁的必然结果。 我国从清末以来，西学东渐，个人自由及平等思想也逐渐深入人心，家族式下的家庭也逐渐解体，当代虽仍然规定了家，却是以夫妻子女共同生活为核心的家庭，家中之诸关系，也远非昔比。适应这一大趋势，家长权的演变乃是逐渐弱化，从罗马法中类似于“皇权”的家长权到当今的衰退，正是这一趋势的进程。甚至，随着社会的进一步发展，笔者以为，家长权将趋于消亡，即从当前而言，当代各国规定的诸权利，虽有家长权之名，已无家长权之实，在本质上已经发生了变化。现在家庭的家长权是基于共同生活之目的而规定的，家长及家属已处于法律上完全平等的地位，诸如财产管理权等权利，与其说是权利，毋宁说是义务，其对财产的管理、家属的惩戒，是为了整个家庭共同繁荣发展的目的，而较少为个人福祉考虑。因此，可以这样说，社会之演进之过程即为家长权消亡之过程。 但是，家长权之消亡，需要一个相当长的过程，当前情况之下，家长权仍有其存在的必要性，前面已有论述。因此我国当前民法典的制定也可以考虑适当加入家长权的有关规定，关于具体的设计，笔者有如下浅见： 1.首先应当明白，我国家长权之立法，不宜集中规定。我国民法通则当中有关于人身权的规定，其他如继承法等法典也对家庭有部分规定，也就是说已经形成了这也既成事实，照顾这一现实情况，仍应当将家长权分散规定。 2.对于家长的成为上宜采用户主。我们平常生活中称之的家长，是一般生活意义上的，而非法律意义上的。当前我国户口登记及婚姻方面的立法，均将一家之主称为户主，而没有采用家长这一概念。其原因主要为当前家庭有逐渐缩小之趋势，仍采用家长已有不便，且用户主会更适合现代文明的需要，故应采用户主。日本学者滋贺秀三先生对中国农村家长家庭状况的考察也印证了这一点。另外，关于户主的确认问题，并无大碍，原来之社会都是以男性为户主，随着现代文明的发达，女性也逐渐走向社会，因此，当前户主男女均可。但在现实生活中毕竟男性在生理上占有优势，比女性更能对社会生活之各种挑战，所以户主仍以男性居多。 3.户主权利的具体规定。在当前户主权利的具体规定上，考虑到我国的实际情况并结合各国立法，笔者认为应当规定这几种权利：首先是户主对家庭享有日常生活和管理权，户主身为一家之主，为了家庭生活的有序和对外交往的需要，应当对整个家庭享有日常生活的管理权，如果不这样，整个家庭就会处于一种混乱的状态，对家庭成员也是不利的，因此，户主一定限定内管理家庭事务的权利是不可缺少的。其次，户主应当有惩戒权。所谓惩戒权就是指户主对家庭成员（现在一般是晚辈，确切的说是子女）的管理、教育权利。子女由于年龄幼小，智力尚不成熟，平时做事难免会有出格或有损家庭或自己利益之事，这时，为了维护家庭的利益和子女本人的利益，家长可对其实施一定的教育惩罚的权利。但必须注意，惩戒权的实行必须要注意一定的限度，否则，就可能性造成对子女人身权的侵犯。另外还有就是，鉴于当前工作我国立法上很少有惩戒权这一说，可以考虑对这一权利用亲权的形式加以规定。最后，还应当规定户主的居所指定权，就是户主为整个家庭指定居所的权利。当代社会上之家庭，其居所大都是随家庭的主要支撑者即户主的居住而变动的，这主要是考虑到户主一般对于整个家庭来说有重要意义，家庭成员都要依赖之。 4.关于亲属会议。亲属会议就是一个家庭为了保护亲属的利益或其他特定事项的处理而由所亲属组成的会议。亲属会议一般为临时机关，但也有是常设机关的。罗马法上已经有亲属会议的规定，其目的在于防止亲权的滥用。以后法、德、意各国均有规定。我国古代也有类似亲属会议的规定，如亲族会等。作为一家之长的，户主一般在亲属会议上享有较大的权利。可以提议召开家属会议，可以否决家属会议的决定等。但笔者以为，当前我国户主权和有关规定不宜再规定家属会议。因为随着家庭规模和缩小，以前那种大的家族式的议事方式将不复存在，家庭有什么事情也不用再动用所有家属来决定，家族会议也就成了多余。诚然，在我国农村还存在此类大家族议事的方式，但其中涉及到的问题多是依据家族习惯来解决的，因此，也不必在法律上确认亲属会议。 行文至此，笔者关于家长权的认识及我国家长权的立法方式已基本表述清楚，但仍需说明的是，家庭是一个复杂的组织体，其关系也是复杂的，还涉及到伦理等方面的许多问题，单靠法律的一些规定是不能完全解决家庭方面的问题的，还有道德等许多约束，家长权也要受到诸多方面的制约，所以，必须在实践中逐步的完善各项制度，才能更好地使家庭这个社会细胞运作的更好，更有序。 参考文献： [1] （意）彼德罗·彭梵得。罗马法教科书[M].黄风 译。中国政法大学出版社，1996。 [2]《瑞士民法典》，第331条。 [3]《韩国民法典》，第789条，79条，784条。 [4] （日）滋贺秀三。中国家族法原理[M].张建国，李力 译。法律出版社，2003。
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突发公共事件应急预案需强化问责机制_法律论文
突发公共事件应急预案需强化问责机制_法律论文 1月8日，国务院正式发布《国家突发公共事件总体应急预案》（以下简称总体预案）。总体预案以全国突发公共事件应急预案总纲的形式，明确了各类突发公共事件分级分类和预案框架体系，规定了国务院应对特别重大突发公共事件的组织体系、工作机制等内容。在国务院各有关部门编制的国家专项预案和部门预案，各省、自治区、直辖市编制的省级突发公共事件总体应急预案的基础上，总体预案的完成编制，意味着中国突发公共事件应急预案的框架体系已经初步形成。 引人注目的是，总体预案在《责任与奖惩》一节中明确规定，“突发公共事件应急处置工作实行责任追究制”，“对突发公共事件应急管理工作中做出突出贡献的先进集体和个人要给予表彰和奖励”，“对迟报、谎报、瞒报和漏报突发公共事件重要情况或者应急管理工作中有其他失职、渎职行为的，依法对有关责任人给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。联系到上个月，中央就2004年11月陕西铜川陈家山煤矿瓦斯爆炸事故、2005年8月广东梅州兴宁市大兴煤矿透水事故，分别给予陕西省原副省长巩德顺、广东省副省长游宁丰行政记过和行政记大过处分，就2005年11月中石油吉林石化公司双苯厂爆炸引发的松花江重大水环境污染事件，认定国家环保总局作为国家环境保护行政主管部门，对事件重视不够，对可能产生的严重后果估计不足，对造成的损失负有责任，为此批准环保总局局长解振华的辞职请求，可以看到，行政问责已经成为突发公共事件应急处置工作的一个组成部分，其特殊的重要性正在得到进一步凸显。 由于突发公共事件每每不期而至，令人猝不及防，其应急处置需要在短时间内进行人力、物资、医疗卫生、交通通信、治安维护、基本生活保障等多方面的配置与协调，需要上下一心，团结协作，所以在以往的应急处置中，一般都无暇将责任追究提上议事日程，在有的情况下，如果有人在公共事件刚刚发生或局面万分危难之时提出责任追究的问题，就会被认为是在给应急处置“添乱”，甚至是别有用心的“捣乱”。而到公共事件平息之后再进行责任追究，往往就丧失了搜集相关证据和进行责任认定的最佳时机，如果最后做出的责任追究决定姗姗来迟，又难免给人以“高高举起，轻轻放下”的感觉，其应有的惩戒效果也随之打了折扣。 有鉴于此，在突发公共事件应急预案中，需要依法完善和强化行政问责机制。具体而言，在公共事件发生之后，有关部门就应当及时介入，将责任追究作为应急处置过程的一个不可或缺的环节。比如重庆市出台的《突发公共事件总体应急预案》规定，根据依法规范、分级负责的原则，重大、特别重大突发公共事件发生时，需要启动《行政首长问责制暂行办法》，监察部门在应急预案启动的同时就启动问责机制，应急结束后，监察部门依据《行政首长问责制暂行办法》和各项规章制度，对政府职能部门处置突发公共事件的全过程进行监察检查，根据各项奖惩制度对相关单位和人员进行奖惩。 另外，在突发公共事件应急预案中强化问责机制，还需要严格甄别贡献与过失，做到有功当奖，有过必惩，防止一些部门或个人做表面文章，用某些应急行为掩盖自己应当承担的责任，将坏事变成“好事”，将哀歌变成颂歌。 随着现代社会的发展，各类突发公共事件有逐步增多的趋势。强化应急处置中的行政问责机制，是加强政府对突发公共事件的应急处置能力，维护社会稳定与和谐的必然要求。 北京青年报·潘洪其（完）
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浅谈轻伤害案件中的共同犯罪问题_法律论文
浅谈轻伤害案件中的共同犯罪问题_法律论文 司法实践中，由于轻伤害犯罪罪行较轻，量刑较低，共同犯罪问题一直受到漠视，理论上也很少有人论及。在此背景下，对多人共同致伤的案件，实践中往往刻意地要求办案人员分清各参与人的罪责，以致使此类案件久拖不决，甚至不了了之，使被害人的合法权益得不到应有的保护，从而导致一系列复杂的社会问题。因此，研究轻伤害案件中的共同犯罪问题，对于准确地打击犯罪，遏制此类犯罪的发生，具有很重要的实践意义。 一、共同犯罪在当前轻伤害案件中的适用现状 在司法实践中，对法定刑在三年以上有期徒刑的犯罪如重伤害，司法者都普遍的接受并当然地适用共同犯罪的理论及规定，但对于法定刑在三年以下的轻罪，司法者往往从限制打击面的角度考虑，漠视共犯的存在，甚至无法接受共犯的规定，这在本文讨论的对轻伤害犯罪的处理中表现尤为明显。 表现之一：严格划清罪责。也就是对多人参与的轻伤害案件，除要求伤情需经法定程序鉴定外，还特别要求查清该结果究竟系何人行为所致。对于分不清罪责或能分清罪责但系复合责任的案件，则不予作出逮捕或提起公诉的决定，人民法院也会作出存疑无罪的判决。使参与伤害的人均免受法律的制裁。 表现之二：要求每个行为人的行为均独立成罪。也就是对能分清罪责的案件，只有单个参与者的行为独立达到轻伤害的程度，才可定罪处罚。如果其它参与者仅起帮助作用或参与程度均达不到独立构罪的程度，也将不会受到刑事追诉。 表现之三：对非实行犯不予处罚。这实际上是上述两种表现的自然延伸。 之所以会出现上述立法与司法脱节的现象，我们认为，主要是因为个别司法者割裂了我国刑法主客观相一致的定罪原则。我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”根据这一规定，可以看出我国刑法在处理共同犯罪案件时，遵循的是一条同普通犯罪相一致的原则，即主客观相一致的原则。也就是要求在主观方面，各共同犯罪人的犯罪都出于共同的故意，他们对共同行为所导致的危害结果的发生，都抱有希望或放任的心理态度；而在客观方面，则要求各个共同犯罪人实施了共同的犯罪行为，而不管他们在具体的犯罪中分工如何、所起的作用如何。根据这一理论，我们完全可以得出这样的结论，也就是：只要是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，在共同犯罪故意的基础上，共同实施危害社会的行为，构成犯罪的，均属于共同犯罪，均应追究相应的刑事责任。而司法者如果割裂了主、客观的关系，片面地强调行为的客观性而忽略了行为的主观性，最终必将陷入客观定罪论的认识误区。这种误区之直接法律后果是：增大了办案的难度；放纵了应当被追究刑事责任的行为人；被害人合法权益得不到应有保护。因此，轻伤害案中的共犯问题必须得到应有的重视。那么，轻伤害案件中的共犯问题应如何界定呢？我们就结合司法实践，谈一些粗浅的看法。 二、轻伤害案件共同犯罪之司法构建 我们认为，轻伤害犯罪案件虽然量刑较轻，但与其它量刑较重的犯罪如重伤害犯罪具有相同的法律构成特征，共同犯罪的理论也同样适用于轻伤害。同时，我们也应该注意到，轻伤害案件是一种相对复杂的犯罪现象，发案原因比较复杂，参与人多呈现家族化、团伙化倾向，这就给正确地界定共同犯罪的范围，准确地打击犯罪带来一定的困难。因此，要界定轻伤害案件共同犯罪的范围，就必须考察社会上存在着的各类伤害犯罪现象及处理共同犯罪司法实践的客观要求。下面，我们就从两个方面谈一下轻伤害案件共同犯罪的类型及范围。 （一）实行犯中的共犯类型 轻伤害案中的共同实行犯是指二人以上、有着共同的伤害目的，并亲自实施伤害行为的人，有的刑法理论中也称之共同正犯。由于实行犯是亲自实施犯罪的人，是犯罪结果的直接导致者，因此具有较大的社会危害性。轻伤害犯罪是结果犯，考察其共犯的范围，应当把各实行者的行为与造成的结果有机结合起来，综合地进行分析判断。实践中，一般有下列三种情形： 1、迭加型，也称复合型。是指各参与人的行为所造成的结果机械相加而达到轻伤害的程度，或者是一参与人的行为扩大了另一参与人的行为后果，而达到轻伤害程度的情况。此种类型在实践中出现较多。如甲、乙共谋伤害丙，甲、乙各用器械分别砸掉丙一颗门牙。这种情况就属于典型的迭加型共犯模式。如果在伤害过程中，甲用刀具在丙的脸上划了一个长度为3厘米的伤口，而乙在巧合之下，用另一刀具使该创口长度增加了0.5厘米以上。在此情况下，乙就属于扩大了甲的致伤结果。无论是哪一种情况，丙被伤害的后果均系甲、乙二人的共同行为所致，甲、乙二人都应对丙的伤害结果承担罪责。 2、混合型。即有证据证明某一伤害结果系多人共同所为，但又无法分清具体责任的情况。伤害案件的个性特征决定了此种类型最具普遍性。如甲、乙、丙共谋伤害丁，三人持砖对丁头部一阵乱砸，造成丁脑震荡。如果在实践中要求查清到底是哪一砖致成了该伤害后果，显然是不客观的。但如果就此认为案件事实不清而不对行为人予以处罚的话，也是不公正的。根据我国刑法理论，共同犯罪并不是数个单独犯罪的简单累加，而是在同一犯罪目的支配之下，数人的行为共同构成了犯罪，至于行为人在犯罪中的分工、地位和作用等，不是定罪考虑的主要因素。这也是该型犯罪中各行为人承担法律责任的理论基础。 3、帮助型。就是指一人的行为为另一人的伤害行为提供了必备条件。该条件与伤害的结果之间存在着因果关系。如甲、乙共谋伤害丙，丙察觉后就跑，被乙拉着，甲上前用匕首将丙扎成轻伤。本案中，乙虽不是丙伤害结果的直接造成者，但却为甲最终伤害丙提供了帮助，完全符合共同犯罪的构成要件，应当承担刑事责任。 （二）非实行行为中的共犯类型 共同犯罪是犯罪的一种特殊类型，它既以刑法总则的相关规定为基础，又依托刑法分则规定的具体犯罪行为，是一种复杂的组合体。正因为共同犯罪的这种两重性，使得法律在分则规定的实行行为之外，为打击非实行行为提供了依据。非实行行为一般包括组织行为、纠集、策划、指挥行为、教唆行为和帮助行为。我们在办理轻伤害案件时，也不能忽略这几种行为的存在。 1、组织行为。是指组织犯在犯罪集团中的组织、策划、指挥行为。它一般隐藏在背后，不直接实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件的行为，但在集团犯罪活动中，却起着十分重要的作用。正是由于有此组织行为，才使得集团中各成员的行为协调一致，使犯罪目的更容易实现。轻伤害案件虽是轻微刑事案件，但也不排除这种组织行为的存在，轻度暴力常常是犯罪集团实施严重犯罪的手段，当犯罪目的最终没有实现之前，往往首先表现为轻伤害。因此，在实践中，我们要充分重视此类犯罪的存在，要善于、敢于从轻伤害案件的表象背后挖掘出真正的组织犯。 2、纠集、策划、指挥行为。这三种行为一般存在于聚众或结伙型伤害案件中，它们虽不是直接的伤害行为，却对伤害行为的发生及结果的出现起着重要的作用，其危害性不亚于直接的实行行为。因此，轻伤害犯罪中的此类行为应受到充分的重视。 3、教唆行为。轻伤害犯罪中的教唆行为是指引起他人实行伤害犯罪意图的行为。常表现为用语言劝说、请求、挑拔、刺激、怂恿、诱骗、授意甚至胁迫等方法，使被教唆人产生伤害犯罪意图或强化犯罪意图，进而实施犯罪。对轻伤害案件中的教唆行为可根据其作用的大小、教唆方法的不同，依据共同犯罪来追究其刑事责任。 4、帮助行为。可分为精神型帮助行为和物质型帮助行为。前者是指在伤害行为发生前或实施中，为实行犯撑腰打气、站脚助威的行为，也称无形共犯。如甲欲伤害丙，请乙前去助威，乙欣然同意，并与甲商定了如甲打不过丙，乙即上前帮助的计划。结果，甲趁丙不备，用砖头将丙砸昏。本案中，乙同意并与甲共谋实际上强化了甲伤害丙的意图，是甲完成犯罪不可缺少的重要精神支柱。因此，乙就要对此承担相对较轻的刑事责任。后者是指为实行犯提供物质或体力上的帮助，这在刑法理论上称为有形共犯，常表现为为实行犯提供工具、勘察地形、排除障碍、采点望风等。如甲与丙有仇，甲找到乙，要求乙在必要时提供方便，乙同意。某日夜，甲探知丙在家睡觉，就让乙帮其打开丙的房门，乙照办。甲随后入室将丙扎成轻伤。在这个案例中，丙被伤害的结果并非乙的行为所致，但乙在明知甲要伤害丙的情况下，为甲提供了便利的条件，使甲得以顺利入室而伤害得逞。乙的行为就成了甲伤害丙的过程中不可缺少的一个重要环节，与丙被伤害的结果之间就存在一定的刑法因果关系，因此，乙就要对丙被伤害的后果承担刑事责任。 除上述所列的实行犯与非实行犯共犯外，在轻伤害案中还常出现一种特殊的犯罪行为类型，即间接实行犯，其虽不属于共犯的范畴，但却与共同犯罪有很多相似之处，也有在此提一提的必要。 轻伤害案中的间接实行犯是指不亲自实施伤害行为，而是借助他物或其它依法不承担刑事责任的人实施伤害行为而达到犯罪目的的人。通常表现为利用动物伤人、唆使没有达到刑事责任年龄或没有刑事责任能力的人实施伤害他人的行为等。如甲欲伤害乙，但又怕被认出，就唆使其友15岁的儿子丙帮其办理此事。一天，丙纠集另外三名同学（均不满16岁）在街上将乙打成轻伤。本案中，因为丙等不满16周岁，依法不承担刑事责任，与甲不形成共犯关系，甲的行为就属于间接实行犯，甲对丙等人的行为所造成的后果应依法独自承担刑事责任。 上面讲到的仅是我们根据司法实践的状况对轻伤害共同犯罪所作的一般性分类，而实际生活中轻伤害案件却往往是复杂的，在张扬打击的同时，也要坚持具体问题具体分析，坚持主、客观相一致，不能片面扩大共同犯罪的范围。对那些主观目的不甚明确，客观上又没有具体的伤害行为，帮助行为也不明显的旁观者，就不宜按共同犯罪处理；对情节较轻，同时又具备多种应当从轻或减轻处罚情节的参与者，也可在责令其赔偿损失的基础上，或不起诉、或免于刑事处罚；对那些情节显著轻微的帮助者，应不按犯罪处理。
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婚姻法面临修改_法律论文
婚姻法面临修改_法律论文 一、新婚姻家庭法的立法模式和体系结构 与会者一致认为，修改后的婚姻法应定名为“中华人民共和国婚姻家庭法”，作为调整婚姻家庭关系的基本法，同时把婚姻双方和家庭成员以外的一定范围的亲属关系，附带地纳入该法的调整范围，收养法等基本法以外的法律，作为婚姻家庭法的子法。如有必要还可制定其他一些单行法，将婚姻家庭法中的某些制度进一步具体化。 在体系结构上，大多数学者赞同试拟稿十一章的结构，即总则、亲属、结婚、夫妻、离婚、生育、父母子女、监护、扶养、法律责任、附则。部分专家提出，为了捍卫婚姻家庭法作为民事法律的纯粹性，不应将生育制度写进该法。 二、结婚 许多专家认为，婚约纠纷在我国数量不少，常因找不到明确的法律依据而处理不当。从许多国家的民法典看，婚约一节是结婚制度必不可少的内容。婚约一节应规定婚约的成立、效力、赠与财产的返还、损害赔偿等。某些学者认为，关于结婚的要件还应补充对结婚双方性别的限制以及对变性人、两性人的结婚要求，明确规定结婚不得附加条件和期限。对少数民族地区和特殊行业降低或提高法定婚龄也应作适当幅度的限制，防止特别法的特殊婚龄与普通法的法定婚龄悬殊太大。 三、夫妻关系 专家指出，试拟稿已规定了夫妻有同居生活的权利义务，与此相配套，立法应相应地规定夫妻同居权得依法行使和婚内强奸的问题。该问题曾引发世界性的法律论战，在不少国家都有婚内强奸的判例。婚姻家庭法应当规定免除同居义务的法定情形，以保障夫妻一方在确有不能同居的正当理由时，合法地停止同居，另一方强行同居的，可视为侵权或权利滥用，情节严重、证据确凿的应以强奸罪论处，而不以虐待罪论处。 专家们认为，既然试拟稿已规定了夫妻互负忠实义务，在法律责任一章就应相应地规定违背该义务的通奸行为应负赔偿责任，同时还要增加受明显的纵容或宥恕免责的条款，以及善意第三者免责的条款，以防因此影响家庭稳定和伤害无辜。 四、离婚 有专家提出，试拟稿对协议离婚的规定过于宽松，易助长个人享乐主义，不负责任的不良风气，不利于保护当事人、子女和社会利益。建议限制结婚未达一定期间或有学龄前未成年子女的夫妻协议离婚，这类人离婚须经诉讼程序由法院判决。关于判决离婚的理由，与会者一致同意将现行婚姻法第25条“夫妻感情破裂”改为“婚姻关系破裂”并辅以列举性事由。 部分学者提出，有必要建立离婚后扶养费的给付制度。但是，有严重过错的当事人一方，无权要求无过错一方给付抚养费。 五、父母子女、亲权、监护 学者们指出，试拟稿中婚生子女的否认之诉期限应当适当延长。非婚生子女的认领，除生父外，生母也可认领。强制认领之诉的期限也应适当延长。 关于“亲权”，一部分学者认为，使用“亲权”一词应当慎重，最好规定亲权之实而回避亲权之名，也可仿英美法系用监护权囊括父母对未成年子女的亲权。另一部分学者主张保留亲权概念，以示与亲权以外的监护的区别。他们认为，亲权是权利义务的结合，而监护则是强制性义务。对于无父母或父母不能行使亲权的未成年人而言，监护乃是亲权的延长与补充。 与会者一致认为，我国民法通则的监护制度过于原则、笼统，又带有计划经济的浓厚色彩，应作大的改革。多数人主张把监护编入婚姻家庭法，具体规定监护事务的内容，明确监护人的权利义务，强化监护人的责任。具体界定“监护能力”，取消法人、单位、居委会、村委会作为监护人的规定，允许遗嘱指定监护人，设置监护监督人，规定监护人免除监护义务的事由。对于离婚后未成年子女的监护，一些学者赞同试拟稿允许父或母单方监护未成年子女的规定；而另一些学者则反对采用单方监护，他们认为离婚后由父母共同监护子女是国际发展趋势，我国亦应采用共同监护制。 关于对随父母一方共同生活或由一方监护的未成年子女的探视问题，是近年法学界呼声较高的问题，与会专家无一例外地赞同新婚姻家庭法写进探视权的内容。 与会人员还对试拟稿最后两章法律责任和附则提出了许多修改意见和建议。专家学者们期盼着我国婚姻家庭法的早日问世。
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票据无因性与我国票据立法的完善_法律论文
票据无因性与我国票据立法的完善_法律论文 票据无因性原则，作为现代票据法的基础原则，早已为国际社会所普遍承认。然而遗憾的是该原则至今仍未在我国的法律理论和票据业务实践中形成共识。中国人民银行依然在对商业银行开展票据业务是否坚持真实的交易背景进行严格监管，不断对违规者进行处罚，并由此引发争议甚至状告中国人民银行总行的行政诉讼；司法机关在此问题上的立场也是摇摆不定，甚至作出相互矛盾的判决，影响了我国票据的流通，阻碍了我国票据功能的发挥，因此完善我国票据立法、确立无因性原则已是当务之急。 一、无因性是现代票据法的灵魂 （一）票据无因性的表现 票据的无因性是指票据行为不因票据的基础关系无效或有瑕疵而受影响。出票人签发票据，只要形式上符合票据法规定的要件，即为有效出票行为，出票行为成立后不受基础关系的影响。 票据的无因性主要表现在以下方面： 1、在票据行为成立或票据权利发生上的适用。票据行为是以发生票据上权利、义务为目的的意思表示。它只要符合一定构成要件，即实体方面的票据能力和意思表示及形式方面的票面记载与交付，便能发生票据法上的效力。 票据意思表示行为，既适用民法上意思表示的有关规定，又有所不同，票据行为的意思表示更多地采取表示主义。票据行为的意思表示与原因关系的意思表示既有区分，又有联系。即原因关系中意思表示的瑕疵在一定条件下将会影响到票据行为上，构成票据行为动机或目的上的瑕疵。如违反法律和社会公共利益的支付购买毒品款项而发生票据行为，便能使票据行为目的具有不法性。但是，票据行为是抽象的法律行为，法律对其不作实质上的要求，仅有形式上的规范，因此票据行为便不可能出现违反法律（形式上违反票据法例外）或社会公共利益的问题，这有助于对流通中善意受让票据者的保护。 2、在票据权利取得上的适用。持票人除采取票据法所明确规定的不法行为或基于恶意、重大过失而取得票据不能享有票据权利者外，一般而言，可以依其他任何行为取得票据权利。即持票人无论是通过交易行为还是非交易行为，无论支付对价或不以相当对价取得票据，均合法地享有票据权利。只不过所取得的票据权利因法律的规定不同而质量有所不同。如各国一般规定无对价或不以相当对价取得票据者不得享有优于其前手的票据权利。这是因为，对价关系从本质上而言，构成原因关系的一部分，不能对票据行为效力发生影响，只能因其不对等性而影响票据权利的质量。日内瓦《统一汇票本票法》第16条第2款规定：“不论汇票以何种方式脱离原持有人的占有，持票人只要能依前款的方法（指按背书连续证明其权利-引者注）主张其权利，就合法占有汇票，但持票人恶意取得票据或在取得票据时有重大过失的除外。”这便是对票据权利取得上无因性适用的最明确的表述。 据此，持票人不受原因关系无效或被撤销而合法地享有票据权利，便使持票人享有本不该享有的利益。对于这一问题，法国学者解释为票据债务人得提出不当得利的抗辩，即票据债务人虽履行票据债务，仍可以不当得利请求返还。因为当事人的票据债权是由票据成立的原因关系所产生。 3、在票据权利行使与票据债务履行上的适用。依票据的提示证券性，持票人行使票据权利应提示票据（票据丧失经法院判决的除外），同时也可以凭背书连续证明其权利主体资格，无须再就原因关系及其内容提供证明。票据债务人履行义务时，也无权要求持票人提供该证明，亦不能以其与持票人前手和出票人之间的抗辩事由（可能基于原因关系或实质关系而生）对抗持票人（也称对人抗辩切断）。付款义务人在付款时仅负对持票人形式主体资格的审查义务，只要对形式上符合要求的持票人进行支付，即使出票人对该持票人有抗辩权，善意支付人仍免除付款义务。 4、票据权利的无因性还表现在，票据权利的转让与一般民事权利的转让不同，票据权利转让时，不必通知债务人即可生效，而民事权利转让时，债权人必须将转让的事实通知债务人，才对债务人生效。 无庸置疑，票据的无因性是票据的本质特征。但是，“票据的无因性从来都不是绝对的，而是相对的。其相对的程度取决于一时、一地、一国的实际情况，取决于经济发展的阶段，取决于银行的信誉状况和其他票据当事人的信用程度。不从实际出发，盲目追求票据的绝对无因性，必然事与愿违⑴”。一般情况下，根据公认的票据法理论，只有在票据未背书转让给任何第三人之前，票据法上的债权债务关系与票据原因关系完全一致、主体相互重叠的情况下，票据的债务人才可以原因关系对与自己有直接的债权债务关系的持票人行使抗辩权。 （二）票据无因性的重要意义 1、票据的无因性促进了票据的流通。 票据是商品交换的产物。一般认为，票据的早期发展包括三个时期：兑换商票据时期，市场票据时期和流通证券时期。⑵最早的现代意义上票据产生于12世纪的意大利，当时，欧洲各国贸易发达，但是由于各国票制不统一，因而不利于交易。于是，产生了最初的本票，其具体做法为货币兑换商在某地收受商人现金，然后给相对方一个目的地付款凭证，商人以此凭证向兑换商在目的地的分店和代理店支取现金，从而便利了交易。因为这一时期的票据主要用作货币的代替品，其职能仅限于兑换，故此时期称为兑换商时期。在交易过程中，兑换商因一个人的力量有限，于是增加了付款委托证书的业务，即委托其他兑换商代为付款，于是，汇票亦产生了。到15世纪，票据开始具有流通职能，彼时，商人往往以支付票据代替现金。一系列相应的制度也开始建立起来，如承兑、保证等。此时为市场票据时期。至16世纪，背书制度产生，票据的流通性大大加强，此时，进入流通证券时期。在票据的长期发展过程中，随着客观经济需要的变化，票据的功能逐步增加，从单一的结算工具功能向支付、信用、结算、融资等多功能演变，不过尽管票据具有众多的功能，但是，流通功能一直是其最基本的功能，而且随着实践的发展和时间的推移，票据的流通性也不断加强。 由于票据功能的增加，形成了票据的诸多独特的性质，同时由于票据在市场经济社会中的重要作用，产生了近代票据法律制度，并演变成现代票据法律制度。现代票据法律制度是建立在票据流通的基础之上的。票据的流通在法律上就是票据权利的转让。从一定意义上可以说，没有票据的流通，就不会产生现代票据法律制度。而票据流通是建立在票据的无因性基础之上的。无因性使得票据在流通中不受票据基础关系的影响而独立发挥其作用，使票据作为一种流通工具需要具有了一定的公示性，从而保护了第三人的合理的信赖利益，促使票据流通能为人们所接受。此外，票据关系脱离票据基础关系而独立存在，能够在票据的转让中保证了票据权利的确实与安全，限制票据债务人的抗辩，进而大大减少合法持票人的风险，减轻合法持票人的审查责任，保障合法持票人的权利，使得人们愿意接受票据。相反，如果将票据基础关系与票据关系联系在一起，即票据基础关系的存在和有效，决定票据行为或票据关系的效力，则必然大大增加票据转让的难度，实质上就是限制票据的流通，票据法律制度也就失去了存在的必要。 2、票据的无因性，是票据理论的基础，并与其他票据理论一起共同构筑了完善的票据理论体系。 一般说来，票据的基本特性除无因性外，尚包括独立性、文义性、要式性。这几项特性和无因性都是有着内在的联系的。 票据无因性与公认的票据行为独立性理论是相辅相成的。根据票据行为独立性理论和现代各国票据法的规定，票据行为有出票、背书、承兑、保证和保付等种。这些行为一经发生，各行为之间就相互独立，并且一行为的效力对他行为不发生影响，与票据的原因关系没有联系。原因关系属于民法上的法律关系（非票据关系），这种关系在票据授受之前就存在了，而票据关系则只能发生在票据授受之后；因此，票据关系与原因关系是两种不同的法律关系，应由不同的法律进行调整。一般而言，票据为不要因而要式的有价证券，如果其格式齐备，内容记载完整，符合法律定式就是合法有效的。当事人即可依票据文义行使权利、履行义务。票据关系一旦与原因关系分离，债务人就不得以原因关系对抗持票人。这样才有利于票据流通，实现票据职能，保护持票人，特别是善意持票人的合法权益。票据行为的独立性这一特性主要在于加强票据的流通性，和无因性不同，但两者共同促进票据的流通，保护人们对票据的合理信赖。如果否定了票据的无因性，票据行为独立性理论也就失去了其存在的基础，票据的流通也便成为了空谈。 票据无因性与票据的文义性联系密切。文义性是各国票据法公认的票据的一个重要法律特征。所谓票据的文义性是指票据上的权利义务必须按照票据上所记载的内容来确定，票据上记载的内容由其文义为依据，文义以外的任何理由、事项均不得作为根据，在票据上签章的人，要根据票据上记载的文义来承担责任，而基础关系不可能成为记载事项，因而票据的有效性与其无关。票据的文义性使票面记载具有一定的公示性，当事人对此文义的合理信赖均受到法律保护，促进了票据当事人权利义务的准确确定，避免了纠纷，有效地维护了票据当事人的合法权益。而票据的无因性与票据的文义性一脉相承，二者缺一不可。 要式性，指票据的制作必须符合票据法的要求，这样，通过对必要记载事项的规定，使得人们可以根据法律的规定来判断票据的有效与否，而无须去追查其前手与他人之间的交易关系。 从社会意义而言，票据行为的无因性、独立性、文义性、要式性，从不同角度反映了票据行为的实质，对于发挥票据的功能，促进交易，加速物资有序流动，以达到通过市场对社会资源优化配置的目的具有十分重要的意义。它们保障了票据流通的安全性，反映了在安全性保障下票据流通的迅速与快捷，而这正是现代市场经济所要求的。 3、票据无因性是票据法中的一项经过国际票据实践检验的高度技术性规则。 从世界票据法系的形成和演进来看，存在英美法系的票据法和日内瓦统一法系的票据法的分野⑶。但无论是日内瓦统一票据法，还是英美票据法，在贯彻票据行为的无因性方面都是一致的。同时票据无因性作为一项高度技术性规则，经各国票据法实践证明它很好地适应了现代各国社会经济生活的需要。 19世纪以前，法国工业革命尚未充分进行，因而大规模的商品生产和交换很少出现，这种时候，票据关系之有因并不至于影响过大，制定于1807年的法国商法典（法国票据法以《法国商法典》第一编第8章的内容为代表）的特点之一便是不承认票据关系的无因性。在其商法典中，曾将原因关系与票据关系混在一起，汇票和本票主要作为汇兑工具来输送现金，其流通和信用功能尚未充分显示。而德国票据法于1871年公布实施，当时，主要资本主义国家的工业革命已经基本完成，商品生产和交换大规模的进行对人们而言已经习以为常，这时一桩交易往往涉及众多的参与者，因而有必要将票据关系和基础关系相分离，从而维护票据功能的实现。 随着时代的发展、商业的发达，法国票据法的这一原则已不能适应近代经济发展的要求，妨碍了票据的流通及信用，无法适应现代经济生活的需要。 一些原来仿效法国票据法的国家，如意大利、西班牙、比利时，以及拉丁美洲各国都纷纷弃之而采纳票据无因性的德国法。就连法国自身后来也于1935年转采日内瓦统一票据法的规定，以适应社会经济生活的需要并使之符合国际立法通例。 综上所述，强调在票据关系中坚持无因性，坚持票据关系与基础关系相分离，不仅是中外票据法理论共守之原则，也是现代各国票据法所采纳的准则，这一原则是被经济活动实践所检验，证明是行之有效的。 因此可以说，票据行为的无因性是票据理论的基础，是现代票据法的灵魂，是票据法的生命力的源泉。 二、我国票据法渊源与票据无因性 根据法学基本理论，我国的法律渊源就是法律的表现形式。不同的法律渊源，其效力亦有所不同，但一般而言，高位阶的法律的效力高于低位阶的法律。根据制定机关的不同，我国的法律渊源分为法律（全国人大及其常委会）、行政法规（国务院）、地方性法法规（地方人大及其常委会）、行政规章（国务院各部委）、司法解释（最高人民法院、最高人民检察院）等。具体就我国票据法而言，法律渊源主要有法律、行政规章、司法解释等。为维护法治的统一，不同的法律渊源理应协调一致。然而十分遗憾的是我国票据法的上述三种主要渊源对票据的无因性的规定上并不相同。 （一）票据法律 票据法渊源中，属于法律的是《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）。在对待无因性这一问题上，《票据法（草案）》与《票据法》有重大不同。 从立法资料看，原中国人民银行周正庆副行长在向全国人大常委会作《票据法（草案）》的说明时指出：“票据属于无因证券。……因此，签发票据是否有商品交易或者交易是否合法，不属于票据法规定的内容，应由其它有关的法律加以规范⑷。” 而全国人大法工委的审议报告却指出：“许多部门、地方和金融机构指出，票据当事人在签发票据或取得票据时，应当具有真实的商品交易关系或债权债务关系，取得票据的人应给付相对应的代价”，目的是防止“有些当事人签发票据没有真实的经济关系为基础，利用票据进行欺骗活动⑸。”结果便有了现行《票据法》第10、11条的规定。 我国《票据法》是否确立了票据的无因性，人们主要有三种不同观点： 第一种观点，绝对否定论。该意见认为，《票据法》第10、11条的规定是关于票据关系中应遵循的基本原则的规定。“票据是债权债务的凭证……而不是一种虚构的经济往来工具，也不是不存在的债权债务关系的凭证，因此，在票据活动中必须具有起初的交易关系和债权债务关系，将其作为基本原则，也是基本的条件”，“……要承担票据责任也应当得到……代价”。“凭证”二字否定了现代票据的设权和流通证券性，而基本原则的强行性也表明此说赞成票据有因性而否定无因性⑹。对票据无因性的否定遭到了许多学者的批评和反对⑺。 第二种观点，绝对肯定论。该意见认为，我国现行《票据法》，肯定了票据无因性，《票据法》第10、11条的规定属于“宣示性”规定，并不否定票据无因性。宣示性规定仅具有引导功能，违反它并不直接发生票据法上的不利后果，故该条规定与票据无因性并不矛盾⑻。 第三种观点，有条件肯定论。该意见认为，《票据法》既未采纳绝对的票据无因主义，也未对其给予全盘否定，而只是要求没有交易关系不能有合法的票据关系，但有了交易关系，其是否合法有效，并不导致票据行为效力受影响，可见是有条件地承认了票据无因性原理⑼。 关于《票据法》是否确立了票据的无因性，人们意见至今仍不统一，仍然存在争论和分歧。不过，争论和分歧本身即表明《票据法》对票据的无因性规定的模糊不清。 （二）票据行政规章 笔者认为，与《票据法》不同，中国人民银行制定的有关票据的行政规章一直旗帜鲜明地否定票据的无因性，坚持将票据关系和原因关系联系在一起。 中国人民银行1988年12月19日印发的《银行结算办法》（现已废止）第14条第3款规定：“签发商业汇票必须以合法的商品交易为基础，禁止签发无商品交易的汇票”。上述规定典型地体现了票据有因性的立法思想。上述法条在多年内，曾经给我国的票据使用造成了许多混乱。 中国人民银行1997年12月1日颁布实行的《支付结算办法》的相关规定有所不同。该办法第83条规定：“银行承兑汇票的出票人或持票人向银行提示承兑时，银行的信贷部门负责按照有关规定和审批程序，对出票人的资格、资信、购销合同和汇票记载的内容进行认真审查”。第92条规定：“ 商业汇票的持票人向银行办理贴现必须具备下列条件：（1）在银行开立存款帐户的企业法人以及其他组织；（2）与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系； （3）提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。”第93条规定：“贴现、转贴现、再贴现时，应作为成转让背书，并提供贴现申请人与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。 ” 上述规定明确规定商业银行在承兑、贴现、转贴现、再贴现时要审查交易背景，同时也明确了银行审查的具体内容包括了对购销合同、增值税发票和商品发运单据的审查。 1999年3月4日中国人民银行颁布实施的《关于加强支付管理，保障银行和客户资金安全的通知》，再次强调商业银行应加强对支付资金的合法性和真实性的审查监督，通知再次要求商业银行在办理商业汇票承兑时要认真审查票据签发人与收款人是否签有经济合同，办理贴现时要认真审查贴现申请人与汇票签发人或其前手之间是否签有经济合同和有无交易的增值税发票和发运单据，并将增值税发票和发运单据复印留存⑽。 与中国人民银行的上述规定相对应，中国人民银行的各地分支行在对商业银行进行金融监管，一直重视对商业银行开展票据业务是否坚持贸易的真实背景的监管，并对“违规”商业银行进行行政处罚。 （三）票据司法解释 鉴于《票据法》对票据无因性的规定模糊不清，存在争论和分歧，长期以来，实践中在发生纠纷时，受现实利益的驱动，一方当事人往往主张票据具有无因性，另一方当事人则常常主张票据的有因性，司法机关在此问题上的立场摇摆不定，经常作出相互矛盾的判决，不断出现基于原因关系否定票据有效性的裁决。 2000年1月24日最高人民法院通过了《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》，该司法解释第14条规定：“票据债务人以票据法第10条，第21条的规定为由，对业已背书转让的持票人进行抗辩的，人民法院不予支持。” 在票据的无因性问地问题上取得了一定的进步，但仍未明确确立票据的无因性原则。 然而遗憾的是，上述司法解释生效后，法院在上述司法解释的适用上依然比较混乱，少数法院尤其是基层法院仍将票据关系和原因关系混为一谈，置有关规定于不顾违法基于原因关系冻结票据款项，甚至做出以原因关系否定票据关系的裁决，严重影响了票据的流通，阻碍了商业银行票据业务的发展。 三、我国现行票据立法（尤其使票据行政规章）存在的问题 孤立地根据《票据法》条文判断我国是否确立无因性原则难免有失片面。综合考虑我国票据立法（含法律、行政规章、司法解释等，下同），笔者认为，我国票据立法并未明确确立无因性原则，尤其是中国人民银行的票据行政规章更是与票据无因性的精神背道而驰。我国票据业务实践中更是严格坚持票据的有因性。在无因性问题上，我国票据立法在理论上是欠科学的，在实践中是有害的。 1、影响了票据的流通。根据票据行为的无因性原则，通常情况下，票据原因关系与票据关系是分离的，票据债务人不得以没有原因关系或原因关系无效为理由对抗善意持票人。但我国票据立法把票据原因关系扩大到整个票据行为领域中，其结果是各票据行为原因关系“捆绑”起来，失去了其独立性。当事人在签发、转让票据时就必须考虑其前手之间的基础关系，后手必须要求其前手对这些关系负举证责任，否则便不敢接受这种票据的。而在数个票据背书中，这种关系就显得尤为复杂，付款人所负注意义务更大，这样票据的流通功能就大大减弱，从根本上违反了票据立法的目的。 2、与各国公认的票据法理相背道而驰。各国公认的票据法理论认为，票据权利的产生、取得和转让而形成的票据债权与票据债务关系，必须与票据基础关系互相独立，形成两类不同的、互相分离的法律关系，它们应分别由不同的法律部门调整形成，即作为票据基础关系的交易关系和债权债务关系由票据法以外的其他法律来规范和调整；而形成票据权利和转让票据权利等等票据行为由独立的票据法来规范和调整。作为基础关系的交易关系和债权债务关系不应影响独立存在的票据关系的效力（直接当事人除外）。民法上的债权债务以基础关系的存在为前提，而票据法上则强调票据关系与基础关系的分离，不受基础关系制约。我国票据行政规章的规定是与上述各国公认的票据法理相背道而驰的。 3、影响了我国整个票据法体系的科学性。如上所述，票据的无因性，是票据理论的基础，并与其他票据理论一起共同构筑了完善的票据理论体系。而无因性的缺失无疑使我国整个票据法体系的科学性大打折扣。 4、赋予商业银行在票据业务中对交易的真实背景实质审查义务更是荒谬。 《票据法》并没有明确规定对承兑人在商业汇票承兑过程是否需要对交易关系、交易背景进行审查。虽然《支付结算办法》是中国人民银行制定的，仅仅是行政规章，其法律效力层次低于作为法律的《票据法》，但其却明确规定了商业银行在承兑时要审查交易背景的法定义务，所以商业银行在承兑时实际负担了审查其真实交易背景的义务。同时鉴于中国人民银行对商业银行开展票据业务是否坚持交易真实背景的严格监管和严厉处罚，商业银行在开展票据业务时审查交易的真实背景更是丝毫不敢有所懈怠，甚至连增殖税发票的日期都要审查、辨别。 笔者认为，赋予商业银行在票据业务中对交易的真实背景实质审查义务是荒谬的： （1）加大了商业银行办理票据业务的成本，也影响了商业银行办理票据业务的效率。为防范风险，商业银行在办理票据业务时不得不对票据的交易背景进行严格审查，进而避免办理没有真实交易背景的票据业务。为此商业银行在办理业务不得不通过审查商品购销合同、劳务合同、增值税发票和商品发运单据等证据来认定票据是否具有真实交易关系和债权债务关系，大大加大了商业银行办理票据业务的成本，也严重影响了商业银行办理票据业务的效率。 （2）要求商业银行审查交易的真实背景进行实质审查在技术上是不可能的。商业银行对贸易真实性的判断依据是合同和增值税发票的复印件，由于虚构贸易背景、虚签合同以及虚假增值税发票现象大量存在，商业银行又缺乏辨别其真伪的手段，银行在确认购销合同的真实性上存在技术上的审查困难（如对方当事人的公章是否真实，对方法定代表人或授权代理人的签名是否属实、双方的合同是否会得到履行等银行难以辨别和确认）。尤其是关联企业之间基于隐蔽、复杂、甚至虚假的关联交易向银行申请开票据时，贸易背景是否真实银行更是难以审查。此外，银行在审查了合同和增殖税发票的基础上开出票据后，合同是否履行、是全部履行还是部分履行，银行无法知悉，更谈不上确保企业严格按照合同全面履行。因此商业银行对真实贸易背景和真实商品交易难以确认。而在上述情况下，商业银行不得不承担双重风险：人民银行监管时的行政处罚风险和诉讼时被法院判决承担民事责任、遭受损失的风险。 （3）交易和结算方式的多样化、复杂化使商业银行在很多情况下无法审查合同和增值税发票的复印件。随着我国经济的发展，为追求交易的效率与安全，交易和结算方式日趋多样化、复杂化，许多交易无须签定书面合同，仅凭传真、电传、电话甚至口头意见一致就进行交易。不少交易是先付款后交货，需要先申请开出票据，然后才能取得增殖税发票；许多交易是分期付款，需多次申请开具票据，但增殖税发票却仅有一张，在此情况下，增殖税发票很难与合同、票据金额、日期完全一致。因此，在目前商业银行在票据业务中常常面临没有合同或增殖税发票可供审查的交易。 （4）审查交易的真实背景与商业银行的职能不相关。要求商业银行开展票据业务时严格审查票据的真实贸易背景，实质上是要求商业银行承担了防范票据诈骗、维护票据市场秩序的社会职能并负担为履行此职能而付出的成本，而商业银行作为金融企业，其宗旨应是利润最大化，要求商业银行过多地承担与自身经营无关、理应由有关国家机关（如公安机关等）承担的社会职能是不恰当的，为履行上述职能而付出的成本得不到任何回报更是有失公允。 （5）中国人民银行对商业银行开展票据业务是否有真实交易背景的监管及处罚与其监管职能不相适应。中国人民银行作为中央银行，承担着金融监管职能。但其监管职能的目的在于维护金融体系的安全与稳定，促进金融业开展公平竞争，保护投资者和存款人的利益。从国际情况来看，主要监管内容有金融机构的审批、流动性（清偿能力）监管、资本充足性监管、银行准备金监管、内部控制监管等。而中国人民银行对商业银行开展票据业务是否有真实交易背景的监管及处罚显然与其监管职能不相适应，也与国际金融监管惯例不相吻合。 四、确立票据无因性立法的迫切性 票据无因性作为现代票据法的基础原则，早已为国际社会所普遍承认。然而遗憾的是，票据无因性原则，尚未在我国的法律理论和票据业务实践中形成共识。我国是否应确立票据的无因性原则，人们意见依然不一。至今仍有部分同志认为，“在我国目前假冒伪劣产品屡见不鲜，商业欺诈、金融欺诈时有发生的社会背景下，强调票据无因性有害无利”，“票据属无因性证券的理论，虽曾在立法草案中出现，但已被立法机关否定，且与生效法律规定相悖，既不应再作不适当宣传，更不能在司法实践中应用⑾”。笔者认为，统一思想认识，尽早在票据立法明确确立票据无因性已是当务之急。 首先，中国改革开放的不断深入、与各国经济联系的日益密切客观上要求中国票据立法与国际接轨。从世界范围看，票据法在商事法中的国际性表现得最为突出。票据法中大多数规定属于技术性规范，其目的在于保障票据的流通，其中的一些规范已为各国立法共同采用。而这些共同性的东西正是国际经济活动与发展所遵守的共同准则，而国际经济发展的日益一体化迫切要求有共同的法律准则进行调整。而票据行为无因性正是一项经过各国票据法实践长时间检验的高度技术性规则，为各国普遍遵守，对国际间票据结算与支付产生着积极的作用。我国正在实行改革开放，与各国经济联系日益密切与广泛，尤其是随着中国加入WTO，这种联系会不断加强，因此理顺票据关系与基础关系的关系，确立票据行为的无因性，实现与国际票据立法的接轨，对于促进我国与他国的经济与贸易交往无疑具有深远的的意义。 其次，我国票据市场的迅猛发展和票据应用范围的日益广泛呼唤确立无因性原则。随着我国社会主义市场经济体制的确立和近年来我国经济的高速稳定持续增长，我国票据市场得到了迅猛发展，票据应用范围也日益广泛，贸易结算票据化趋势日益加强，票据功能也由单一的结算工具向支付、信用、结算、融资等多功能演变。而票据的无因性是现代票据法的灵魂，是现代票据法的基本立法原则。将票据关系和原因关系不加区分的立法模式已严重阻碍了票据市场的发展，与国内经济形势不相适应。在此背景下，确立票据的无因性，加快票据流通，提高资金流转速度，促进经济发展日益迫切。 再次，商业银行票据业务的实践迫切呼唤我国票据法中确立无因性原则。票据业务对于商业银行而言，有利于改善银行资产结构、增加资产收益，增加银行资产的安全性、流动性和效益性。票据业务已成为商业银行新的利润增长点。国内不少商业银行都开始重视票据业务发展，工商银行、光大银行、深圳发展银行、华夏银行、中信实业银行等银行均加强了对票据业务的组织管理，纷纷成立专门的票据业务部或票据中心。但商业银行票据业务的发展均是建立在票据的流通性基础之上的。而票据的流通与票据的无因性密切相关。而在目前的情况下，由于立法（尤其是票据行政规章）中没有确立票据无因性，加上中国人民银行对商业银行开展票据业务是否坚持贸易真实背景能够的严格监管和对违轨者的严厉处罚， 票据的流通性受到严重阻碍，严重影响了商业银行票据业务的发展。因此，商业银行票据业务的实践迫切呼唤我国票据法中确立无因性原则。 最后，防范商业欺诈、金融欺诈不是否认票据无因性的充分理由。如上所述，票据关系必须与票据基础关系互相独立，形成两类不同的、互相分离的法律关系，它们分别由不同的法律部门调整形成，即作为票据基础关系的交易关系和债权债务关系，由票据法以外的其他法律来规范和调整；而票据关系由独立的票据法来规范和调整。如果票据当事人在票据活动中违反了民事法律、行政法律或刑事法律，违法当事人应根据相应的法律承担这些责任，但是违法票据当事人承担这些责任并不排斥当事人按票据法的规定承担票据责任，因为票据关系与票据基础关系是分离的。此外，相对于绝大多数正常票据业务量而言，存在商业欺诈、金融欺诈背景的票据毕竟是少数，是个别现象，因少数、个别非正常票据业务而否认票据的无因性，加大绝大多数正常票据业务的成本，影响绝大多数正常票据的流通，无异于因噎废食，得不偿失，也无异于倒脏水时将孩子和脏水一起倒掉。更何况这少数、个别非正常票据业务可以通过司法机关加大打击力度而逐步得到有效遏制。
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我国目前减刑中存在的问题和对策_法律论文
我国目前减刑中存在的问题和对策_法律论文 我国刑法中的减刑制度，是惩办与宽大相结合的刑事政策的具体体现，是我国同刑事犯罪作斗争的重要经验。然而，据最高人民检察院统计反映，自今年全国检察机关开展减刑专项检查活动以来，发现违法减刑13961人，纠正4331人。为杜绝违法减刑，促进罪犯积极改造，悔过自新，减少监管工作难度。笔者认为，查找减刑中存在的问题以及解决问题的对策是一剂好的药方。 一、减刑中存在的问题 （一）部分案件法律文书内容过于简单，个别案件材料不全 由于案件数量过多，为减少减刑工作中不必要的重复劳作，几个相关的业务庭均制作了合议笔录、结案报告、审批表等制式文件，在一定程度上加快了办案进度。但是，有些案件的法律文书内容过于简单，如没有记录呈请减刑的罪犯是否在一线劳作、法院改变监狱意见的理由、上一次减刑的时间等与减刑有关的重要内容；有的合议笔录简单到只记载承办人的减刑意见，对于承办人提出减刑的理由以及合议庭其他成员同意或不同意承办人意见的根据只字不提，甚至连合议庭意见不统一的情况也未能体现。这些问题的存在，使得案卷本身无法反映出案件审理工作的全貌。有的减刑案件合议笔录的字迹很难辨认，对于审判员发表的是什么意见，不能一目了然看出来，要靠推敲和猜想；也有个别案件，因工作疏忽，案件材料不全，存在没有呈批表，该由庭长审批的庭长没有签字，案件做撤卷处理而合议笔录却未反映等现象。 （二）个别案件的减刑超过地方法规的减刑幅度 通过调研发现，存在减刑案件呈报减刑的意见明显超过了地方法规有关减刑幅度的规定，而承办法院均按照监狱意见予以减刑，与地方法规存在冲突。并且地方法规本身存在自相矛盾性，既不利于实际操作，也不利于维护法律尊严。 有些案件，未能准确适用地方法规中关于剩余刑的规定。 （三）根据地方法规的规定，对于余刑在两年以下的罪犯，具有突出悔改表现、立功表现或有其他特殊情况的可一次减去余刑，但罪犯实际执行的刑期不能少于原判刑期的二分之一。这样做，既符合减刑工作的总体精神，又有利于减轻罪犯羁押场所的压力。但是有的法院对于减刑条件的理解过于机械，对服刑时间较长监狱报减余刑的罪犯，特别是余刑仅剩几个月的罪犯，没有裁定减去余刑，而是留下尾巴，没有给监管部门缓解压力，忽视了审判工作的社会效果。 （四）现行刑法对于减刑的规定比较原则。因此，各省、自治区、直辖市根据各地情况，制定出各自的细则、实施意见、通知等。各不相同，实质是在地方上，正是这些地方法规真正起着决定作用。尽管最高人民法院《关于减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》是全国统一的法律，也是比较原则。为了确实使减刑制度得以有效正确统一地实施，实践部门亟待全国统一的，可行的实施细则制定、颁行。 （五）减刑审批权和适用程序受到质疑 “了解情况的无权做决定，不了解情况的有决定权”这是实际工作者对减刑工作由监狱负责监管改造，却只有申报权，而法院基本不掌握实际情况，却规定细则、比例、有减刑审批权的一句总结语。罪犯服刑监狱对无期徒刑的减刑建议，在报请本省、自治区、直辖市监狱管理机关同意后，才提请相应的人民法院审核裁定。 （六）被减刑人员在减刑以后的监督和制约脱节 减刑之后尚有余刑者，如果出现不符合减刑条件的，无法撤销先前的减刑裁定；减刑之后没有余刑，出狱后，如果出现不符合减刑条件的情况，亦无法撤销先前的减刑裁定，收监执行。 （七）把减刑办成“轮流坐庄”制 部分监狱通行也将减刑承报办成“轮流坐庄”，是因为符合刑法规定的减刑条件，但地方法规人为限制了减刑比例，对够条件但又在比例之外的罪犯，只好排队减刑，违背了减刑本质，导致罪犯产生错误的想法与认识，严重降低减刑的质量。 （八）地方法规人为规定减刑比例普遍和突出，比如20%或30%，严重阻挠了刑法关于减刑的立法精神的实施。 九）在监狱法实施过程中，有些地方存在监狱向人民法院交裁定书成本费，法院要求监狱承担裁定书打印费用的情况。这种没有法律依据的做法，与我国司法经费的财政保障体制不相符合。 （十）申诉与减刑问题，保外就医、监外执行与减刑问题 刑法规定减刑条件为悔改表现，而申诉是法律赋予罪犯对有罪判决不服时请求重新审判的权利。罪犯申诉表明其不认罪不服法，但对申诉的罪犯不予减刑，违背保护罪犯基本权利的原则。 监外执行与保外就医的罪犯是否适用减刑，也是争议问题。 二、解决减刑中存在的问题对策 减刑是刑罚执行制度的一个重要组成部分。减刑工作开展的好坏，不仅关系到监狱部门的工作，而且还涉及到我国执行制度的法制建设问题；不仅关系到现实的方面，而且更重要的是关系到刑罚目的的实现。从目前的情况来看，我国的减刑工作需要得到更进一步的重视，迫切需要在理论研究、立法的司法各个环节加以科学化和规范化。 （一）应本着现代刑事政策重视行刑、注重刑罚效益、刑罚公正和罪犯回归社会的精神的趋向，从整体上摒弃人为规定的减刑率，依法适用减刑。应当严格按照刑法的立法原意，建立合法有效的激励机制，促使罪犯健康回归社会，促进刑事司法工作向科学化、国际化的水平发展。 （二）在执行新刑法对罪犯适用减刑的规定的工作中，应在征求全国各省建议的前提下，由全国人大立法、细化《最高法院〈关于减刑规定〉》，应快制定出符合中国实际的、可操作的、符合立法精神的统一的减刑实施细则，积极落实对罪犯的减刑工作，消除司法不统一所带来的消极影响。 （三）根据调查，从被减刑者与刑满释放后重新违法犯罪的情况来分析，近几年已获减刑的罪犯的重新犯罪率，低于刑满释放人民的重新犯罪率，因此法院、监狱以及监管部门需要更新观念，不能以偏概全，因担心极个别人可能出问题而影响整个工作的正常进行。解放思想，在严格执法基础上，应当充分发挥减刑的作用。 （四）加强减刑的个别化处遇。对在改造中有重大立功表现，属老弱病残范围内，丧失再危害社会能力等的，应考虑特殊情况，本着立法精神，适当放宽考虑办理减刑。对其放宽期限和程序等变通性适用法律系统明确规制。 对未成年犯罪的减刑，在掌握标准上可比照成年犯依法适度放宽。未成年犯认罪服法，遵守罪犯改造行为规范，积极参与学习，完成一定劳动任务的，即可以视为确有悔罪表现予以减刑，其减刑幅度可以适当放宽，间隔时间可以相应缩短。 对罪行严重的罪犯，犯罪集团的首要分子、主犯、累犯的减刑，主要是根据他们的改造表现，同时也要考虑原判决的情况，应当特别慎重，严格掌握。 （五）取消对减刑率的地方规定。有的地方法院明确规定减刑的比率，如规定减刑的比例为20%—30%.对此，应当严格依法办事，而不应规定减刑的具体数量或比例，限制减刑的依法落实，抛弃“行刑人治”的负面影响。 （六）对刑法关于减刑的规定，应当坚持刑罚个别化的观点，特殊情况特殊对待。在新时期暴力犯罪猛增、监狱在押犯爆满的严峻形势下，如果坚持片面的或绝对化的观点，不仅对罪犯的改造效果、罪犯对现行法律的认识，还是对于监狱的监管改造以及安全工作都会带来消极的影响。 根据现代刑事政策，法律对犯罪人处以刑罚，并非出于报应，目的在于矫治罪犯，使其回归社会，以达到特殊预防目的。既然已经确认被减刑者确有悔改，释放后不致再危害社会，以无期徒刑为例，从法理上讲，既然被判处无期徒刑，被判刑人就应当被终身监禁；然而在实践中被判处无期徒刑，绝少有实际执行终身监禁的，一般都被减刑。如此规定当前所倡导的积极采用减刑及其它非监禁刑，有效促使被判刑人悔过自新、顺利实现再社会化的世界发展趋势相符合。 对于罪犯减刑应考虑规定适当的考验期并且规定若干原则和标准，划定相应的期限，如三至六年，或六到九年，或者就是没有执行完毕的刑期作为减刑的考验期。我国假释考验期、国外减刑考验期的规定都可以借鉴。 （七）建议增加规定，对于被减刑的犯罪分子，在减刑考验期限内，由公安机关予以监督。对此，在办理罪犯减刑工作中，具体操作时不需要事先征求被减刑者所在地公安机关意见，但应当向公安机关提供及时、准确、全面的信息。对被减刑者在减刑考验期进行帮教和监管工作，是公安机关的法定职责。综合考虑，不能以公安机关能否监督作为减刑的先决条件之一，这样会严重影响减刑的办理，也会束缚监狱管理机关的手脚。在客观上公安机关一票否决制，干涉了人民法院的审判权。因此，在办理减刑案件的过程中，不必事先征求公安机关意见，但要明确其监督帮教职责。 （八）加强对被减刑者的监督。对于罪犯在减刑考验期内是否再对社会产生危害，不仅要由公安机关进行监督。而且要有一定的经济担保，应有担保人进行担保，将监督和帮教工作落实到人，一旦失控，担保人应负相应的法律责任。通过担保人的连带责任，促使落实减刑期间的监督工作。 （九）迫切需要建立减刑专业监督官队伍。我国目前的刑罚执行存在割裂和混乱的现象，导致衔接和协调不力，而且，对立统一的刑罚执行体系，在司法干警和司法助理员队伍的基础上建立专业的减刑专业监督官队伍，对减刑的罪犯进行有效的监督考察。与此同时，还应当通过立法明确考察期间监督官和罪犯的权利义务。此外，应当根据预防犯罪和罪犯回归社会的需要建立社会工作者队伍，并加强对社会工作者的培训和支持。 （十）法院及执法部门领导应改变观念，多领会法律的立法原意、精神本质，树立严格依法办案的思想；同时了解个案具体情形，具体案情具体分析。第一线执法人员的素质和执行观念、执行水准决定执行结果能否忠实立法精神、并且能否符合法律的范围内，适度灵活。 （十一）改革减刑审批权。刑法第79条，刑事诉讼法第221条均规定，减刑由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定。在司法实践中，法院被动地接受监狱部门报送的关于减刑的书面材料，组成合议庭进行审理，很少主动去监狱实地了解待减刑罪犯的具体情况。 这种程序的弊端显而易见。第一法院所作的裁定主要根据监狱提请报送的书面材料，这种“书面审”大都没有了解和结合罪犯在监狱的实际表现及具体情况。影响对罪犯人身危险性的判断和监督措施的落实；第二，法院与监狱部门之间配合的脱节直接影响减刑的贯彻落实，关系到改造质量和罪犯人权的保障；第三，地方法院内部也存在一些限制规定，例如规定一定的减刑率，限制了减刑的适用，使真正得到改造、确有悔罪表现、减刑后不致再危害社会的罪犯无法通过减刑而很好地回归社会；第四，有些法院不仅怕减刑后出现问题担责任，而且有的法院未将办理减刑案件的数量计入每年办案的工作量，影响办案人员的积极性，对减刑案件的态度处于消极态度。 对此，监狱行使减刑权并未对法院独立审判权构成侵权；赋予监狱减刑权，有利于程序简化，强化监狱监管职能，有效激励罪犯改造；国外许多国家规定监狱具有减刑权值得借鉴。 鉴于目前减刑审批制度的种种弊端，建议借鉴国外做法，改革我国现行减刑审批权。具体在司法部门内设立减刑审批机构，机构人员由法官、检察官、公安和司法部门的代表、律师、有关专家及相关人员组成。 （十二）严格依法办案，提高诉讼效率。刑事诉讼法第222条、监狱法第30条均规定人民法院应当自收到减刑建议书之日起一个月内予以审核裁定，案情复杂或者情况特殊的可以延长一个月。但是，在实践中减刑案件的办理往往久拖不决。 减刑的及时性是发挥减刑激励机制的一个重要条件，也是严格执法、保障人权的重要体现。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时就越是公正和有益。”减刑亦是如此，迟到的正义即非义。价值、公正与效率并重。减刑建议审核期间罪犯的思想高度关注人民法院裁定的结果，如果超过法定裁定期限，不仅会给罪犯本人思想情绪带来波动，同时会影响多数罪犯的改造积极性，不利于维护国家行刑司法的严肃性与权威性，也不符合法律规范。 对此，必须严格人民法院审批减刑案件的期限，建立相应的责任追究制度。 （十三）减刑确定后，裁定书应当即时送达。送达前，发现减刑的事实有出入或者罪犯有违纪、犯罪行为，可能影响减刑的，应当暂停宣告，进行复议。 （十四）改革减刑案件的审理方式。人民法院对减刑案件的审理应当公开进行，改变目前法院书面审理的模式。 公开审理减刑案件不仅有利于正确贯彻我国刑事诉讼法的基本原则，而且还可以在深层次上促进刑罚目的实现。2000年1月28日，河南省开封市中级别人民法院审判监督庭在河南省第一监狱公开审理了3起减刑、假释案件。河南省一监近千名在押人员旁听了此次审理。这是该法院首次在减刑、假释案件审理中适用公开开庭的形式。据该院副院长平艳明介绍，过去法院对减刑、假释案件审理均采用由执行机关呈报，法院进行书面审理的模式。由于透明度不高，社会上流传许多关于减刑、假释裁定有失公正的说法，这说明旧的模式已不再适合当天工作的需要。这一事例说明，对减刑案件进行公开审理不仅可以消除社会误解，促进服刑人员的改造，而且还可以保障公正执法，排除外来干忧。同时，公开审理本身就是一种有效的社会主义法制教育形式。 （十五）完善减刑的撤消制度，保证减刑质量。我国刑法和刑事诉讼法、监狱法对于减刑的适用规定较多，但对于减刑撤消的程序、被减刑者的诉讼权利尚缺乏具体的规定。这既是减刑制度的一个缺陷，也不利于罪犯人权的保障。 根据我国刑法规定：“被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。”把减刑分为可减和必减形式，有其明确的法律用意；为确实保障减刑质量，防备可减风险，建议设置减刑的撤消程序。可减的适用是司法机关以罪犯服刑表现为悔罪或者立功为根据的，这在行刑阶段是唯一可行的做法。运用刑法连续性缩减，引导罪犯的良好社会行为，贯彻了行刑预后思想。必减是法律的硬性要求，可减是选择性法律行为，那么可减的适用就可以考虑有条件地撤消或局部更改。比如罪犯在减刑后法定期间内严重违规或犯罪的，足以表现罪犯确无悔改，或者减刑依据没能真实反映罪犯悔改程度，针对此，合理运用刑罚并适当加以变化，会使法律适用更加严谨。对减刑的撤消，国外有明确的法律规定可供借鉴；法国刑事诉讼法第721条规定：“在给予减刑的年度时，被关押的罪犯具有不良的行为，在征求了刑罚实施委员会的意见后，刑罚执行法官可以全部或部分恢复被减掉的刑期”。 另一建议采取“减刑合同制”——罪犯达到法律所规定的减刑条件的，监狱按规定给予呈报，人民法院在宣判裁定的同时，附带合同，倘若罪犯违反合同的规定，则监狱有权建议取消其所减刑期，从取消之日起合并执行原来未执行完毕刑期的一种制度。对监狱而言，实质是为监狱增加撤消罪犯减刑的建议权。 在我国可减刑设置相关救济性程序有其积极意义。具体设计：（1）根据5年至10年徒刑犯的不同减刑间隔期，把减刑宣告后的3个月至半年定为减刑考察。在此期限内司法机关有权依法撤消或变更可减范围内的减刑裁定。（2）可减措施不宜在罪犯接近释放时适用，应当考虑为行刑机关留足减刑考察期。（3）撤消减刑的条件是罪犯有严重违规和犯罪行为，引起变更减刑的根据为该犯在季度考核中综合得分低于罪犯分数的平均标准。（4）在减刑实际操作中，撤销可减裁定可侧重于5年以下的短刑犯，变更可减裁定的做法侧重于长刑犯，以此形成法律缓冲。 （十六）改进现有百分考核的计分方式，改变用数据反映绝对公正或者作为评定罪犯悔罪表现的唯一标准；应通过对数据的合理理解和运用，反映相对的公正，作为罪犯悔罪的主要评定体系，建议考虑采取多种考核方式，在一定量化的基本之上，行刑机关保留综合评定的权利，是防止减刑考核形式化的有效措施。 （十七）从理论上分析，申诉不减刑是成立的。罪犯是否认罪服法是其权利，申诉是法律赋予其权利正当行使的方式，并且无悔罪有立功行为者不影响减刑。 刑事法倾向于对罪犯申诉权的保护，在减刑条件上作了重大让步。最高人民法院作出司法解释：“对罪犯在刑罚执行期间提出申诉的，应依法保护其申诉权利。对罪犯申诉应当具体情况具体分析，不应当一概认为是不认罪服法。” 把减刑与申诉彼此分开，作为互无关联的两个制度加以考虑。对申诉中的罪犯不予减刑，是因为其在申诉的同时，有公开抗拒改造、严重违规行为，构成其他事实依据；或罪犯在申诉中诬陷、诽谤他人，经查证属实，构成其他事实依据，都不是因为申诉本身。因此，申诉与减刑并不矛盾。 （十八）有期徒刑的罪犯因法定原因监外执行或保外就医，变更了刑罚执行方式，未改变刑罚实质内容，因此，监狱对其中符合法定条件的罪犯可以适用减刑。不同之处是，根据监狱法的规定，有期徒刑的减刑是监狱具有减刑建议权，而监外执行的罪犯主要是由公安部门监督管理，针对这一程序变化，立法及司法解释应作相应规定。这是减刑制度亟待完善的问题。 （十九）减刑制度应逐步与联合国的规范接轨。例如，《东京规则》规定：“应力求在罪犯的个人权利与受害者的权利和社会对于公共安全和预防犯罪的关注之间达到妥善的平衡”。我国的减刑制度在此方面仍有一定的缺陷，应当在考虑社会安全、罪犯改造的同时，“考虑受害者的利益的征求受害者的意见”。 （二十）各执法环节应当紧密配合，理顺工作程序，避免互相扯皮，促进减刑工作的正常开展。该项工作的正常开展，必须给监狱的监督改造的罪犯教育工作带来积极的影响，为有利地促进监管秩序稳定和罪犯改造工作发挥其应用的功用。
