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协议放弃抚养费的例外情况之我见_法律论文
协议放弃抚养费的例外情况之我见_法律论文 在法院审理离婚案件的过程中，常常会遇到男女双方协议一方放弃要求另一方给付子女抚养费的情况。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第10条的规定：“父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚育费。”父母作为子女的法定代理人，有保护和教育未成年子女的权利和义务，在离婚时，在不损害子女的财产利益的前提下，父母双方可以协议子女随一方生活并由抚养方负担子女全部抚养费，这种协议应当准许。但也有如下两种例外情况：一、法院对此种协议可以公力干预。因为放弃抚养费的协议对社会的公序良俗有重大影响，出于对未成年人或不能独立生活的子女的保护，法院在处理子女抚养问题时，应充分考虑负担子女全部抚养费的经济条件，如果其经济条件不是十分优裕，不能保证子女幸福生活、健康成长，法院对此种协议可以公力干预。最高院解释还规定：“但经查实，抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。”法院可以依职权对上述协议进行审查，如果抚养方的抚养能力明显不能保障子女所需费用，影响子女健康成长的，不予准许。 二、子女在必要时仍可以向不给付抚养费的一方要求给付抚育费。对离婚案件中放弃抚养费的协议不但规定可以公力干预，而且在发生特殊情况时，根据我国《婚姻法》第三十七条第二款的规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”也就是说，父母双方在离婚时作出放弃一方给付子女抚养费的协议后，子女在必要时仍可以向不给付抚养费的一方要求给付。 离婚时，放弃抚养费的协议实际上是一个由父母一方基于亲权行使代理子女进行财产管理的权利而作出的合同，这个合同抛弃了该子女的要求父或母其中一方给付抚养费的财产权利，其成立的前提是保证未成年子女或不能独立生活的子女的生活幸福，至少不能对其应有权利进行损害。根据各国立法实践，亲权包括对子女的身上监护和财产管理，父母作为未成年子女的法定代理人，其代理子女，原则上限于财产法上的行为，而不及于身份上的行为，因为身份行为不容代理，我国《民法通则》规定，“无民事行为能力的子女只能由他的法定代理人代理民事活动，限制民事行为能力的子女只能进行相应的民事活动，其他由法定代理人代理或须代理人同意。”也只是指财产方面而言。我国《婚姻法》第三十六条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离异而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。”亲子关系是法律明确规定的不得为权利人所处分的法律关系，不得为权利人所抛弃。离婚后，父母双方之间的婚姻关系解除，但与子女的亲子关系并未解除，父母仍应承担对子女的抚养教育的义务。故子女仍可以在必要时超出此协议要求父母任何一方给付抚养费。 当然，子女在行使此项权利时也有一定的限制，最高院子女抚养问题的解释第18条规定，子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。1、原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；2、因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；3、有其他正当理由应当增加的。以上条件应以父或母有给付能力为前提。
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未成年人所生子女监护权问题及其他_法律论文
未成年人所生子女监护权问题及其他_法律论文 英国未成年人生育率居欧洲首位。最年轻的父亲12岁，一位17岁的女孩已经是三个孩子的母亲，也有28岁就当上祖母的报道；韩国有一部反映未成年人怀孕的电影，曾引起轰动；2003年中国重庆发生12岁少女产下一婴儿，因无力抚养而将监护权转移给当地福利机构的案件；2004年，上海南汇区人民法院审理了未婚成年爸爸向14岁少女妈妈追讨儿子抚养费的案件；美国国会2005年4月27日刚刚通过了《儿童州际堕胎通知法案》，等等。这一切说明，未成年人怀孕在国内外已经是一个不可回避的社会问题，也引起了许多国家法律的修改和完善。 当这一幕发生就在自己身边，作为法律工作者，我还是感到震撼。 案情介绍 据《新京报》2005年3月12日报道，北京一位年仅14岁的女学生被学校发现身体异常，经家长带到医院检查，发现该女孩已经怀孕足月。医院方面对女孩如何治疗，未见后续报道。 按照我国刑法规定，与不满14岁的女性发生性关系，无论女孩自愿与否，男方都构成强奸罪。强奸女孩的犯罪嫌疑人必将面临法律的严惩。 争议焦点 无论怀孕少女引产还是分娩，这个案件都涉及伦理、社会、卫生、法律等等许多问题，如性犯罪的受害者怀孕，受害人有无权利终止妊娠？医院为怀孕足月者引产是否违法？未成年人所生子女的监护权归属及政府对此类人群的救济方式和途径等等。回答这些问题，需要综合运用民法、行政法、刑法等多个部门法律，因很多领域过去鲜有涉及，引发了笔者作为法律工作者对我国现行法律制度的深刻思考。 本文将一一探讨这些问题，试图在法律和制度上阐述未成年人怀孕及所生子女抚养的问题。 性犯罪的受害者怀孕，受害人有无权利终止妊娠？ 中国《妇女权益保障法》第四十七条规定，妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。可见，在中国生育权属于妇女。对于婚内或婚外的怀孕，妇女都有权自行决定终止妊娠。《中华人民共和国母婴保健法》第十九条规定，依照本法规定施行终止妊娠或者结扎手术，应当经本人同意，并签署意见。本人无行为能力的，应当经其监护人同意，并签署意见。 医院为怀孕足月者引产是否违法？ 西方国家由于历史和宗教的原因，曾经是禁止堕胎的。上个世纪六十年代末才有条件地允许堕胎。英国1967年堕胎法规定，注册医师为怀孕不超过 24周的孕妇做终止妊娠的手术不是犯罪。美国是通过判例确立了有条件堕胎的法律制度，妊娠最初三个月内终止妊娠可由孕妇自行决定（无须丈夫同意）；妊娠 28周胎儿离开母体可以独立生存后，除非为保全孕妇的生命健康不得终止妊娠。近年来，由于西方保护人权的观念对我国的影响，我国经济发达、对外交往频繁地区的上海、北京的医院一般都不给怀孕足月的孕妇做引产手术。 《知音》杂志2004年第18期刊载的《14岁女孩儿做妈妈难倒上海两家人》一文，报道在发现13岁半的女孩怀孕时，双方家长曾带女孩到上海南汇医院要求引产。但医院检查后发现女孩已经怀孕八个月，以引产下来的孩子是条活生生的生命，不能杀死，否则就是犯罪为由，拒绝引产。无奈，少女生下了孩子，成了妈妈。那么，为怀孕足月者引产是否违反中国法律？ 我国法律禁止选择性别的人工终止妊娠。从事选择性别的人工终止妊娠是违法行为，除此之外，为怀孕足月者引产，不违反法律的禁止性规定。通常，只要孕妇提出终止妊娠而无禁忌症，医院就会做终止妊娠的手术。关于终止妊娠的时间条件，根据1984年2月1日卫生部、国家计生委联合发布的《节育手术常规》规定，人工流产适应症是妊娠十周以内要求终止妊娠而无禁忌症者，钳刮术应妊娠在10—14周以内要求终止妊娠而无禁忌症者。中期妊娠引产的适应症是凡妊娠在14－27周要求终止妊娠者。对于妊娠超过27周的引产，法律没有禁止性规定，也没有相应的处罚。在国外医学界，超过24周（怀孕的第二个三个月）的引产称为晚期妊娠引产，在我国，妊娠27周内引产是中期引产，27周以上为晚期引产。晚期引产在医疗实践和司法实践中都不乏先例。 人民法院网最近报道了一起四川省泸县人民法院审理的因医院为怀孕9个多月的孕妇引产引出活婴引发的医疗事故损害赔偿案件。法院判决医院在为孕妇周某引产时所实施的医疗行为不存在医疗过错，但给已娩出的活体婴儿注射“来苏尔”存在过错。这个案例说明，为怀孕足月的孕妇引产不违反中国法律。 医院给怀孕足月的孕妇引产，引出的应当是死婴。但由于医学的复杂性和个体的差异性，也不能排除医院在首先保证孕妇生命安全的前提下，按照医疗安全规范使用引产药物和剂量，足月胎儿引出时有存活的可能。对于意外出现的活婴，医院不应再采取剥夺婴儿生命的任何措施，否则就是违法甚至犯罪。 未成年人所生子女的监护权 随着婴儿的诞生，如何让无辜的婴儿象其他孩子一样无忧无虑幸福快乐地成长成为人们关注的焦点。福利院愿意抚养婴儿，待条件成熟时将婴儿送养给愿意收养的家庭，让婴儿的成长过程摆脱阴影。由于人们对法律的误解，实践中并不能很好地利用现行法律规定，走了很多弯路。 2003年9月8日，重庆合川市人民法院受理了一起原告李芬和龚贤淑（12岁妈妈的养父母）诉被告梅梅（化名，12岁妈妈）、李志足（婴儿生父亲）、李瀛洲（李志足的父亲，因强奸梅梅被判6年有期徒刑）、第三人涪陵区社会福利院的案件，原告请求法院确认梅梅丧失对婴儿的监护权；终身剥夺李志足、李瀛洲对婴儿的监护权；确认李芬和龚贤淑不宜担任婴儿监护人；另行指定涪陵区社会福利院为婴儿监护人。最终在法院工作下，李志足、李瀛洲书面同意放弃对婴儿的监护权，原告撤诉后，李芬、龚贤淑、梅梅与涪陵区社会福利院达成转移监护权的协议，将婴儿送交福利院抚养，福利院有权将婴儿送交他人收养 . 这个案件原告的诉讼请求本身就存在法律问题。首先，未成年妈妈作为未成年人，依法就不是婴儿的监护人，谈不到丧失监护权的问题；婴儿的父亲、祖父，虽然是罪犯，因客观条件不能履行监护职责，也不能因为强奸罪而被剥夺监护权，法律上也没有所谓剥夺监护权的概念，应为依法撤销监护资格；社会福利院也不属于法律规定可以被指定作为监护人的范围。其实，这本应是一个由法院指定监护人的案件。而指定监护人的案件是人民法院按照特别程序审理的案件，在实践中并不显见。这个案件最终的处理结果也是在法律上有瑕疵的。因为中国法律上没有转移监护权的概念，只有监护职责的委托。 谁是未成年人所生子女的监护人？ 根据民法通则第十六条，“未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人： （一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。 没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。“ 本案在确认婴儿的监护人时，首先考虑婴儿的父亲、母亲，但因为婴儿的父亲在监狱服刑，系没有监护能力，不能担任监护人；婴儿的母亲未成年，系限制行为能力人，也没有监护能力，不能担任监护人。其次，应该考虑按照民法通则第十六条第二款的顺序确定监护人。在第一顺序的监护人中婴儿的外祖父母有可能是合适的人选。但外祖父母以没有经济能力抚养婴儿为由拒绝担任监护人。 此时，能否直接适用民法通则第十六条第四款，由民政部门来担任监护人呢？ 笔者认为，民法通则第十六条第四款规定由民政部门来担任监护人的前提是没有民法通则第十六条第一款、第二款规定的监护人时，并且在北京，还要具备《北京市未成年人保护条例》第十五条 规定的必要充分条件才能由民政部门来担任监护人。 如何判断有监护资格的人是否具有监护能力？ 根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条规定，认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。一般说来，少女妈妈多生活在不健全的家庭，或父母离异，或家庭贫困。所以，没有经济能力抚养婴儿往往成为其自称没有监护能力的理由。 我国现在的社会救助体系，包括给生活贫困的人最低生活保障的制度。社会上申请最低生活保障的人很多，但从来没有听说申请低保的家庭都把自己的孩子交给福利机构或民政部门抚养的。如果婴儿的外祖父母没有想摆脱（甚至遗弃）婴儿的想法，他们完全可以申请最低生活保障，就是生活再苦再穷也能把婴儿抚养成人。因此，笔者认为多数少女妈妈的父母不是因为没有经济能力不能担当婴儿的监护人，而是他们不愿意担任婴儿的监护人。他们真实的想法是，因少女妈妈系遭受性侵犯才怀孕，少女妈妈及其家人有强烈的耻辱感，希望早日摆脱罪恶的阴影，摆脱怀孕的阴影，让少女妈妈和婴儿都有正常人的生活。出于这种心理，他们不愿意担任婴儿的监护人，希望婴儿远离他们的生活。 在婴儿的外祖父母具有监护能力却不愿意承担监护职责的情况下，不适用民法通则第十六条第四款，即民政部门不能直接担任婴儿的监护人。 处理方法 第一种，国内外通行的做法是由未成年妈妈与其监护人共同抚养婴儿，经济困难的可以向政府申请救助金。对于未成年母亲应区别对待，对因遭受性侵犯怀孕的未成年母亲，政府和有关部门应给予更多的人性化关怀和救济措施。建议提高对此类家庭的救济金额。 第二种，由其他人依法收养婴儿，但婴儿父母双方均为未成年人的除外。如果婴儿的父母都是未成年人，在未成年父母成年前，收养该婴儿的行为无效。（见中华人民共和国收养法第十二条） 第三种，委托监护。 在现行法律制度下，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第22条规定，监护人可以将监护职责部分或全部委托给他人。笔者认为，婴儿的外祖父母作为婴儿和未成年妈妈共同的监护人，可以在征得婴儿生父书面同意后，与愿意抚养婴儿的个人或社会福利院签订委托合同，将监护职责全部委托他人。合同中可以约定，被委托人经委托人授权，代为抚养婴儿，代为寻找收养婴儿的合适人选，待条件成熟后促成委托人依法将婴儿送养或依法收养婴儿；监护过程中支出的费用负担等等。 婴儿的生母成年后，有经济能力，如果该婴儿未被他人收养，则其有权利主张对孩子的抚养权；如果孩子已经被他人收养，则无权主张其对孩子的抚养权。 福利院也不能直接作为送养人将孩子交他人收养。根据《中国公民收养子女登记办法》，社会福利机构抚养的必须是查找不到生父母的弃婴、儿童和孤儿，而社会福利机构作为送养人送养的也必须是查找不到生父母的弃婴、儿童和孤儿，并应当提交弃婴、儿童进入社会福利机构的原始记录，公安机关出具的捡拾弃婴、儿童报案的证明，或者孤儿的生父母死亡或者宣告死亡的证明。 因此，福利院只能依法促成委托人将孩子送养。 第四种，在法定监护人不履行监护职责时，民政部门可以依照民法通则第十八条，申请法院撤销监护人资格。 结束语 少女妈妈的遭遇是不幸的，然而她们又是幸运的。当不幸降临的时候，政府和相关组织、机构并没有坐视不管，而是积极行动起来，行使着社会公益的职责。少女遭受性侵害后所生婴儿的生命源于罪恶，然而，婴儿自身却是无辜的。那么多相干的和不相干的人们，都在为他/她的幸福而忙碌着。愿我国的法律制度更完善，给遭遇不幸的未成年人一个幸福、稳定的将来。这是法律工作者沉重的心愿。祝福女孩和婴儿的未来！
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学校对未成年学生监护责任的认定_法律论文
学校对未成年学生监护责任的认定_法律论文 学校对未成年学生在校期间是否承担监护责任，一直是法律界和教育界争论的问题之一。究其原因主要在于：一是学生在校期间的伤害事故屡有发生，而一旦追究责任，则学校、致害人和受害人各执一词；二是我国法律这方面的规定尚不完善，由此导致实践中人们对这个问题的理解不一致，司法实践中遇到此类案件，在适用法律时只能很原则，难以使当事人心服口服。 一、未成年学生在校期间监护责任的争论 我国现行法律法规对于未成年学生在校期间学校是否负有监护责任，没有明确规定，法学界学者对学校应承担何种责任问题的广泛关注，并形成了以下三种观点： （一）第一种观点，学校应承担在校未成年学生的监护责任 此种观点认为，父母、配偶将未成年子女或精神病人送进学校或精神病院，实际上已将监护职责移转给上述单位，这些单位在特定的时间和区域内负有监护之责。如果当事人之间无特别约定，那么某个无行为能力人或限制行为能力人在学校、幼儿园或精神病院学习、生活、治疗时致人损害，上述单位不能证明其已尽监护之责，应对此种损害后果负责。幼儿园、学校是一种特定场所，未成年人的监护人将未成年人送到这些场所，实际上是一种一定时间内监护责任的转移。 这种观点的理由在于：（1）未成年人应始终得到监护，学生在校时，父母等监护人难以履行监护义务，学校当然应承担起监护义务。（2）父母将子女送到学校就读，就与学校形成了委托监护关系。（3）监护带有明显的社会保障色彩，学校承担监护责任是全社会对未成年学生进行保护的一种形式。（4）大陆法系国家普遍规定在未成年人的父母不能行使亲权时，应为未成年人设置监护。（5）确立学校监护主体地位有利于对未成年学生的保护。 （二）第二种观点，学校应承担在校未成年学生的部分监护责任 此种观点认为，学校对未成年学生承担管理责任和部分监护责任，管理责任在前，以过错为归责原则。[1]未成年学生在校期间脱离了原来监护人（包括父母或其他监护人）的视线，虽然监护人在法律上尚存有监护责任，但实际上很难直接行使该责任。作为监护人，此时的监护权是间接行使，作为未成年学生学习、活动所在的学校担当一部分责任是适宜的，而且在这期间除了学校不可能由第三方来承担。从保护未成年学生的利益出发，由学校承担一部分责任可以更好地保护未成年学生的合法权益，同时也可以规范未成年学生所在学校的具体行为。 （三）第三种观点，学校应承担未成年学生的教育保护（管理）责任 此种观点则认为学校承担的是一种保护责任，原因是未尽到法律、法规、操作规程等要求的特别注意义务。该观点认为学校的首要责任是教书育人，培养德、智、体、美、劳全面发展的学生。依《教育法》和《未成年人保护法》的有关规定，学校对未成年学生承担教育保护责任，对在校发生的伤害事件承担过错责任。 笔者认为以上三种观点，分别从不同角度出发，具有一定的合理性。本文依据现行法律规定和民法学理论，以利于最大维护未成年学生的合法权益，有利于中国教育事业的发展，对该三种观点进行剖析，以求澄清它们的缺陷与不足，并就其正确性予以适当的探讨。 二、学校在监护制度中的特殊法律地位分析 解决学校是否应当承担监护责任问题的关键是如何认识学生和学校的法律关系。笔者认为，学校与学生是非监护关系，学校不是学生的监护人，也不宜将学校确立为监护人。 （一）从被监护人制度看，不宜确立学校为监护人 从立法上看，我国现行监护制度主要包括被监护人制度、监护人制度和监护责任制度这三个方面的内容。被监护人包括两种：无民事行为能力人和限制民事行为能力人，对于无民事行为能力人中的未成年人而言其具体应是10周岁以下的未成年学生即一至四年级的小学生。限制民事行为能力人中未成年人为四年级以上的小学生、初中生、高中生、中专生及个别读书早的大学生。因此，我国在校未成年学生几乎包括大学以前所有在校读书的学生。难以想象，如果由学校来承担全部监护责任，并对伤害事故承担无过错的赔偿责任，以现有的办学经费、师资力量以及其他相关条件为基础，学校应如何尽到监护责任？如果学校承担了监护责任或部分监护责任，即意味着学校监护的对象为全体在校学生，这就造成在学生伤害学生的案件中，学校同时担任当事人双方的监护人的尴尬局面。学校不但因是受害人的监护人而承担“监护不利”造成的损失，还作为致害人的监护人对致害人的侵权行为承担赔偿责任。如此重负，难堪承担。 监护责任是一项十分繁重的责任，大陆法系国家在立法上一般不主张一个民事主体（特别是自然人）同时担任多人的监护人。《德国民法典》[2]第1786条第一款第三项规定，对3个以上未成年子女的人身或财产享有照顾权的人可以拒绝承担监护。《法国民法典》[3]第428条规定：“……因年龄、疾病、距离遥远，职业或家庭事务极为繁忙，不能负担监护任务的人，或者已负担的监护任务过于沉重，不能负担新的监护任务的人，得免于负担监护任务。”可见，监护人应当有条件有能力才可担负监护责任。而在我国，一所学校里往往有成百上千的学生，要求学校承担监护责任是根本不现实的，况且就国外民法典看，亦没有要求学校承担监护责任的立法先例。 （二）从监护人制度方面看，不宜确立学校为监护人 从现行立法来看，我国监护人制度主要包括监护人的产生的和监护人的资格这两个方面的内容。根据《民法通则》第十六条的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母死亡或丧失监护能力的，由下列人员有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。没有上述监护人的，由未成年人父母的单位或未成年人住所地的居民委员会，村民委员会或民政部门担任监护人。这些规定构成了我国法定监护人的范围，但其中并没有包括学校。从指定监护人的产生看，其范围也以法定有监护资格的人为限，因而我国指定监护人也不包括学校在内。 有学者认为学校承担监护责任的依据在于《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通若干意见的解释》）的第22条确立的委托监护制度，并认为一旦家长把孩子送到学校即把监护责任转移给学校，学校成为监护人。这种认识是不妥的，其没有考虑到委托监护行为的性质。委托是典型的合同行为，合同行为是典型的双方民事法律行为，合同的成立必须有当事人双方的意思表示一致。在学校没有意思表示承担监护责任的情况下，学校当然不是监护人。也有学者会认为学校在接受学生入学时，就默认了监护责任，怎么能说学校没有表示承担监护责任呢？这种认识是站不住的。以默认形式签订合同的，当事人双方必须有事先的约定，或者有法律的明文规定，学校显然没有默认承担监护责任。况且根据监护是义务而非权利的观点，更应当经学校充分表示意思的机会，而不能想当然地认为学校已自愿承担了监护责任。按第22条的规定，委托监护人承担责任的前提是有过错，因此，那种要求学校承担无过错的委托监护责任的观点也是缺乏依据的。 （三）从监护责任制度方面看，不宜确立学校为监护人 在民法学理论上，人身权主要包括人格权和身份权这两类，由于人身权实行法定主义，依现行法律，人格权主要包括生命健康权、名誉权、姓名权、名称权、和肖像权五种权利，身份权包括荣誉权、婚姻方面的人身权、亲属权以及知识产权中的人身权。除名称权、婚姻方面的人身权以外，未成年人几乎可享有同成年人一样的所有人身权，这成为对未成年人人身权进行保护的基础和前提。由于未成年人是无民事行为能力或限制民事行为能力人，不能以自己的行为对自己的人身权进行充分的保护，法律遂要求监护人对他们进行监护，但监护人承担人身方面的监护责任并非不需要任何资格和条件，根据《民通若干意见的解释》第十一条的规定，至少应具备的条件是：其一，监护人与被监护人在生活上有密切联系，监护人对被监护人的性格、个性以及周围环境等因素较为熟悉；其二，监护人有经济条件承担监护责任。在很多案件中，在受到伤害、特别是精神上的伤害后，由于种种原因，未成年人并不倾向于向父母以外的人倾诉出来，或者并不倾向于向任何人倾诉出来。很难想像，如果由对受害未成年学生日常生活等情况不熟悉的学校或老师来承担监护责任，其如何才能知悉遭受侵害的事实，即使知道了，其又有何财力、物力去代理受害学生追究致害人的法律责任？如果受害人也是未成年学生，根据有关法律规定，学校岂不是同时为当事人双方的法定代理人，这有违代理的一般原则。所以，学校承担监护责任缺乏现实依据。 三、学校应承担责任的明确与界定 现行立法明确规定了学校对未成年学生的教育保护责任，并突出了学校教育责任的地位，而未规定学校对未成年学生承担监护责任或部分监护责任。学校与学生之间存在的是一种特定的教学与管理关系。学校在实施教学和管理过程中，在校未成年学生合法权益受到侵害，是违反其法定义务的表现，理应承担相应的责任。 （一）学校应承担责任的性质 监护是义务而非权利，因而不能随意规定监护人，也不能随意指定监护人。一般而言，监护人与被监护人之间需要具备一定的身份关系，比如亲属关系或者某种行政隶属关系，这是因为监护实质上是一种法定责任，是一种特定义务。按照民法通则的规定，监护分为法定监护和指定监护。法定监护人包括父母、祖父母、兄姐、关系密切的其他亲属、朋友。指定监护人也仅限于未成年人的近亲属。而且学校也不属于“单位监护人”（包括未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的村民委员会、居民委员会以及民政部门）之列。既然学校不可能成为监护人，自然也不能承担监护责任。 学校承担责任的基础在于学校与未成年学生之间的教育管理关系。从学校对学生承担教育管理责任的具体内容来看，它与监护责任的内容也是完全不同的。学校对学生的教育管理责任是基于《教育法》、《未成年人保护法》规定，而未成年人监护人的监护责任则是基于《民法通则》的规定。另外，《教育法》第49条第1款规定：“未成年人的父母或者其他被监护人进行教育”。从另一角度理解这一条文，即是说法律确认了未成年人父母及其他监护人与未成年人的监护关系和未成年人和学校对未成年学生的教育管理关系。由此可以看出，学校与未成年学生之间的关系是教育与受教育而产生的权利与义务关系，而非监护关系。 （二）学校责任的认定 教育管理责任是过错责任，而监护责任则是无过错责任。过错责任是指行为人承担民事责任时，须以其具有过错为要件，过错包括两种形态：故意和过失；无过错责任则是指只要行为人的行为造成他人的损害，不问其有无过错，均应承担民事责任。《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。” 《民通若干意见的解释》第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习，无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当予以补偿。”由上述规定可知，未成年学生在校期间，如果学校未尽到相当注意义务，如教育设施不合理、管理制度不健全，教师有失职行为或其他基于学校的因素而导致伤害，那么学校根据过错大小承担相应赔偿责任，这与监护人无论过错均须承担赔偿责任显然不同。 《民通若干意见的解释》第160条规定，学校承担赔偿责任时，应以过错为要件。笔者认为，应当适用过错推定原则。首先，从学校与监护人承担责任的对比来看，监护人承担监护责任立法上是采用了过错推定的原则，而如对学校采取过错责任原则，显然是不合理的。其次，学校的过错即在于他未尽到对学生的教育和管束，这种过错是需要推定的，是从无民事行为能力人致人损害的事实来推 定学校未尽到监护之职责。在审判中，受害人仅需证明学校的不作为及致害人的作为与损害结果之间具有因果关系，无需证明学校是否有过错。证明学校是否有过错的责任在于学校本身。否则，则应当推定为学校具有过错并承担民事责任。 综上所述，学校与学生的关系依照《教育法》、《义务教育法》和《未成年人保护法》，应该是“教育、管理与保护”的关系，而不是监护关系，学校也就不是学生的监护人。学校对未成年学生承担的是教育管理责任而不是监护责任。在司法实际中，应根据学校过错的大小，令其承担相应的责任。 （本文允许我爱法律网合法使用） 北京市房山区人民法院·王开
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未成年子女命名权探析_法律论文
未成年子女命名权探析_法律论文 一、问题 2004年12月，陈某男和张某女经协议离婚，儿子陈某子（2002年9月出生 ）由女方张某女抚养。2005年2月，张某女向当地派出所提出申请，请求将儿子陈某子改名为张某子。派出所经调查核实， 依据公安部《关于抚养人申请变更子女姓名问题的批复》，予以准许并办理变更登记。陈某男事后得知，表示反对。 现实生活中，上述事件经常发生，问题在于： 1、婚姻存续期间，未所年女子的命名权包括冠姓权应当归谁？ 2、离婚后，取得抚养权的一方能否单独申请变更未成年女子的姓或名？ 3、《婚姻法》和司法解释对此是否有规定？如有，是否存在漏洞？ 4、公安派出所依据的公安部《批复》与法律是否冲突？也与民事权利是否冲突？如有，在法律适用上应如何处理？ 5、陈某男如坚持反对，应通过何种途径实现救济？ 二、评析 （一）未成年子女命名权 《民法通则》第99条第1款对公民的姓名权作了一般规定，即“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”。通说认为，姓名权是一项重要的人格权，主要包括姓名决定权、姓名使用权、姓名变更权①。未成年子女属于限制民事行为能力人或者无民事行为能力人。具体到姓名权尤其是姓名决定权、姓名变更权上，“子女出生及其未成年时期，其姓名的选择是父母基于亲权决定的”②。父母代为行使未成年子女的姓名决定权、变更权的权利，即为未成年子女命名权。 对于刚出生及无民事行为能力之未成年人而言，由父母决定无须多言，但对于限制民事行为能力之未成年人，他们的姓名权是否需要法定代理人代为行使，存在争议③。这一问题，不在本文讨论范围，在此，本文暂且假定所有未成年子女的姓名权均由其父母代为行使。 但就父母如何行使命名权，现行法律、司法解释规定仍比较简单，目前主要是，婚姻法第22条及最高人民法院 19 8 1年《关于变更子女姓氏问题的复函》、1993年《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条。 （二）现行命名权规定的漏洞 严格的讲，我国实在法律并没有命名权的正面直接表述。1950年《婚姻法》，作为新中国第一部婚姻法甚至没有明确子女随谁姓 ，所以子女随谁姓还是按照习惯 ，直到 1980年《婚姻法》第16条才第一次以法律形式规定了“子女可以随父姓 ，也可以随母姓”，新《婚姻法》继续在第22条规定同样内容。我们姑且把这条规定，间接地理解为冠姓权规定，甚至进一步理解为命名权的规定。 从法理上看，“子女可以随父姓 ，也可以随母姓”是一条任意性的倡导性规范，从这一规范中，只能推导出父母“平等行使”命名权的法律规则。而按照《婚姻法》第 36条规定 ：“父母与子女间的关系 ，不因父母离婚而消除 ，离婚后 ，子女无论由父方或母方抚养 ，仍是父母双方的子女”的规定，父母离婚后，无论子女归谁抚养 ，上述“平等行使”命名权的法律规则仍然应当适用。《婚姻法》未能进一步明确父母双方不能协商一致的情况下，如何行使命名权。 再看司法解释，最高人民法院在 19 8 1年 8月 14日 [81]法民字第 11号《关于变更子女姓氏问题的复函》中指出：“据来文所述，陈森芳（男方）与傅家顺于1979年10月经鞍山市中级人民法院判决离婚。婚生子陈昊彬（当年七岁）判归傅家顺抚养，由陈森芳每月负担抚养费十二元。现因傅家顺变更了陈昊彬的姓名而引起纠纷。我们基本同意你院（笔者注：辽宁省高级人民法院）意见。傅家顺在离婚后，未征得陈森芳同意，单方面决定将陈昊彬的姓名改变傅伟继，这种做法是不当的。现在陈森芳既不同意给陈昊彬更改姓名，应说服傅家顺恢复儿子原来姓名。但婚姻法第十六条规定‘子女可以随父姓，也可以随母姓’。认为子女只能随父姓，不能随母姓的思想是不对的。因此而拒付子女抚养费是违反婚姻法的。如陈森芳坚持拒付抚养费，应按婚姻法第三十五条的规定，予以强制执行。”此外，最高人民法院1993年11月3日《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第19条规定：“父母不得因子女变更姓氏而拒付子女抚育费。父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏。” 笔者认为，上述司法解释进一步确立了两条法律规则：一是“单方擅自决定不当”规则。上述陈森芳（男方）诉傅家顺案中，最高法院认为，“傅家顺在离婚后，未征得陈森芳同意，单方面决定将陈昊彬的姓名改变傅伟继，这种做法是不当的。现在陈森芳既不同意给陈昊彬更改姓名，应说服傅家顺恢复儿子原来姓名。”即一般情况下，无特别理由，父或母不得单方决定、变更未成年子女的姓名。二是“继父母姓氏禁止”规则。即父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏的，应责令恢复原姓氏。但要注意到，针对第一个原则，最高法院的措词是“不当”和“说服”，这意味着并非像一些学者所论述的一定要由“父母共同决定”④，而不排除在特殊情况下单方决定的可能性。针对第二个原则，学者有不同观点，认为“从立法角度看，这一司法解释违背了婚姻法中的基本原则”，“过分强调离婚当事人双方的权利，而忽视了子女特别是未成年子女的权利”，“从实际效果来看，这一司法解释不利于平息矛盾”⑤。笔者基本赞同这种观点，下文详述理由。可见，司法解释并没有完全堵塞婚姻法所留下的法律漏洞。 （三）命名权规则的完善 在现行法对未成年子女命名权的规定不完善的情况下，应当总结和提炼出必要的法律原则，用于堵塞法律漏洞。笔者认为，结合《婚姻法》和《未成年人保护法》的规定，在处理未成年子女命名权纠纷时，至少应当确立如下原则：1、优先保障父母命名权原则。未成年子女命名权尤其是冠姓权是父母对子女亲权的重要内容，即使父母无法协调一致而无法保障父母双方的命名权时，也应当首先考虑通过法律上的技术手段，如抽签等随机方式，优先保障父或母一方的命名权。要注意，按照婚姻法的规定，在未成年子女被依法收养时，养父母和该未成年子女间的权利和义务，适用对父母子女关系的有关规定，生父母和该未成年子女间的权利和义务，因收养关系的成立而消除，因此，养父母取代生父母享有命名权；而在未成年子女受继父或继母抚养教育时，继父或继母和该未成年子女间的权利和义务，适用对父母子女关系的有关规定，而生父母和该未成年子女的权利和义务并不仅因此而消除，此时，生父母、该继父或继母三方都平等地享有命名权。2、兼顾未成年子女意思表示原则。基于命名权实际上是父母代为行使未成年子女的姓名权，当未成年子女达到一定年龄的，如十周岁以上，父母无法协调一致时，应当考虑子女的意思表示。 3、有利于保护未成年子女利益原则。亲权具有权利和义务的双重属性，命名权既是父母的权利，同时也要以未成年子女利益为依归。当父母双方无法协商一致时，一方如主张未成年子女利益保护的重大理由的，应当予以支持。 基于以上法律原则，笔者认为，《婚姻法》第二十二条可作如下完善规定： 第二十二条 父母有权决定、变更未成年子女的姓或名。继父或继母抚养教育未成年子女的，也有权决定、变更未成年子女的姓或名。 父母决定、变更未成年子女姓或名时，应当平等协商一致，任何一方不得擅自决定、变更未成年子女的姓或名。 父母决定、变更未成年子女姓或名无法协商一致的，法院经父母各方同意或依职权，可以采取抽签等随机方式，依其中一方提议来决定、变更未成年子女的姓或名，但下列情形除外： （一）未成年子女年龄达到十周岁以上的，未成年子女同意其中一方提议的，但在生父、生母、抚养教育未成年子女的继父或继母三方无法协商一致，未成年子女同意其中两方提议的，对该两方提议可以采取抽签等随机方式； （二）父或母一方有充分理由认为以其提议来决定、变更未成年子女的姓或名，更有利于保护未成年子女利益的。 （四）行政权与私权的协调 据了解，公安派出所准许离异父母改变未成年子女姓名的做法，主要是根据公安部公户政 （ 19 9 5年 ） 07 4号《关于抚养人申请变更子女姓名问题的批复》。该批复指出 ：“依照《户口登记条例》第 18条第 1款的规定 ，户口的登记机关可以根据父亲或母亲的申请并依照法定程序为其未成年子女变更姓名。”该批复是针对抚养的情形，本案明显不能适用，但暂且不论，单仔细分析批复本身 ，就可以发现其中还存在问题。 《中华人民共和国户口登记条例》是 1958年 1月由全国人大常委会通过的，至今仍有效。其第 18条规定 ：“公民变更姓名，依照下列规定办理：（一）未满十八周岁的人需要变更姓名的时候，由本人或者父母、收养人向户口登记机关申请变更登记；（二）十八周岁以上的人需要变更姓名的时候，由本人向户口登记机关申请变更登记。”这里用词是“父母”，而公安部上述批复的用词是父或母 ，意思已变。《户口登记条例》是法律，效力明显高于公安部的批复，因此公安部的批复应当认定与法律相抵触。再看《户口登记条例》，自身也存在问题。 《户口登记条例》属于行政管理法，它设定的是公安行政机关的在户口登记管理上的行政权和公民作为管理相对人的义务。其中姓名登记则属行政机关依法对公民私权的行政确认行为，性质上类似于房屋所有权登记、注册商标登记、公司名称登记等。这类行政行为应当以民事法律上的私权为基础，其行为的发动，一般要以权利人的申请为前提；其申请程序，要以民事法律对权利人的设定为依据；其行为的变更，也要以权利人对该权利的民事处分行为为依据，并自动执行法院有关确认、解除该民事权利的裁判。否则，行政机关自行一套，必然导致行政权与私权、司法权相冲突。 具体到未成年人的姓名登记，关于初始登记（即出生登记），《户口登记条例》第 7条规定：“婴儿出生后一个月以内 ，由户主、亲属、抚养人或者邻居向婴儿常住地户口登记机关申报出生登记。弃婴，由收养人或者育婴机关向户口登记机关申报出生登记。”变更登记则是上述第 18条规定。首先，从这两条规定看，在初始登记上，《户口登记条例》规定的有权申请人是户主、亲属、抚养人或者邻居，而在变更登记上，有权申请人是本人或者父母、收养人。如前所述，《婚姻法》只规定了“子女可以随父姓 ，也可以随母姓”简单一条，并没有严格意义上的命名权的规定。因此，《户口登记条例》关于有权申请人的规定，实际上没有民事法律的基础。即使《婚姻法》这条姑且认为规定了父母的命名权，除了“父母”（实际上也涵盖作为拟制父母的“抚养人”），《户口登记条例》中所谓的“户主”、“亲属”甚至“邻居”，则毫无私权来源。其次，如以《婚姻法》为依据，父母各方也应当是平等行使命名权，而《户口登记条例》在申请程序上根本就没有体现保障平等权的制度设计，如提交父母各方协商一致的表面声明（户口登记机关不负责实质审查声明的真实性，事后如发现虚假，则可以依职权撤销登记，并可行政乃至刑事处罚有关责任人员）。第三，姓名登记是对私权的行政确认行为，必然会面临如何与法院有关命名权民事裁判的协调问题，而《户口登记条例》并没有规定户口登记机关依法院的相关裁判自动进行登记的情形。 三、救济 最后，以本案的救济作为结语：陈某男如坚持反对，可以：1、提起行政复议或直接向法院提起行政诉讼，请求撤销公安机关的变更登记行为，以恢复原来登记。或者：2、以张某女为被告向法院提起命名权侵权之诉，请求恢复原状判决。被告拒不执行的，经陈某男申请，户口登记机关应当直接依据法院判决自动进行变更登记。当然，这只是程序上的救济途径，实体上是否能得到实现，要依本案实际情况及适用何种规则而论。 参考文献： ①王利明，杨立新。人格权与新闻侵权[M].北京：中国方正出版社，2000.272。 ②杨洪逵。单方变更未成年子女姓氏的行为无效[J].人民司法，2000，（12）：54。 ③杜秋，陈绍锋。未成年子女姓名权的法律思考[J].南京人口管理干部学院学报，2004，（2）：51。 ④林兴。离异父母擅自变更未成年子女姓名的法律思考[J].广西政法管理干部学院学报，2004，（1）：51。 ⑤杨晓霓，焦卫。对一起变更子女姓名案的法律思考[J].人民司法，2000，（9）：57。
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中国婚姻法的基础性重构_法律论文
中国婚姻法的基础性重构_法律论文 重构婚姻法，是中国社会变革和法制建设发展的现实要求，也是当前婚姻法学研究的理论重心和实践主题。对此，法学界虽已探讨出一系列趋于共识的理论思路和立法建议，但其视角多侧重于婚姻家庭具体法律问题的制度建构和遗缺充补，而对有关立法重构的基本定位问题少有涉及。为弥补这一空缺，笔者现就我国婚姻法的名称、地位归属和内容重点等基础性问题略作研析，以求学界专家同仁的呼应和指正。 一、“婚姻法”的名称 新中国成立之初，我国便于1950年颁布《中华人民共和国婚咽法》，正式在全国性立法及新中国法律体系中确定了“婚姻法”名称。至1980年的第二次立沃，该名称仍被沿用。受其影响，无论是法学界还是实务界，都已习惯于用“婚姻法”之名。 然而，习惯并非正确。本着对法律名称的逻辑层面的诠释，“婚姻法”的含义应由三个方面界定：一是该名称自身所包容和限定的词源内涵；二是该名称所代表的法律规范确认和调整的社会关系的特定范围及其内在联系；三是归属于该名称下的法律规范体系的结构外延，即它实际涵盖的现有内容。以此逻辑起点为基础进一步展开，对“婚姻法”之名称可提出如下质疑。 第一，“婚姻法”，在词源解释上的准确性定义只应为“有关婚姻关系的法律”，即专门规范婚姻之缔结与解除及其伴生的法律后果的法律。显然，这一概念与两部婚姻法不相符，既没有充分反映该法的实际内涵，也未全面把握其调整对象的外延范围，一挂多漏，名称的周延性严重不足。所以，现行婚姻法不得不设专条说明“本法是婚姻家庭关系的基本准则”；在法理解释和操作适用上，人们也只好从实质意义上将“婚姻法”定义为“确认和调整婚姻关系、家庭关系的法律规范的总和”，以免对“婚姻法”的认识理解和适用发生偏差，引起错觉。这一超出名称词义的人为扩张解释，虽然反映了立法的真实意旨，但亦同时造成了婚姻法名实不一、形式与内容剥离的逻辑矛盾，表现出立法技术上的不完备和确定法律名称的不严肃，进而影响法律的运行效果。 第二，既然在实质意义上将“婚姻法”认定为调整婚姻关系、家庭关系的法律，那么根据其调整对象的内在性能，该名称更是用之不当。首先，婚姻家庭是一个紧密联系的整体，在现实表现上，婚姻是家庭的前提和形成原因之一，家庭是婚姻的当然结果；家庭以婚姻为媒介，婚姻以家庭为依归，由婚姻而形成的夫妻关系是家庭关系的内容之一；任何一个常态型婚姻都是依存在一个家庭之中。在这里，婚姻只是原因性条件，家庭则是结果性社会关系。所以，家庭可以包容婚姻，家庭关系覆盖了婚姻关系，而婚姻则不能代表或容括家庭关系。即使在现行婚姻法上，今也是将婚姻关系—夫妻间的权利义务关系置于家庭关系的规范内容中。从而在此意义上，与其名之为“婚姻法”，不如叫“家庭法”更准确。其次，从功能分析来看，一方面家庭的功能比婚姻更丰富、更复杂，另一方面家庭是婚姻功能的结构载体，婚姻功能的实现不仅依托于家庭，而且被家庭所吸收，即家庭的功能已包容了婚姻功能，因而家庭比婚姻更具积极的社会功能意义和社会组织体的价值角色。法律调整婚姻关系的主要目的之一在于通过婚姻形成良好的家庭结构，以保证家庭之利于社会的功能的实现，离开家庭则婚姻因无所依托而丧失其法律意义。故在立法名称上丢开家庭这一主要方面而仅定名为“婚姻法”，乃舍本求末、未得重心之举。再次，法律意义上的婚姻在很大程度上所反映的是一种身份地位的形成、消灭的起止行为过程，程序性事项多于实体，法律规范亦多侧重于这一起止过程的操作条件和国家的公权干预，而且对此行为过程的有关规定详见于民事诉讼法和婚姻登记管理条例之中，而在婚姻法中的规范相当简略，显然不属于该法的重点。与此相反，家庭作为其内部成员之人和物的集合体在很大程度所反映的是一种实体性社会关系，上升到法律层面即为家庭成员间的法律关系，具体表现为各类互动主体之间人身和财产上的权利义务关系。这正是名为“婚姻法”的法律规范确认和调整的主要方面。由此将实应为婚姻家庭法者指称为“婚姻法”则难免发生重婚姻、轻家庭且与立法旨意相背离的误导。 第三，从“婚姻法”的体系结构来看，该名称之不妥源于三个方面：其一，在立法沿革上应当承认，1980年婚姻法系以1950年婚姻法为基础，而195.年婚姻法在很大程度上是对建国前革命根据地婚姻立法的继承。在这一历史延续过程中，新法无疑有较多的发展和完善，显示出内容上的进步性和时代性，但在立法技术乃至名称使用上，却基本上是一脉相承，造就成一种立法传统定势。然而，革命根据地的立法带有特殊历史条件下的应急性，重立法实效，轻立法技术，而且革命根据地的立法多就某个突出重点问题进行，带有临时单行特别法的属性；而新中国的立法是有关婚姻家庭的全面性基本法、普通法，其规范内容已大大扩展，如沿用原为特别法之名称，即致名实难相吻合。其二，现行婚姻法的体系、结构、条文已经明示，它虽名为“婚姻法”，但专门针对婚姻关系作出规范的仅占少数，其他绝大多数原则和条款所规定的是婚姻之外的父母子女关系、非婚生子女关系、收养关系、祖孙关系、兄弟姐妹关系等。这些法律关系虽与婚姻有一定的联系，但与家庭、血缘的内在关系更紧密、更直接。即使是关于婚姻效力、离婚后果的有关条款，与其说是婚姻关系的内容，不如说是家庭关系的产生、变更、消灭更准确。所以现行婚姻法在更确切的意义上应定名为“豪庭法”或“婚姻家庭法”。其三，1991年颁布的收养法是我国依法调整婚姻家庭关系的又一重要立法，在法律体系中该法无疑应属于亲属法或家庭法范畴。但如果继续使用“婚姻法”名称，则收养法的法律部门归属及地位势必陷入无所适从之困境；若将其硬塞于“婚姻法”名下则明显牵强不妥。所以要想给收养法定位，首先得对婚姻法更名。 第四，从比较法角度来看，将全面调整婚姻家庭关系的法律指称为“婚姻法”，乃中国法独创，别无他例。具体来说，在近现代各国有关婚姻家庭的立法模式中，就其名称分析，主要有三种：一是大陆法系诸国，如法、德、瑞士、日本等均以“亲属法”之名统纳婚姻家庭方面的法律规范；二是英美法系国家以其判例和单行规范调整婚姻家庭关系，没有全面规定婚姻家庭的统一法典，只有针对婚姻家庭领域的不同具体问题所作的零散、单行的规范文件，故而名称分解很细，如婚姻法、家庭法、结婚法、离婚法等；三是前苏联和东欧国家大多制定成文法典，或统一全面或划分具体领域调整婚姻家庭关系，其名称有婚姻法、家庭法，婚姻和家庭法等多种形式，各国不相一致。尽管在后二种模式中也见有“婚姻法”名称，但须注意，它们都是根据其调整对象，仅限于婚姻关系不包括家庭关系而定之，属于狭义的严格词源意义上的婚姻法，并有其他调整家庭关系的相应规范名称的单行法与之共存，所以其名实相符，内涵外延准确得当，不存在类似于中国“婚姻法”之名实分离的上述诸间题。 基上所述，“婚姻法”之用名不当已十分清楚，因此，无论在立法上，还是在法学研究中，我们都应本着科学求实的态度，抛开陈见，为“婚姻法”正名，改称“婚姻家庭法”或“亲属法”，以使上述疑义得到合理的释解，实现名实统一。 二、婚姻家庭法的地位归属 法学界似曾共识，婚姻家庭法在法律体系中的地位，经历了三种形态：一是奴隶社会、封建社会中诸法合体的古代婚姻家庭法；二是资本主义社会中普遍砍立的归属于民法部门的近现代婚姻家庭法；三是所谓形成为独立法律部门的社会主义婚姻家庭法。新中国成立后，先后颁行的两部“婚姻法”，基本上是效仿前苏联及东欧国家的立法模式，带有独立部门的特性。 社会主义婚姻家庭法之所以一开始即形成所谓独立的法律部门，并非偶然，而是由理论、社会、文化和法制等多重背景因素共同作用的必然结果，具有特定历史时期的合理性和进步、性。同时，也正因为它是特定历史条件下的产物，所以随着该历史条件的变化和理论认识上的廓清，它亦不可避免地暴露出一定的历史局限性，从而不得不引起我们的重新认识，以求对婚姻家庭法的地位寻找一个更恰当的归属。 新中国婚姻家庭法之所以带有独立部门法地位取向数十年，除受前苏联及东欧之立法影响这一表层直接原因外，更有其深层的背景渊源，具体说来，主要有四个方面： 第一，理论认识上的误导。法律部门的划分首先源于法学研究的导向。在中国法学理论系统中曾经对婚姻家庭法形成独立的法律部门产生极大影响的主要有两点：一是将马克思主义的法学思想和方法教条化，片面强调婚姻家庭法的阶级性，对资本主义近现代立法从技术形式到本质内容均予排斥和否定，忽视了人类婚姻家庭关系的普遍规津及其立法技术的相通与借鉴；认为将婚姻家庭法划归民法部门是资产阶级意志和利益的体现，是婚姻家庭关系商品化、契约化的产物，中国社会主义婚姻家庭关系与资产阶级婚姻家庭关系水火不相容，在立法上也必须有严格区别。基于此，婚姻家庭法之独立于民法被标榜为社会主义婚姻家庭法先进性、革命性的表现。二是法学界在相当长一段时期坚持认为民法只是调整商品经济关系的法律，社会主义婚姻家庭关系不是商品关系，所以不能归属于民法范畴。其结果“把民法的调整对象确定为商品货币关系，而把人身关系淡化了，另立了婚姻家庭法典，追长民法调整对象在商品关系一、基础上的纯化”。[1]这一理论对中国婚姻家庭法自成独立的封闭体系产生了深远影响，至今仍见遗痕。 第二，立法传统的不当束缚。仔细追寻新中国婚姻家庭法的立法源流，前后两部“婚姻法”虽时差30年，但均带有两个共同的受立法传统影响的明显痕迹：一是重伦理、重身份的中国古代礼法传统的潜移默化，使新的立法未能在深层上超越家庭本位的身份伦理关系，而这正是婚姻家庭法之有别于民法一般原理的个性基础，由此而忽视了亲属财产法和现代身份权的民法作属性，人为地抹杀了婚姻法与民法的共性，强化了婚姻家庭法的独立性，使其难于与民法沟通，阻碍了婚姻家庭关系向非身份的民事法律关系的靠近和转化。二是革命根据地时期频繁进行的婚姻立法所形成的经验化传统影响。因这一传统源出于革命战争的特殊时期，谈不上法律体系、法律部门的构建，更不能苛求严谨科学的立法技术，所以其“婚姻法”以独立部门的立法形式表现无可非议。但正是这种无可非议的立法经验的传递作用，一开始即影响了新中国的婚姻家庭立法，使其从名称到地位乃至基本框架内容都没能跳出习以为常的旧模式。这两大传统的束缚，前者是文化上的，可谓根深蒂固，难于克服；后者是技术上的，一旦醒悟，则容易改进。 第三，新中国民法发展严重不足的产物。“当我们对中国法制史进行全方位考察时，就不难发现：中华法系存在着这样一个永久的缺憾，即立法体系上的重刑轻民，而弘扬自由、平等和私权神圣的民法文化几乎虚无。”[2]由于众所周知的原因，这种民事立法的不发达态势一直延续到解放后很长一段时间。建国四十多年，我国一直没有颁行一部作为基本法的民法典。在这种没有民法的“民法”运行态势下，中国婚姻家庭法的立法实践可谓“早熟于”民法，没有向民法归位的现实条件。 第四，两次立法的特殊社会环境的驱动。1950年新中国成立伊始，百废待兴，诸法待立，党和国家根据轻重缓急和新民主主义革命时期较为成熟的立法经验，针对婚姻家庭领域普遍存在并对社会变革和发展影响极大的现实问题及全面摧毁封建主义婚姻家庭制度、继续完成新民主主义革命任务的迫切需要，率先进行了婚姻家庭立法，使“婚姻法”揭开新中国法律体系之序幕，一开始即显示出独立势头。1980年中国社会进入新的历史转折时期，拨乱反正，正本清源，法制建设跨向恢复、创新和稳定、完善的新阶段，社会主义法律体系重构、再造面临多方位的呼唤和选择，婚姻家庭法再一次被推举为率先立法的前锋之一，诞生了第二部“婚姻法”。它仍然保留了独立部门法的历史地位。基于此，两部“婚姻法”都是出台于中国重大历史转折时期，其在立法上独立表现出鲜明的社会功利性，带有强烈的时代使命和社会环境驱动的特色。 由上述可见，中国婚姻家庭法形成为独立部门法地位是一种历史选择，对此我们不仅不能 简单地将其归之为错误，反而应充分肯定其对这一领域的法制建设和法学研究所曾起到的积极推进作用。但是，在第二部“婚姻法”运作了十多年的今天，中国社会从宏观到微观发生了巨大变化，婚姻家庭法的独立地位已受到来自理论和实践的双重冲击，面临新的选择和走向。 首先，在理论认识方面，近十年被誉为法学体系中“朝阳学科”的中国民法不断掘进深度，拓宽领域，进入一个空前繁荣的阶段；[3]关于民法哲学、民法调整对象、民法基本原则、民法体系结构及民法典的准备等深层次的宏观理论问题在争鸣中渐趋统一和形成共识；溯源于古罗马法的西方近现代民法从价值本位、内容体系到技术范式均逐步得到法学界的公正评价和选择性认同；而婚姻家庭法学从八十年代中期开始，亦打破以往局限于作为独立部门法研究的偏狭和误区，端正了对西方近、现代亲属法的认识，克服了婚姻家庭法对民法的不当排斥，意识到婚姻家庭法在本质特性上应属于民事法律范畴。此乃婚姻家庭法学在新时期的长足进步和发展，表明中国婚姻家庭法从所谓独立法律部门转归入民法部门已。具备了较充分的理论铺垫。 其次，在立法实践方面，伴随中国有计划商品经济向社会主义市场经济的转轨，法制建设向纵深拓展，其中三十多年一直处于立法空白状态的中国民法更是发展迅猛，以民法通则为龙头，以各单行基本法律为主干、以其他各种层次的法律为配套的中国民事法律体系初具规模，，中国民法典开始从理论酝酿向立法实践迈进。基于此，特殊历史和法制背景下形成的婚姻家庭法的独立部门法地位不仅发生动摇，而且从民法通则的公布开始即正式宣告了婚姻家庭法向民法的回归，界定了中国婚姻家庭法在立法体制上应属于民法配有机组成部分。民法通则确认的公民婚姻自由权、“亲权”型监护权、身份权等民事权利，设立的个体工商户、承包经营户、夫妻或家庭共有财产的概括性规范以及涉外婚姻家庭关系的法律适用原则等，直接反映出民法对婚姻家庭关系的包容和调整，意味着婚姻家庭法与继承法、知识产权法、合同法等居于相同层次的法律地位。如果说在法律渊源上，民法通则居于现行民事立法基本法地位，那么，婚姻家庭法即应属于民事单行法。 婚姻家庭法在法律体系上归位于民法，反映了婚姻家庭法与民法的本质联系和逻辑必然。就其基础层面分析，依据如下： 其一，在调整对象的处延上，婚姻家庭法与民法具有同一性。民法通则第2条规定：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。婚姻家庭法在表层上是确认和调整婚姻家庭关系，在深层上仍是针对两重关系：一是宏观意义的，即公民在婚姻家庭中的权利与国家的公力干预之间的关系；二是微观意义的，即互有亲属身份的自然人之间的权利义务关系。对于后者，如果说古代法强调亲属间尊卑等级的支配与服从，那么现代法则以树立主体的人格独立和地位平等为宗旨，不失其平等主体的特性。因此，婚姻家庭法所确认的公民权利、义务及其调整的财产关系和人身关系，正属于民法范畴，为民法调整对象之外延所包容。 其二，在调整对象的内涵上，婚姻家庭法与民法具有一致性，构成“私法”之有机组成部分。确认主体的私人利益，调整私人利益关系，借助氏法上私人利益的合理运转，达到社会整体利益的平衡和完满实现，是民法的一大基本特性。以调整两性关系和血缘关系为表征的婚姻家庭置根于具有普遍意义的微观社会生活，其规范对象亦带有鲜明！内“私人利益关系”取向，并具体表现为两个方面：一是源于婚洲家庭自然属性的人的自然需要；书利益，此乃人格化的本质性利益而非目的性利益；二是由婚姻家庭社会机制所衍生的人的身份利益及其伴随的财产利益，可谓伦理化的法权利益。近现代婚姻家庭法的价值定向集中在于确认这种利益，调整该利益在主体间的互动关系，通过保障此类“私益”的最佳满足达到婚姻家庭社会功能的有效实现。所以，婚姻家庭法不失其为确认和保护私人利益关系的法，理应归位于民法这一私法领域。 其三，在法的作用上，婚姻家庭法与民法具有统一性。法律确认和调整的私人利益关系必然归宿到权利实体，作为其规范表现即当然定性为权利法。因此，婚姻家庭法和民法的主要作用之一是建立权利体系，保障私权。婚姻家庭法虽有其侧重之方面，但并未超出民法这一内在旨意。在此意义上我们可以说，婚姻家庭法和民法的“一切制度都以权利为轴心建立起来，它规定了权利的主体、行使权利的方式、民事权利的种类、权利保护的方式、权利保护的时间限制等内容，这完全是一个以权利为中心的体系。[4] 其四，在现代市民社会中，身份关系渐趋弱化，财产关系日益增强，传统亲属法的固有性能逐步消亡，导致了婚姻家庭法在原则、内容上不断向民法靠近，或直接被民法容纳。所以台湾学者陈棋炎先生指出：“因时月推移，个人就自己价格渐有自觉；且又因经济生活单位渐形个别化，于是，两者互为因果，竟导致社会上之各种结合关系，逐渐变为目的的结合关系。质言之，身份法之主宰范围缩小，而终由财产法取而代之。比如：现代法上之亲子关系，则必有亲子财产法；婚姻关系，亦应有夫妻财产制为其基础；至于继承、亲权、监护等法律关系，与其谓为身份法，宁可谓为财产法上规范，不过间接的以身份法关系为其前提而已。”[5] 上述四点说明了婚姻家庭法与民法的不可分离，反映出民法对婚姻家庭法的包容。但同时还应看到，婚姻家庭法同其他民法规范相比较，仍有其身份法的固有特点，所以在民法中又具有相对独立的性质。而且正如杨大文教授所言：婚姻家庭法是不是一个独立的法律部门，同婚姻家庭法学能否成为法学的一个分支学科，是性质不同的两个问题。从婚姻家庭法学的广泛内容和发展婚姻家庭法学的实际需要来看，似以作为法学中独立的分支学科为宜。[6] 三、重构婚姻家庭法的宏观思考 中国十多年的变革与发展，在多重社会力量的复合作用下，婚姻家庭关系交织在中西冲突与同化、传统与现代的对抗和吸纳之中，曾经有序统一的性爱、婚姻、家庭、生育、亲属等元系列出现一定的裂变和分解，[M有传统的封闭、稳固的婚姻家庭亲属模式受到强劲冲击，新的理想模式尚待建构和定7y7婚姻家庭关系处于外控力弱化、内聚力松软、抗震力减低的转型“失范”状态；在人们的观念和行为准则_L呈现出多元价值取向，婚姻家庭关系也表现出不能并轨的多条流向，新情况、新问题大量涌现。由此，再加L现行法本身存在内容上的遗缺和技术上的不足，使婚姻家庭法的社会化受到严重滞碍，运作力度日渐疲软。针对这一现实，必须完善和重构婚姻家庭立法，提高和强化其社会权威与力度，为社会树立统一的规范模式，提供明确的价值选择标准。 完善婚姻家庭法，不仅需要在具体制度上重构，而且首先必须在宏观层面，站在时代的前沿，把握中国法制现代化的跨世纪机遇，突破和超越现行法的内容框架与技术惰性，展开基础性重构和再造其主要思路有三： 第一，在立法技术上，由“粗放型”原则转向“细密型”规范。 概括性、原则性强是我国现行“婚姻法”的一大优势和特点。但是，整部“法典”和各项条款从形式到内容提纲掣领，抽象、笼统、简略、模糊，亦成其为严重弊端：“宜粗不宜细”的立法取向不符合现代社会法制化及法律自身价值的要求；高度概括式的法条表述背离了法律规范明确性、具体性的操作规律，而且逾越了其典型化的定位走向，使法律失去了作为社会关系和个体行为指南的严谨地位，落实到具体问题无所适从，可操作性差。例如，现行法作为调整亲属关系的基本法，对其规范对象的主体—亲属的范围种类、等级层次都模糊不清，没有统一标准； 规定了计划生育、一夫一妻制基本原则，但该原则在婚姻家庭关系中的具体适用和要求却未见体现；夫妻关系本应是调整的重要领域，但现行法对夫妻间的身分权利义务不作规定，对最具实体意义的夫妻财产制只是一语带过，使法定共同财产制宽泛无限，约定财产几无准据，夫妻对外债务责任无形无实；扶养是亲属间的一大基础性法律关系，步及夫妻、亲子、祖孙、兄弟姐妹、继亲属、养亲属等多个层次和方位，但现行法均只作概括指向，而没有具体运作条款；加强、对非婚生子女的保护是西方现代亲属法的重要改革方向，也是我国立法的基本精神，但现行法对有关保护的实体要求和运行程序未置明文；离婚标准和离婚的法律后果是特别具有现实性的法律问题，理当作出详细、周密的规定，但现行法仍以高度抽象化的原则来表现，实践中无法把握，等等。这一。切使婚姻法徒具虚文，在操作适用上最后不得不大量依靠“司法释法和造法”，有关司法解释或“判例法”比成文法更具效用。 同时，与其他法律一样，婚姻家庭法作为一种秩序机制，无论在结构整体上，还是在必要的制度条款中，其静态秩序都应注意正面规范与反面保障的结合，充分配置假定、处理、制裁三个立法构成要素，从而既使各项制度的因果系统化、完整化，又便于法律关系主体把握和遵行。这是一项立法的基本技术要求，也是法律取得社会化实效的形式保证。但现行婚姻法在此方面疏漏严重。其中特别突出的例举六点：一是虽然规定了缔结婚姻的必备条件和登记程序，但对不具备条件、不符合形式的“婚姻”却无相应法律规制；二是虽然规定了各种亲属间的扶养权利与义务，但对行使权利的条件和违反义务的责任却不作规定；三是。致然提出了妇女、儿童和老人享有受特殊保护的合法权利，但该权利在法律规范上的运作体系却无直接构建，只能作间接引伸；四是虽指出父母对未成年子女有管教和保护的权利义务，但没有形成完整的亲权制度规范，并与民法通则中的监护发生冲突；五是虽确立了夫妻共同财七制，但对有关共同财产的构成要件、权能及内部侵权行为却不作解释；六是虽规定了登记离！昏的实质要件和形式要件，但对违法离婚行为如假离婚、骗离婚等却不作追究，等等。诸如这些问题，使婚姻法规范的技术构造显得十分松散零碎。 基于上列问题，重构婚姻家庭法首先要从立法技术上进行更新，从粗放式原则转向细密性规范。其宏观立法方向应当把握三个方面： 其一，改变现行法的概括性、抽象性及其连带的简略性纲要形式，摒弃以往“宜粗不宜细”的立法倾向，使规范体系归于详尽、明确、具体，与调整的现实社会关系贴近，增强各项制度的约束力，提高其社会适用的安全系数。为此，笔者建议完善婚姻家庭法，应在基本原则、亲属一般规定、结婚制度、亲子关系、生育制度、夫妻或家庭财产制度、离婚制度等各个领域展开全面的创建和重构，力求具体适用。[7] 其二，合理恰当地配置法律规范所必要的假定、处理、制裁三个要素，引入法律责任机制，使制度的整体构造和单元结构完整、疏而不漏，一般性、典型性法律控制模式既有概括性和透明性，又不失具体的针对性和操作性。从而保证婚姻家庭法有明。朔的着力点和施控方向，有效地激励、诱导人们的积极行为，禁止、约束人们的消极行为，矫正、剑裁人们的违法行为，健全相应法律制度的责任保障体系，创设积极的法律秩序。为此，笔者认为，婚姻家庭法在确立正面制-度体系的同时，至少应创设四个反面责任体系：一是与亲属身份权相对应，配置侵犯身份权的民事责任；二是与亲属财产权如扶养权、共同财产权相对应，引入侵犯财产权的民事责任制度； 三是与婚姻制度相对应，健全违法婚姻无效制度和违法离婚责任制度；四是对与社会公益相关的违法或侵权行为，如违反计划生育、破坏一夫一妻制等，增强相应的法律责任约束和处罚。 其三，由于婚姻、家庭、亲属身份关系具有广泛的社会渗透性、扩散性特点，在不同场合与种种法律关系相联系，并在诸多法律中产生一定的法律效力，从而不仅国家根本法及各相关部今门法要涉及较多的婚姻家庭法规范，而且从法律、法规、司法解释到风俗习惯等各个层次的法律渊源亦相应地有不少婚姻家庭规范内容，因此，婚姻家庭法在客观上必然被划分为形式意义和实质意义的法律。作为形式意义的婚姻家庭法，在法律体系中，既要有综合性特点和集大成的地位，全面反映社会现实需要和立法之前瞻，为各个法律部门和法律渊源的有关规范内容提供基本的法律依据，消除现行法所存在的零散、单薄、疏漏等缺陷，同时又要有横断性特点和独立的不可替代的地位，集中体现婚姻家庭领域的一般性、普遍性法律问题，为自己划定相对封闭、明确的调整对象和范围，拥有独立完整的规则体系和价值系统，不致于成为其他法律部门和法律渊源之规范内容的简单重复罗列和堆积，以便充分显示自身的鲜明个性特点。 第二，在立法内容的重心本位上，从亲属身份法向亲属财产法倾斜。 婚姻家庭法在内容上由亲属身份法和亲属财产法构成。前者源于婚姻家庭的人伦秩序，是严格意义上的身份法；后者由前者派生，但更贴近于财产法范畴。在古代社会，以家庭为本位的亲属体系具有鲜明的等级特权和支配服从的身份伦理属性。维护这种身份等级关系不仅是人伦道德之要旨，也是法律规范之重心，所以其婚姻家庭法的价值本位在于身份，亲属财产关系只能为这种身份服务，居于从属依附地位。近现代社会由“身份到契约”、由“家本位”的农业社会到“人本位”的市民社会的转轨，也带来了婚姻家庭内容重心的移位。传统的反映等级特权、支配服从之人伦要求的身份法因与人格独立、自由、平等的市民社会难于相容而丧失了法律意义；法律对婚姻家庭关系的调整已不再十分注重身份，而是注重身份中具有独立人格本位的人的权利和利益。所以传统的亲属身份法内容不断减少，亲属财产法则详呈于法条之中。 在中国几千年的封建社会，宗法家庭及其亲属系统充当着特别重要的社会角色，并造就了一整套控制人们的婚姻家庭行为、调整婚姻家庭关系的封建伦理纲常，将君臣父子夫妻兄弟关系熔铸成礼法一体化的身份伦常模式，确立了以牺牲个体利益和强调尊卑等级、孝顺敬畏、支配服从等身份不平等内容的婚姻家庭价值体系。这一礼法并重的身份社会价值体系在中国源远流长，根深蒂固，从而一方面因其封建性和腐朽落后性而构成新中国婚姻家庭制度和婚姻家庭立法的主要斗争目标，使我们的婚姻家庭法从创建开始就不得不将重心置于废除旧礼法的身份伦常、确立新型身份关系之上，身份法地位特别突出；另一方面又因其顽强的文化传统的惰性和社会遗传性而潜伏地滞留于新的时空，不仅残存在人们的道德、法律意识层面，而且在不知不觉中影响新法的立法实践和执法操作，使之难于彻底超越重身份、重伦理、重家庭本位的传统固有法定势。再加上新中国几十年社会体制的直接作用，两部“婚姻法”均共同表现出忽视亲属财产法的特性；有关婚姻家庭中的利益关系、财产关系的规范或空缺，或简略带过。 我国婚姻家庭法的重心应向亲属财产法倾斜。即一方面进一步明确界定市民社会中最后抖一个身份王国—亲属身份权利义务的具体内涵，另一方面充分借鉴国外现代亲属法变革与发展的经验，加强亲属财产法方面的立法，确认和保护亲属范畴的财产权益，调整婚姻家庭领域的物质利益冲突，创设良好的微观经济秩序，使其与社会经济运行轨道合拍同步，补救现行法律在此方面的严重滞后性。这是身份社会向市民社会转变的必然要求，是中国社会历史变迁赋予婚姻家庭法不得不重新建构的时代使命。当然，立法上重视和加强婚姻家庭领域物质利益 关系的调整，吸纳国外亲属财产法的合理形式和内容，填补现行法的不足，并不意味着完全抛弃重伦理、重道德、重和谐、重精神的民族传统，而是希冀在两者，之间谋求一种相互沟通的连接契机，使之兼收并蓄，相得益彰，而不是彼此排斥，相互抵触。 第三，在立法功能指向上，力求“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。 笔者认为，作为民法组成部分的婚姻家庭法，无论是身份关；民，还是财产关系，都应以主体的权利为价值本位和规范重心，旨在确认和保护主体的身份权及其连带的财产权利与利益，从而拥有传统民法的“私法”属性，民法的功能体系应充分映现。但「7时由于婚姻家庭亲属关系又是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它州源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系，其自身的存在和功能带有鲜明的“公法”秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权间义务关系之中，“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性及个体需要与社会利益、自然属性与社会属性同构一体，不可分割。因此，重构婚姻家庭法，既要注意与民法的一般价值体系相一致，又要留守自身固有的功用法则，做到“公法”功能与“私法”属性兼顾，保障功能与权利本位并存。 注释： [1]徐国栋：《市民社会与市民法》，《法学研究》1994年第4期。 [2][3]赵万一：《勃兴与挑战——我国民法学研究的现状与前瞻》，载《走向21世纪的中国法学》，重庆出版社1993. [4]梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版。 [5]陈棋炎：《亲属。继承法基本问题》，第6页。 [6]参见杨大文主编：《婚姻法学》，中国人民大学出版社1989年版，第52页。 [7]参见曹诗权；《现行婚姻法的不足与立法改建之我见》，《中南政治学院学报》1994年第1期。
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略谈我国的死刑立法及其发展趋势_法律论文
略谈我国的死刑立法及其发展趋势_法律论文 一、我国死刑立法概况 死刑是剥夺生命的刑罚，是刑罚体系中最严厉的一个刑种，故又称极刑。中国自有阶级社会以来，历朝历代的法律都有关于死刑的规定，无产阶级领导的社会也不例外。新中国成立以前，在各革命根据地的刑事法律中，都程度不同地设置了死刑。例如，1931年《赣东北特区苏维埃暂行刑律》在总则中规定，死刑为主刑之一。分则中挂有死刑的条款共有19个。1934年4月公布的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》有26个条文规定，对情节严重的主要罪犯，得处以死刑。 新中国建立初期，由于法制不健全，关于死刑的规定仅见于几个单行刑法，如1951年的《惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪暂行条例》，1952年的《惩治贪污条例》等。这些单行刑法涉及可处死刑的罪名主要是反革命罪，包括背叛祖国罪、策动叛变罪、持械聚众叛乱罪、间谍罪、资敌罪、利用封建会道门进行反革命活动罪、反革命破坏罪、反革命杀害罪等，此外还有贪污贿赂罪、伪造国家货币罪等。1956年2月，最高人民法院对审判实践中适用的罪名、刑种和量刑幅度进行了系统的总结。从这个总结中可以看出，审判实践中曾经适用过死刑的罪名，除了上述单行刑法所列举的以外，还有故意杀人罪，故意伤害（致死）罪，强奸妇女罪，惯窃、惯骗罪，虐待致死罪，毁损通讯设备罪，制造、贩卖假药罪，盗卖、盗运珍贵文物罪等。这些普通刑事犯罪之被判处死刑，并非依据法律上的明文规定，而是依据“惩办与宽大相结合”的刑事政策精神。直至1979年制定《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法典），一切可判处死刑的罪行，才统一由刑法典加以规范。 1979年刑法典规定可处死刑的罪名有27种，其中属于反革命罪的有14种，包括背叛祖国罪、阴谋颠覆政府罪、阴谋分裂国家罪、策动叛变罪、策动叛乱罪、投敌叛变罪、持械聚众叛乱罪、聚众劫狱罪、组织越狱罪、间谍罪、资敌罪、反革命破坏罪、反革命杀人罪、反革命伤人罪；属于普通刑事犯罪的有13种，包括放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设备罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、故意杀人罪、强奸罪（包括强奸妇女和奸淫幼女）、抢劫罪、贪污罪。需要说明的是1979年刑法典分则没有包括军人违反职责罪，该类罪是由1981年《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》单独规定的。该条例规定可处死刑的罪有11种，即：为敌人或外国人窃取、刺探、提供军事机密罪，阻碍执行军事职务罪，盗窃武器装备或军用物资罪，破坏武器装备或军事设施罪，勾结敌人造谣惑众罪，临阵脱逃罪，违抗作战命令罪，谎报军情罪，假传军令罪，投降罪，掠夺、残害战区居民罪。该条例实际上是刑法典的续篇，依照刑法典连同该条例的规定，可处死刑的罪共计38种。1979年刑法典对死刑持非常谨慎的态度，除了在分则中极力控制死刑的罪种数外，还在总则中对死刑的适用作了严格的限制：比如，规定“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”，这是在犯罪情节上所作的限制；规定“犯罪的时候不满18岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”，这是在犯罪主体上所作的限制；规定“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行，实行劳动改造，以观后效”，这是在执行制度上所作的限制；规定“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”，这是在复核程序上所作的限制。这些限制深刻地体现了“严肃与谨慎相结合”的方针。 刑法典施行不久，国内形势发生了一些变化。鉴于经济领域和社会治安领域犯罪活动十分猖獗，国家先后开展了严厉打击严重经济犯罪和严厉打击严重危害社会治安犯罪的斗争。与“严打”斗争相适应，国家立法机关也先后制定了一系列单行刑法，对刑法典进行了修改补充。其中在死刑的罪种上有了较大的增长。如果说1979年刑法典连同《惩治军人违反职责罪暂行条例》只对38种罪规定可以判处死刑，那么经过1982年至1995年多个单行刑法的修改补充，可以判死刑的罪种已远不止这些了。具体增长情况如何？请看如下实证材料：1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》将走私罪、投机倒把罪、盗窃罪、贩毒罪、盗运珍贵文物出口罪、受贿罪的法定最高刑修改确定为死刑；1983年9月2日全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》将流氓罪，故意伤害罪，拐卖人口罪，非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物罪，盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，组织、利用封建迷信、会道门进行反革命活动罪，强迫妇女卖淫罪，引诱、容留妇女卖淫罪的法定最高刑修改确定为死刑，此外新设传授犯罪方法罪，其法定最高刑也为死刑；1988年1月21日全国人大常委会《关于惩治走私罪的补充规定》将走私罪由笼统的一罪化解为多种罪，其中走私毒品罪，走私武器、弹药罪，走私假币罪，走私文物罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私贵重金属罪，走私普通货物、物品罪，其法定最高刑均为死刑；1988年9月5日全国人大常委会《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》增设了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪，其法定最高刑为死刑；1990年12月28日全国人大常委会《关于禁毒的决定》将原刑法典第171条的制造、贩卖、运输毒品罪和《关于惩治走私罪的补充规定》第1条中的走私毒品罪合并为走私、贩卖、运输、制造毒品罪，其法定最高刑为死刑；1991年6月29日全国人大常委会《关于惩治盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪的补充规定》增设盗掘古文化遗址、古墓葬罪，其法定最高刑为死刑；1991年9月4日全国人大常委会《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》新设拐卖妇女、儿童罪，并增设绑架妇女、儿童罪，二者的法定最高刑均为死刑；1991年9月4日全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》增设组织他人卖淫罪，其法定最高刑为死刑，并将强迫妇女卖淫罪修订为强迫他人卖淫罪，其法定最高刑仍维持为死刑；1992年12月28日全国人大常委会《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》新设劫持航空器罪，其法定最高刑为死刑；1993年7月2日全国人大常委会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》将原刑法典第164条的制造、贩卖假药罪修订为生产、销售假药罪，并提高其法定最高刑为死刑，此外新设的生产、销售有毒、有害食品罪，其法定最高刑也为死刑；1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将原刑法典第122条的伪造国家货币罪修订为伪造货币罪，并提高其法定最高刑为死刑，此外新设的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪，其法定最高刑也为死刑；1995年10月30日全国人大常委会《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》新设虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，这两种罪的法定最高刑都是死刑。总计以上12个单行刑法所设的可处死刑的罪名，删去有重迭的6种罪不计，总共增加了33种罪。由此可见，在1997年修订的刑法典之前，我国刑法立法中涉及可处死刑的罪，总共有38＋33＝71种。 1997年刑法典除了对总则的适用对象作了更精确的表述，删除原刑法典中对已满16周岁不满18周岁的未成年犯可以判死缓的不妥规定，对死刑的执行方法增设“注射”方法，并对死缓制度作进一步的完善以外，在分则编对可处死刑的罪种数基本上没有大的动作，只是略作调整，略有减少，在某些罪的构成要件上细化一些，限制得严格一些。该法典分则仍保持着68种罪挂有死刑，分布如下：属于第一章危害国家安全罪的有7种，即背叛国家罪，分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪，投敌叛变罪，间谍罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，资敌罪；属于第二章危害公共安全罪的有14种，即放火罪，决水罪，爆炸罪，投毒罪（后修正为投放危险物质罪），以危险方法危害公共安全罪，破坏交通工具罪，破坏交通设施罪，破坏电力设备罪，破坏易燃易爆设备罪，劫持航空器罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法买卖、运输核材料罪（后修正为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪），盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪（后修正为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪），抢劫枪支、弹药、爆炸物罪（后修正为抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪）；属于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的有16种，即生产、销售假药罪，生产、销售有毒、有害食品罪，走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，伪造货币罪，集资诈骗罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；属于第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的有5种，即故意杀人罪，故意伤害罪，强奸罪（包括强奸妇女、奸淫幼女），绑架罪，拐卖妇女、儿童罪；属于第五章侵犯财产罪的有2种，即抢劫罪，盗窃罪；属于第六章妨害社会管理秩序罪的有8种，即传授犯罪方法罪，暴动越狱罪，聚众持械劫狱罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，组织卖淫罪，强迫卖淫罪；属于第七章危害国防利益罪的有2种，即破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，故意提供不合格武器装备、军事设施罪；属于第八章贪污贿赂罪的有2种，即贪污罪，受贿罪；属于第十章军人违反职责罪的有12种，即战时违抗命令罪，隐瞒、谎报军情罪，拒传、假传军令罪，投降罪，战时临阵脱逃罪，阻碍执行军事职务罪，军人叛逃罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，战时造谣惑众罪，盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪，非法出卖、转让武器装备罪，战时残害居民、掠夺居民财物罪。以上就是我国现行刑法规定的可以判处死刑的犯罪的范围。也就是说，除了分则第九章渎职罪以外，其余九个罪章中都或多或少地存在着可以判处死刑的罪种。 二、关于我国死刑立法发展趋势的一点思考 我国现行刑法上规定的挂有死刑的犯罪范围客观地说是比较宽泛的，在当今世界各国刑法中也是极其鲜见的。这个问题在当前尤其显得突出，因为： 第一，当今世界上已有110多个国家也即大半数国家废除了死刑或实际上不适用死刑，这个趋势还在继续。比如整个欧盟国家都已废除死刑，欧洲国家中，如果哪一个国家没有废除死刑，就不可能获准加入欧盟。 第二，我国已签署联合国1966年12月16日通过的《公民权利和政治权利国际公约》，只是尚未提到全国人大常委会履行批准手续。该公约第6条规定：“人人有固有的生命权，这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”“任何被判处死刑的案件均有权得给予大赦、特赦或减刑。”“本公约的任何缔约国不得援引本条的任何部分来推迟或阻止死刑的废除。”面对这样的一些规定，我们在批准以前应当做好应对的准备。 当然，各国都有自己的国情，都有按照自己国情作出不同选择的权利。现在还有不少国家并未废除死刑，尤其是诸如美国、俄罗斯、印度、日本等人口在1亿以上的大国，均未废除死刑，何况是有着13亿人口、56个民族的我国。由于历史和现实的原因，对于最严重的犯罪给予最严厉的社会报复的道义报应观念在我国仍深得人心，故在当前及今后相当长的时期内，我国不可能将废除死刑问题提上议事日程。但是，根据党和国家一贯坚持的死刑政策，提出严格限制和减少死刑的主张还是必要的，也是可行的。我个人认为，我国刑法上挂死刑的罪种过多，确是一个值得关注的问题，应当设法逐步予以削减。 如何削减呢？第一步的目标应当是针对非暴力犯罪，特别是单纯的经济犯罪来下手。世界各国刑法，对经济犯罪规定处死刑的几乎没有，反观我国刑法，对经济犯罪不仅规定有死刑，而且挂死刑的罪名还相当地多。其实这也是上个世纪80年代以来的事，在1979年刑法典中对经济犯罪基本上是不规定处死刑的，在50、60、70年代的司法实践中，对经济犯罪也极少有处死刑的，这在我们前面所引资料中已经可以觉察得到。那么为什么会造成这种情形呢？我揣测，恐怕主要还是强烈的死刑报应观念在起作用，而且认为死刑有巨大的威慑力，可以“杀一儆百”。死刑适用范围的不断扩大，引发了国人盲目崇尚死刑和依赖死刑的心态的滋生和膨胀；崇尚死刑的社会心理的进一步强化，又或多或少地反过来左右死刑立法及司法的情绪。现在该是理性地反思一下这个问题的时候了。 我认为，刑法上对单纯的经济犯罪（贪污罪、受贿罪不在其列）原则上不应挂死刑，理由是： 首先，经济犯罪的成因是多方面的，受到经济、政治、法律等各种因素的影响，靠死刑是无法有效遏制的。这一点，与许多严重的暴力犯罪，如故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、爆炸罪等有很大的不同。 其次，单纯的经济犯罪的社会危害性，一般都要低于侵犯他人生命权利、国家安全和公共安全的犯罪，对之适用死刑有过重之嫌。此外，由于这些犯罪适用死刑的主要依据是犯罪数额，死刑的适用无异于贬低人的生命价值，有悖于死刑的刑罚等价观念。 再次，从国家和社会的利益考虑，对经济犯罪适用死刑也是极不经济的，因为科处严重经济犯罪分子长期徒刑或无期徒刑，至少可以通过强制罪犯以无偿劳动来尽可能地弥补因其犯罪给国家、社会和人民造成的经济损失；而死刑从肉体上消灭罪犯，事实上同时也剥夺了罪犯以无偿劳动弥补其所造成的经济损失之机会。 最后，对于经济犯罪不设置死刑是世界各国的通例。随着改革开放的深入，我国刑法必然成为一部开放的刑法，对经济犯罪大力削减死刑，可以使我国刑法更加适应世界性潮流。 经济犯罪大多属于智能型犯罪。即使是再严厉的刑罚甚至处以极刑，经济犯罪分子也可能认为自己可以逃脱刑罚制裁，致使我们对于适用死刑在预防经济犯罪的有效性方面不得不更加慎重。在预防经济犯罪的有效性上，刑罚的严厉性远不如刑罚的不可避免性。而且，从犯罪的社会成因上看，经济犯罪的多发，根源于经济管理上的混乱、政策上的漏洞以及经济管理法规的不健全，而非由于不适用死刑所导致。因此，对经济犯罪的遏制，重在强化管理、堵塞漏洞和完善法制，从源头上予以解决，而不在于采用极刑。 总之，我们期望立法者能削减乃至废除对经济犯罪所设的死刑，作为立法发展的一个近期目标。这一建议是否真正可行，还有待于刑法学界同仁们的深入切磋，有待于立法者的高瞻远瞩、帷幄运筹。
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对挪用资金罪主体范围的扩充认识_法律论文
对挪用资金罪主体范围的扩充认识_法律论文 在我国市场经济体制日臻完善和作为多元化市场主体之一的私营企业不断增长的情势下，如何在理论上拓展对现行刑法挪用资金罪主体问题的认识范围，已成为极为迫切的研究课题。我国现行刑法第二百七十二条第一款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。本罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位的工作人员。由于在实践中，有些私营企业的业主或投资者也直接参与企业的经营管理活动，由此便引发了一个问题，即私营企业业主或投资者挪用本企业资金，数额较大、超过三个月未还的，或者挪用资金虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，能否成立挪用资金罪﹖对上述问题，综合已见诸报端的评论文章的观点，概有肯定和否定两种观点。持肯定观点的同志认为：首先，根据刑法第二百七十二条的规定，本罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位的工作人员。私营企业的业主或投资者直接参与企业经营管理活动的，应认为其也属于企业的“工作人员”，自然可以成为本罪主体。其次，业主或投资者的资金一旦注册成为企业的资本，就不再是业主或投资者的个人资金而是企业的资金了。以公司为例，股东的钱进入公司后是作为公司的资产和所有者权益的形式存在的。除非公司有利润分配给他，或公司破产或他退出股份，否则，他所拥有的只是公司的股份，而不能直接占有或拥有公司的资金。因此，私营企业业主或私营公司股东挪用本企业或公司资金的，就侵犯了企业或公司的财产权，可构成挪用资金罪。否定观点则认为：从我国现行刑法的规定来看，挪用资金罪属于侵犯财产权的犯罪。私营企业的资金属业主所有，业主挪用本企业资金，不过是所有者对其所有资金的一种支配或处分行为，不存在侵犯财产权的问题，自然就不构成犯罪。 笔者认为，由于挪用资金罪属于侵犯财产权的犯罪，要认定私营企业业主或投资者挪用企业资金的行为是否构成挪用资金罪，关键是要确定业主或投资者与企业的财产之间是否具有直接的所有与被所有的关系以及挪用资金的行为是否对财产所有权构成了侵犯。因此，对这一问题不可一概而论，而要分析具体情况。 私营企业从责任形式上可分为两类：一类是依法取得法人资格的私营企业（主要是公司）。在这类企业中，投资者对企业的投资已成为企业的资产，企业的资金支配必须以法人的名义进行，投资者的个人财产与企业资产是相分离的。投资者只享有所有者权益，而对其所投入企业的资金没有直接的所有权。企业法人以其全部资产对企业的债务承担有限责任。因此，在这类企业中，企业业主或投资者挪用企业资金的行为无疑侵犯了企业的财产权，可构成挪用资金罪。另一类是非法人的私营企业。具体又可以分为两类：个人独资企业与非独资企业。我国个人独资企业法第二条规定：“个人独资企业是指依照本法在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”就个人独资企业而言，业主对企业的全部资产享有直接的所有权。因此，业主挪用企业资金并不涉及侵犯财产所有权的问题，因而不应构成挪用资金罪。就非独资企业来说，多表现为合伙。我国合伙企业法第二条规定：“合伙企业是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。”该法还规定：“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用。”对合伙财产的支配和处分须经全体合伙人的同意。合伙事务执行人未经其他合伙人的同意而擅自挪用合伙企业的资金，就可能侵犯整个合伙企业的财产所有权，因而可以构成挪用资金罪；但如果是全体合伙人经过协商，同意将合伙企业的一部分资金挪作他用，则属于合伙企业对合伙财产的处分行为，不存在侵犯合伙企业财产所有权的问题，也就不构成挪用资金罪。因此，就非独资的私营企业而言，关键是看业主或投资者挪用资金的行为是否对企业的财产所有权构成了侵犯。这一原则对其他形式的非独资企业也同样适用。 值得注意的是，有人认为，私营企业业主或投资者挪用资金的行为虽然在某些情况下并未侵犯财产所有者的所有权，但可能导致债权人的利益受到损害，即全部或部分债权得不到实现，从而间接侵犯了债权人的财产所有权，因此这种情形也应可以构成挪用资金罪。笔者认为，这种观点有失妥当。如前所述，私营企业业主或投资者擅自挪用资金但未侵犯财产所有权的情形只可能存在于该企业是非法人的情况下。而无论是个人独资企业还是合伙等非独资企业，业主或投资者对企业债务都承担无限责任（合伙人更承担无限连带责任），如果企业资产不足以清偿债务，业主或投资者应以其个人财产清偿，债权人的利益一般来说不会因此受到实质性的损害。再者，债权和所有权是性质不同的两个概念，即便债权人的债权因为挪用资金的行为而未能全部实现，也只是债务的追偿问题，而非所有权纠纷，不可将二者混为一谈。（完）
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跨境犯罪及其控制_法律论文
跨境犯罪及其控制_法律论文 什么是跨境（跨国）犯罪？按照犯罪学的观点，当犯罪行为或犯罪结果发生在两个以上国家或地区即两个法域，并违反了它们的法律时，该犯罪就通称跨境或跨国犯罪。联合国将跨国犯罪细分为十七大类，其中重要者有：发动侵略战争罪、有组织犯罪、洗钱犯罪、非法贩卖毒品犯罪、利用计算机犯罪、贪污贿赂犯罪等六种。从上述这六种跨国犯罪来看，它们虽有其各自的特点，但又具有一些共同特性： 其一是跨境（国）性。这当然是与科学技术发展和信息高速公路的建立有关。由于信息畅通，全球经济一体化浪潮汹涌澎湃，拉近了人类彼此之间的联系与沟通。既可以患难与共，又可以相互竞争。这就是犯罪具有跨境（国）性的客观原因。 其二是有组织性。犯罪形式的有组织性，具有更加复杂、更加凶暴、规模更大、危害更烈的特点。过去的帮派团伙犯罪犹如夫妻店，如今的犯罪集团则像跨国公司。目前全球主要有五大犯罪组织，即意大利的黑手党、俄罗斯犯罪集团、日本的山口组、哥伦比亚的毒品卡特尔和香港地区的三合会。这些犯罪组织之间的各种形式的联盟又正处在形成当中，所有的迹象都表明，这些组织之间的关系正迅速变得更紧密、更复杂、更协调，其危害性也更大，更难对付。 其三是犯罪手段现代化。这些跨国、跨境的犯罪组织以其经济实力，雇用最优秀的人才，采用尖端技术和先进设备，甚至购买喷气式飞机和隐型潜艇实施犯罪，其危害之大是前所未有的。他们向全球销售有害的产品并提供暴力服务，而且以其经济优势和政治腐蚀拉拢政府或社会组织，控制其活动以保护它们自己。 其四是犯罪目的都在于攫取更多的财富。一切犯罪都是经济因素造成的，跨境、跨国的有组织犯罪，则是追逐最大的经济利益。只要有利可图，他们宁愿冒杀头的危险，也在所不惜。“地下银行系统” 的存在，就说明他们犯罪的目的。据调查资料显示：在日本东京、大阪和名古屋的交易所上市的企业中，有98％承认其向黑社会支付“保护费”。遗憾的是，许多国家政府盲目接受一些来路不明的巨款，使其成为有组织跨国、跨境犯罪的保护伞。 基于跨境（国）犯罪的特殊形式和共同特点，对付它们的有效对策，应当从宏观上加以策划，从微观上采取措施。 首先，要发挥联合国及其安理会的作用，维护国际和平与安全，保障联合国每一个成员国的主权，独立和领土完整，动员全世界的社会舆论和道义，谴责一切形式的霸权侵略，反对随意动用武力或以武力相威胁，使每一个国家的公民都能在“地球村”大家庭中平等生活。 其次，跨境（国）犯罪既然是有组织的，那就不能单枪匹马同他们作战，我们必须结成新的国际联盟来对付这些犯罪的威胁。对已有的法律的各个环节和方面——从预防到侦破——从审判到处罚——从监禁到复归，都必须进行一场革命或改革。 应当认识到，世界法律体制，不管是成文法还是判例法，这块百衲衣就像铅字排版一样落后了。我们有着良好意愿的国家或地区间必须制定一套能适应现实需要和发挥作用的法律体制，同跨境（国）犯罪活动开展有效的斗争。 再次，建立各地区和国家间的司法协助，共同联手打击有组织的跨地区和跨国家间的犯罪，相互协助调查，缉捕逃犯，应邀引渡犯人，使之无法逃脱法律的制裁。国际刑警组织应当充分发挥其协调作用，其各成员国更应彼此支持，使其形成一个恢恢法网，笼罩世界大地，使跨国、跨境犯罪分子无处藏身。为此，国际社会需要有一个反毒品走私和国际经济犯罪的情报机构，也急需成立一支联合国警察队伍。 各国政府间的双边合作也是对付有组织跨境、跨国犯罪的适当方式。 又次，各地方和国家必须自行打破地方和国家保护主义，以打击跨地区、跨国家犯罪为大局，遏制跨境、跨国有组织犯罪。 最后，犯罪是经济因素引起的，控制它的办法最有效的也应当是经济的，即健全经济体制，加强金融管理。据有关部门估计，每月通过伦敦等金融市场所“洗”的钱数多以十亿计，这意味着在当前的投资中非法资金所占的比重越来越大。洗钱现在成了犯罪经济中增长最快的途径。干净与肮脏、合法与非法之间的原则界限正在变得模糊不清了。 据此，在遏制跨境、跨国有组织犯罪的司法操作上，为挖出幕后组织者、领导者，应从立法上赋予警察、检察部门行使诉讼豁免权。 只要归案受审的犯罪分子能交代出犯罪组织的上级领导者，可以减轻或免除犯罪分子的刑事责任，以挖出犯罪集团的根子，以免打了苍蝇而放了老虎。再者就是扩大财产刑的适用范围：提高罚金刑的幅度，科罚其赃款、赃物数额二到三倍；如有直接受损单位，还可以在处刑的同时给予民事赔偿；有说不清正当来源的财产，应当一律没收充公。 总之，要使犯罪分子既受刑辱，又在经济上倾家荡产。 总之，“打防结合，预防为主”，也是同跨境（国）犯罪作斗争的基本方略。（完）
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浅析计算机犯罪_法律论文
浅析计算机犯罪_法律论文 [摘要]随着计算机应用的日益普及，计算机犯罪也日益猖獗，对社会造成的危害也越来越严重。在这样的背景下，我国97《刑法》首次对计算机犯罪作出了规定。文中笔者对计算机犯罪的概念进行了探讨，分析了计算机犯罪的犯罪构成要件，对刑法有关计算机犯罪的规定提出了一些自己的看法和完善意见以及计算机犯罪的社会预防和对策。 [关键词]计算机犯罪 立法缺陷 立法完善 自第一台计算机诞生到现在短短的50年左右的时间，计算机已成为当今世界的核心技术。无论在我国还是在世界上其它国家，信息和电子通讯技术在各种高技术中最普及、影响最大。计算机和基于计算机的信息通讯技术代表着高效率、代表着社会进步已成为世界各国大多数生产企业、商业、运输业、政府、军队、医疗保健业、教育科研以至日常生活的不可缺少的一部分。然而，正如英国促进科学协会主席尤因爵士1932年曾说过的那样，“工程师的才能已经被严重滥用而且以后还可能被滥用。就某些才能而论，既存在眼前的负担，也存在潜在的悲剧。人类在道德上，对这样巨大的恩赐是没有准备的。在道德缓慢演进的过程中，人类还不能适应这种恩赐所带来的巨大责任。在人类还不知道怎样来支配自己的时候，他们已经被授予支配大自然的力量。”目前，利用高技术和高智慧实施的智能犯罪日益猖獗，特别是计算机犯罪已成为现代社会人民普遍关注的一个严重的社会问题，它对社会造成的危害也越来越严重，必须引起高度的重视。 一、计算机犯罪概念、特点及犯罪构成要件的分析 （一）计算机犯罪的概念 计算机犯罪与计算机技术密切相关。随着计算机技术的飞速发展，计算机在社会应用领域也随之急剧扩大。计算机犯罪的类型和领域也不断地增加和扩展，从而使“计算机犯罪”这一术语随着时间的推移而不断获得新的涵义。因此在学术研究上关于计算机犯罪迄今为止尚无统一的定义（大致说来，计算机犯罪概念可归为五种：相关说、滥用说、工具说、工具对象说和信息对象说）。 结合刑法条文的有关规定和我国计算机犯罪的实际情况，我认为计算机犯罪的概念可以有广义和狭义之分：广义的计算机犯罪是指行为人故意直接对计算机实施侵入或破坏，或者利用计算机实施有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其它犯罪行为的总称；狭义的计算机犯罪仅指行为人违反国家规定，故意侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术等计算机信息系统，或者利用各种技术手段对计算机信息系统的功能及有关数据、应用程序等进行破坏、制作、传播计算机病毒，影响计算机系统正常运行且造成严重后果的行为。 （二）计算机犯罪的特点分析 1、作案手段智能化、隐蔽性强 大多数的计算机犯罪，都是行为人经过狡诈而周密的安排，运用计算机专业知识，所从事的智力犯罪行为。进行这种犯罪行为时，犯罪分子只需要向计算机输入错误指令，篡改软件程序，作案时间短且对计算机硬件和信息载体不会造成任何损害，作案不留痕迹，使一般人很难觉察到计算机内部软件上发生的变化。 另外，有些计算机犯罪，经过一段时间之后，犯罪行为才能发生作用而达犯罪目的。如计算机“逻辑炸弹”，行为人可设计犯罪程序在数月甚至数年后才发生破坏作用。也就是行为时与结果时是分离的，这对作案人起了一定的掩护作用，使计算机犯罪手段更趋向于隐蔽。 2、犯罪侵害的目标较集中 就国内已经破获的计算机犯罪案件来看，作案人主要是为了非法占有财富和蓄意报复，因而目标主要集中在金融、证券、电信、大型公司等重要经济部门和单位，其中以金融、证券等部门尤为突出。 3、侦查取证困难，破案难度大，存在较高的犯罪黑数 计算机犯罪黑数相当高。据统计，99％的计算机犯罪不能被人们发现。另外，在受理的这类案件中，侦查工作和犯罪证据的采集相当困难。 4、犯罪后果严重，社会危害性大 国际计算机安全专家认为，计算机犯罪社会危害性的大小，取决于计算机信息系统的社会作用，取决于社会资产计算机化的程度和计算机普及应用的程度，其作用越大，计算机犯罪的社会危害性也越来越大。 （三）计算机犯罪的犯罪构成要件 1、犯罪主体 犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。计算机犯罪的主体为一般主体。从计算机犯罪的具体表现来看，犯罪主体具有多样性，各种年龄、各种职业的人都可以进行计算机犯罪。一般来说，进行计算机犯罪的主体必须是具有一定计算机知识水平的行为人，而且这种水平还比较高，至少在一般人之上。 2、犯罪主观方面 犯罪主观方面是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害社会的结果所抱的心理态度，它包括罪过（即犯罪的故意或者犯罪的过失）以及犯罪的目的和动机这几种因素。 从犯罪的一般要件来看，任何犯罪都必须存在故意或者过失，如果行为人在主观上没有故意或者过失，那么其行为就不能构成犯罪。计算机犯罪中的故意表现在行为人明知其行为会造成对计算机系统内部信息的危害破坏，但是他由于各种动机而希望或是放任这种危害后果的发生。计算机犯罪中的过失则表现为行为人应当预见到自己行为可能会发生破坏系统数据的后果，但是由于疏忽大意而没有预见，或是行为人已经预见到这种后果但轻信能够避免这种后果而导致系统数据的破坏。 3、犯罪客体方面 犯罪客体是指我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系。从犯罪客体来说，计算机犯罪侵犯的是复杂客体，这就是说计算机犯罪是对两种或者两种以上直接客体进行侵害的行为。非法侵入计算机系统犯罪一方面侵害了计算机系统所有人的权益，另一方面则对国家的计算机信息管理秩序造成了破坏，同时还有可能对受害的计算机系统当中数据所涉及的第三人的权益造成危害。这也是计算机犯罪在理论上比较复杂的原因之一。 4.、犯罪客观方面 犯罪客观方面是刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。在计算机犯罪中，绝大多数危害行为都是作为，即行为通过完成一定的行为，从而使得危害后果发生。还有一部分是不作为，构成计算机犯罪的不作为是指由于种种原因，行为人担负有排除计算机系统危险的义务，但行为人拒不履行这种义务的行为。例如由于意外，行为人编制的程序出现错误，对计算机系统内部数据造成威胁，但行为人对此放任不管，不采取任何补救和预防措施，导致危害后果的发生，这种行为就是构成计算机犯罪的不作为。 二、对刑法有关条文（《刑法》285，286，287条及第17条第2款）的意见 有关计算机犯罪，我国刑法第二百八十五条、二百八十六条规定了非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪；第二百八十七条规定利用计算机实施金融诈骗、盗窃罪等犯罪的，依照金融诈骗罪、盗窃罪定罪处罚。实践表明，利用计算机、网络实施诈骗、盗窃的犯罪行为不仅是将计算机网络作为单纯的犯罪工具，而常常具有对网络安全、网络秩序的破坏性行为。因此，其侵犯的犯罪客体多为复杂客体，即同时侵犯了被害人的财产权和国家对网络的管理秩序，社会危害性比一般的财产犯罪要大得多。如果仅仅依照诈骗罪、盗窃罪定罪处罚，并不能准确反映这种犯罪行为的社会危害程度。又如，盗用计算机的行为，目前处于立法空白状态。我国刑法第二百六十五条规定对窃用通信系统的行为可依照刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定处罚，但该条并没有包括窃用计算机的行为。 就如何认定犯罪数额方面，网络盗窃也提出了新的问题，如犯罪嫌疑人张某盗窃他人账号，又有偿传播给第三人使用，其本人的获利额为5000元，但是使用人给被害人造成的损失达数十万元。如何认定张某的盗窃数额和如何认定第三人的责任就成了一个难题。 计算机犯罪往往造成巨大经济损失，因而应对其处以罚金等财产刑或者判处一定的资格刑，对此类犯罪处以罚金刑和资格刑是各国计算机犯罪立法的通例。而我国刑法第二百八十五条、第二百八十六条对计算机犯罪的处罚既没有规定罚金刑，也没有规定资格刑，从而影响了惩治该类犯罪的效果。 另外，根据刑法第十七条第二款的规定，已满十四岁不满十六岁的人，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒行为负刑事责任。从已有的计算机犯罪案例来看，进行计算机犯罪的，有相当一部分是少年儿童，绝大多数都未满十六岁，这就对我们提出了一个新的问题，如何对未成年人进行的计算机犯罪进行防治？就计算机犯罪而言，由于其主体的特殊性，只要能够进行计算机犯罪，行为人的认知水平就具有相当的水平。因此即使是已满十四岁未满十六岁的人，只要能够进行计算机犯罪就证明他应该对计算机犯罪的社会危害性有一定的预见，他们进行计算机犯罪所造成的社会危害性也相当大。所以笔者认为，这些人进行计算机犯罪，造成严重后果的应该负刑事责任。 三、计算机犯罪的社会防范和对策 高技术在现代社会被认为是国家竞争力的标志，经济发展的源泉，也是社会进步的强大动力。“可以说，当代的许多社会问题，特别是一些关系到人类生存发展的重大社会问题的解决，都有赖于高技术的突破。”约翰？奈斯比特在《大趋势》中甚至认为，“计算机将摧毁政治领域的金字塔。有了计算机的帮助，我们可以用平行联系的方法重新设计我们的组织结构。”和卢梭把科学技术看作道德沦丧、奢侈腐败的主要原因是片面的一样，认为“科学技术发展会推动社会民主的扩大，道德水准的提高”的看法也是片面的。技术在本质上反映着人对自然的能动关系，人对自然界有目的性的变革。正如巴里琼斯所说的，“每一项技术的变革，对于提高或降低生活质量，都具有同等的能力。这要看怎样应用技术变革而定。” 科学技术的发展不是作为一种外在的力量自动地推动社会进步，因此科学技术进步并不自发导致社会生活合理化。人们常说“科学技术是双刃剑”，它的含义应该是，在不同的社会条件下，在目的不同的人手中，科学技术有不同的作用，或者是，科学技术对于不同的对象有不同的价值。重要的问题是研究在什么社会条件下（包括政治、经济、法律、道德、教育、管理体制等等）科学技术才能真正推动政治经济发展、社会进步和人民生活水平的提高。 马克思、恩格斯说：“蔑视社会秩序的最明显极端的表现就是犯罪。”高技术犯罪不能归咎于高技术的发展和应用。它不是一种孤立的社会现象，其产生有个人、家庭和社会的原因。它往往由政治、经济、技术、管理体制以及文化教育中的种种问题促成。因此，随着科学技术的发展有必要在提高认识的基础上针对计算机犯罪的特点从各方面加强社会控制。 1、健全人事管理、严格规章制度、减少作案可能。有关专家的研究表明，典型的计算机犯罪是那些被认为忠实、可信任的雇员，他们不一定有很高明的专业技术，但是能发现和利用计算机或监控系统中的一些弱点。能利用高技术进行犯罪的人绝大多数是能从事或接近这些工作的人，因此人事管理是防范这类犯罪的重要环节。我们在反对极左路线把所有的专家学者、技术人员打成反动的资产阶级学术权威、批判“知识越多越反动”的同时，不能走向另一极端，对从事高技术的人员盲目迷信、不管不问，而是应该对他们进行必要的审查、考核、教育和培训。在管理中要分工明确，严格规章制度，形成必要的监督制约机制。 2、改进技术、堵塞漏洞、控制诱发犯罪。与计算机有关的安全防护措施需要不断完善。它们包括对有关系统的物理和技术安全防范，例如，加设电磁屏蔽、加强机房管理等；在信息的输入、处理、存贮、输出过程中完善加密技术，开发各种加密软件和更可靠的密钥；在通讯过程中加设口令、用户鉴别和终端鉴别等。另外象在各种磁卡的制作中注意保证图案的唯一性和密码的不可更改性等等。 3、完善有关的监察惩治法律，使案犯得到相应的惩罚。任何安全防范的技术措施都会有不足之处，因此国家必须通过立法对高技术犯罪实施社会控制以减少犯罪条件、打击犯罪分子。自1978年美国佛罗里达州计算机犯罪法问世以来，世界上已有几十个国家先后制定了有关计算机安全方面的法律。然而由于科学技术高速发展，新的问题层出不穷，有关的立法也应是一个动态的过程。各国要根据具体情况不断完善有关法律法规。例如，随着互联网络中黄毒危害日趋严重，各国应拟定有关法律加以控制。我国近年来相继通过了一些法律以保护计算机知识产权，但目前尚无专门惩治计算机犯罪的立法，也没有专门的机构负责计算机信息系统安全监察和犯罪侦破。对有些涉及不同部门的案件，公安、检察、司法、工商、税务都一起管，又都管不好。因此我国要尽快制定有关的法律、法规，加强掌握高技术的专业监察队伍的建设。 4、重视政治思想、道德品质教育，消除不良文化刺激。从目前的情况看，无论是技术防范还是法律制裁都很难根本控制高技术犯罪，因为促使这类犯罪的诱惑很大：好玩、刺激、富于挑战性而又有利可图。唯一真正有帮助的是树立正确的世界观人生观。邓小平同志早就指出：“我们要建设的社会主义国家，不但要有高度的物质文明，而且要有高度的精神文明。”随着社会的发展，年青一代将越来越多地掌握高技术走上社会。然而科学知识、专业技术的教育不能代替政治思想和道德品质教育。我们的学校、家庭和社会在重视科学技术知识的同时要重视政治思想、道德和法制方面的教育，抵制拜金主义、享乐主义和极端个人主义。 总之，科学技术与社会是互相作用、互相影响的。面对日益严重的计算机犯罪现象，我们既不能像技术悲观主义者那样谴责科学技术并主张限制科学技术的发展，也不能盲目乐观地认为发展了科学技术就能自动地解决社会生活中的种种问题。科学技术水平的提高不等于道德水准的普遍提高，掌握高技术不等同于人的素质的提高和人的全面发展。装备了高技术的设备并不必然提高效率和功能，相反，如果管理和教育不当，反而会带来更大的损失。高技术的发展要求生产关系、规章制度、法制法规以及人们的生活方式、价值观念等有相应的变革，只有这样高技术的发展才能真正造福于人类而不至于危害社会。 参考文献： 〖1〗吴锡军、何国平编著：《高技术》，江苏科学技术出版社，1992年，第82页。 〖2〗巴里琼斯著，朱德铭、刘福贤译：《醒来吧，沉睡的人们》，上海译文出版社，1987年，第344页。 〖3〗《马克思恩格斯全集》第2卷，人民出版社，1965年，第46页。
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法律是怎样革命的_法律论文
法律是怎样革命的_法律论文 上个世纪的第一个年头，我国著名的法学家沈家本通过翻译、介绍、移植，将近代西方资本主义法律制度嫁接到传统的中国社会，开始了中国法律近代化的历程。经过一个世纪无数仁人志士的艰苦努力，中国的法律在制度层面上已经告别了悠久的中华法系传统，走上了法律现代化的道路。然而只要我们仔细分析一下就不难看出，这条道路的艰辛，中西方法律文化之间的“婚姻”是多么的不和谐、不美满，其中一个重要的原因就是我们对西方法律传统的形成缺乏足够的了解，没有形成自己的法律文化。 那么西方法律传统是如何形成的，法律又是怎样革命的呢？对此，西方著名的马克思主义法学家伯尔曼（Harold.J.Berman）在他的《法律与革命-西方法律传统的形成》一书中以及另一位现代西方著名的马克思主义法学家泰格（Michael.E.Tigar）在他的《法律与资本主义的兴起》一书中分别作出了精辟而又深刻的研究。以西方法律传统的形成为主题，对大量的古代文献进行实证研究，他们各自所追溯的西方法律渊源及列举的重大事件基本相符，但是两人所反映的观念和得到的结论却大不相同，形成了两大绝对对立的观点，成为西方法制史研究上的一大奇观。 伯尔曼的《法律与革命》的主要论题，是被称之为法律体系的这个东西，在西欧各民族早期是不存在的，只是到了11世纪末12世纪初及此后，各种法律体系才首次在罗马天主教会和西欧各王国、城市和其他世俗政治体制中被创立出来。伯尔曼认为，西方法律传统产生于一次“革命”，这个传统在后来几个世纪的过程中被革命周期性地打断或者改造。他认为近现代西方法律传统的形成开始于11世纪教皇格列高利七世（Gregory Ⅶ）对神圣罗马皇帝亨利四世（HenryⅣ）发动的授教职权之争。1075年，格利高利七世发布了一个文件-《教皇敕令》，在该敕令中教皇提出了27条十分简洁的主张，主要内容就是要求皇帝和帝国的主教服从罗马教延。神圣罗马皇帝亨利四世拒绝接受该敕令，由此产生了全面政教冲突。这一争端导致对立双方对法理学的狂热研究并对西方古代法典的大量搜寻。1080年，《查士丁尼法典》的重新发现，1087年，欧洲第一所法学院在意大利波伦亚的创办，推动了整个西方法律教育和法学研究。这场政教冲突的最终结果是，教皇和皇帝都无法维持他们最先的要求，双方在1122年达成了《沃尔姆斯协约》，从此，形成了宗教管辖权和世俗管辖权的分离、并存和相互作用的局面，这是西方法律传统的一个主要渊源。同时导致了第一个现代国家雏形即教延的形成。使得教皇的权威达到了空前的地位，凌驾于世俗君主之上，最终导致了第一个西方法律体系即罗马天主教“新教会法”的形成。历代世俗政治体都效法了这种法律制度并导致了王室的、城市的和其他的世俗法律体系的形成。伯尔曼在该书中详细地描述了作为西方法律传统背景的民俗法的历史，对日尔曼民俗法与基督教教义进行了比较，认为西方法律传统的历史渊源是早期通行于西欧各部族的日尔曼民俗法。他介绍了西方法律传统在教皇革命中和在欧洲大学中的起源和西方法律传统的神学渊源，认为基督教宗教理想是了解西方法律传统的关键。伯尔曼在回顾了随着教皇革命而来的新的法律科学和新的法律体系的诞生和发展之后，介绍了世俗法律体系的形成。他认为，世俗法律是植根于教皇革命中对抗势力之间的斗争，由于新的教会法是单一的而世俗的政治体制则有帝国的、王室的、封建的、庄园的商业的和城市的，因而世俗的法律体系也就有封建法、王室法、庄园法、商法和城市法之别。 伯尔曼在他的研究中，将美国著名的科学哲学家托马期·库恩关于“科学革命”的理论用于解释西方法律发展的历史进程以及基督教会和神学在西方法律传统形成过程中的作用。他提出西方法律传统在其历史过程中是由六次伟大的革命促进形成的。这六次革命是俄国革命（1917年）、法律国革命（1793年）、美国革命（1774年）、英国革命（1640年）、新教改革运动（又称德国革命，1517年）、教皇革命（1075年），指出西方历史上的每一次革命最终都产生了一种新的法律体系，改变了西方的法律传统，但是最终仍保持在该传统之中，在整个社会转变的前后关系中产生了一种新的或者大修改了的法律制度。教皇革命则是西方历史上的第一次重大的法律革命，它是反对皇帝、国王和领主控制神职人员的革命，旨在使罗马教会成为一个在教皇领导下的独立的、共同的、政治的和法律实体的革命，正是这场革命产生了西方法律传统。伯尔曼对西方法律传统的主要特征作了初步概括，提出了其10个基本特征，其中有4个主林的特征，就是：1.在法律区别于政治、宗教和其他类型的社会制度与其他科学的意义上，它仍是相对独立的。2.法律仍交由专业的法律专家、立法者、法官、律师和法律学者培植。3.在法律制度被概念化的地方，法律培训中心仍是兴旺的。4.这样的法律学问构成一种超法律的因素，通过这种因素可以评估和解释法律制度和规则 . 泰格的《法律和资本主义兴起》一书的主旨是，论证法律变革乃是社会各阶级之间冲突的产物，这些阶级谋求把社会控制制度转变 到适合自己的目的上来，并将某种具体体制强加于社会关系之上并予以维护。该书同样是以11世纪为起点，同样明确指出罗马法被系统地发掘、收集、研究、发扬是罗马教会学者的功劳。但是该书的研究重点却是商人阶级（亦即资产阶级）对法律体系的影响乃至改造。泰格从新兴资本家社会和衰落封建结构之间的斗争入手，探讨了西方法律的历史渊源，其着重点是各种法律制度如何反映统治阶级的利益，以及它们如何以新的社会阶级逐渐取代旧的阶级的社会变革。他对威尼斯东方贸易的兴起、十字军东征、英国清教徒革命和光荣革命、法国启蒙运动和大革命及《拿破仑法典》的颁布等一系列重大历史事件作了详细的讨论。泰格认为商人阶层与法律体系的互动是一个反复而又漫长的过程，这个历史过程从11世纪至19世纪长达800年之久，资产阶级在18世纪走向最后胜利的斗争是始于11世纪的“城市起义”。 泰格在书中介绍了新法制的背景，提出资产阶级在18世纪为其本身设计的法律体制，主要是根据和承袭了6个不同的法律体系，即罗马法、封建法、公教法（教会法）、王室法、商人法、自然法。其所提出的现代西方法律体系的历史渊源与伯尔曼的观点是基本一致的。他介绍了十字军东征对商法发展的推动作用，认为商人在海上、陆上运输贸易等经济是资产阶级法律兴起的重要原因。由于这些经济活动，促使商人们为保护自己的经济利益充分运用在反抗封建生活限制的斗争中形成的各种城市文化典章制度，这些城市典章制度，是西方城市文化的根源。律师们在西方法律体系的形成过程中的身份既微妙又尴尬，他们由于专业训练而养成的保守与中立态度，以及由于实际复兴而与君主或者商人发展出来的主仆关系，无疑会产生内在竞赛，但是律师们最终还是以其所受法律训练为商人们寻求到了商人们经济活动的合法依据。对于伯尔曼推崇备至的教皇革命，虽然在泰格看来对罗马法的研究得以系统化、合法化和组织化方面也做出了贡献，但是却认为仅仅是格利高利七世改革运动的附带收获。他给我们描绘了现代法律体系的形成过程，那就是11世纪和12世纪时，商人希望自己所从事的经济活动有牢固的法律依据作为保障，便将他们当时各种要求以及后来赢得的胜利，都以特许状和条约形式体现出来，他们为自己在封建法律秩序中创造了一种地位。律师这个新的崛起的群体所做的工作则是寻找一些法律文本，用于证明手艺工匠和商人活动的存在及其运作是正当的。 他认为西方法律传统的形成可以称之为“革命”，但是这个“革命”却指是从11世纪至18世纪这800年间西方城市资产阶级的逐渐兴起[用他的术语就是一连串的“^造**（insurgency）”]所依赖同时促成了西方法理学的革命，形成了他的“^造**法理学”理论。所谓“^造**法理学”就是指对现行社会关系体制提出挑战的一群人的法理学活动。他们不再谋求改革体制。而是想要推翻它，用另一种社会关系体制取代之。资产阶级每个时期都在力求巩固它的权力，并通过法律变革，将其法律意识形态的种种成份置于国家的保护之下。泰格从对资产阶级崛起的研究中得出一个重要的结论，就是法律意识形态仍是社会斗争的表现，而一个集团法律意识形态中的特殊成分，则是该集团所从事和卷入的种种实际斗争造成的。 西方法律传统是在西方近千年历史的风风雨雨中缓慢地成长起来的，它的历史渊源不是用某一种现象和理论可以完全解释清楚的，我们不能从任何一个单一的角度来理解这一漫长、曲折而又复杂的历史过程，宗教与经济、教皇与商人，对西方社会有着日尔曼民俗法的历史背景，有久裁定的罗马法根基，有更加久远的古希腊的法权观念，还有盛行于中世纪的形形色色的封建法制传统和基督教理念，这些都是西方法律传统的渊源。在政教冲突和商人在建立封建秩序中寻求法律地位的过程中，这些法律渊源被发现、发掘，最终致使现代西方法律传统得以形成。至于为什么同样的法律传统没有要中国形成，法律的革命为什么没有在中国发生，我相信睿智的读者在读完这两本关于法律的革命的著作后，作出深刻的思考后一定会得出自己的答案。 湖南省高级人民法院·李宇先
