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在网络生活中居安思危 强化科技立法与网络道德_法律论文
——由“熊猫烧香”案件引发法的律思考 [摘 要]国家社会生活日益网络化，但人们的电脑安全防范意识和技术与高科技化的生活差距甚大。我们在让自己变得日益先进的同时也在无意中落后自己！这次网络犯罪事件让我们第一次敲响网络“居安思危”的警钟；当代的许多年轻人既缺乏基本的道德素养更缺乏基本的法律意识；法与科技、道德三者的关系既有区别又有联系，相辅相成；法与道德建设、科技发展的统一途径探索。 [关键词]法、科技、道德、关系、科技立法、网络道德建设统 一、基本案情与问题的提出 2006年年底至2007年年初，一种叫做“熊猫烧香”的计算机病毒在互联网上肆意蔓延。短短一个多月时间，“熊猫烧香”计算机病毒犹如今年日本的海啸一样在虚拟世界横扫一切：受害用户数以百万计，电脑里到处是熊猫烧香的图标，重要文件被破坏，局域网彻底瘫痪……损失无法估量！ 被告人主犯叫李俊（案发时25岁，武汉新洲区人）。他2003年开始自学计算机编程技术，并经常向自己的好朋友、也是本案被告人之一的雷磊请教。聪明好学的他年纪轻轻就已经在计算机编程领域小有造诣。然而聪明的才智却没有被用在正途上。2006年10月，李俊从软件技术开发培训学校毕业后，便将自己以前在国外某网站下载的计算机病毒源代码调出来进行研究、修改。期间，雷磊对该病毒提出了两点修改建议。在此基础上李俊最终完成了“熊猫烧香”病毒的制作，并先后将该病毒非法挂在他人网站、兜售或赠给网友。由此，“熊猫烧香”在互联网上迅速传播（该病毒具有本机感染功能、局域网感染功能及u盘感染功能，并能中止许多反病毒软件和防火墙的运行，中了该病毒的电脑会自动链接访问指定的网站、下载恶意程序等）。导致自动链接访问李俊个人网站的流量大幅上升。 被告人王磊得知此情形后，提出为李俊卖“流量”，并联系被告人张顺购买李俊网站的“流量”，所得收入由王磊和李俊平分。为了提高访问李俊网站的速度，减少网络拥堵，王磊和李俊商量后，由王磊化名董磊为李俊的网站在南昌锋讯网络科技有限公司租了一个2G内存、百兆独享线路的服务器。张顺购买李俊网站的流量后，先后将九个游戏木马（也就是盗号木马）通过互联网发给王磊，王磊将这九个游戏木马转发给李俊，然后由李俊将这九个游戏木马挂在其个人网站上，盗取自动链接访问其网站的游戏玩家的“游戏信封（即含有游戏账号和密码的电子邮件）”，游戏木马将盗取的“游戏信封”自动地发给张顺，张顺则将盗取的“游戏信封”进行拆封、转卖，从而获取利益。 从2006年12月至2007年2月，通过“熊猫烧香”病毒的传播，被告人李俊得赃款145149元，王磊得赃款80000元，张顺得赃款12000元。“熊猫烧香”病毒的传播，导致北京、上海、天津、山西、河北、辽宁、广东、湖北等省市众多单位和个人的计算机不能正常运行。 此案在湖北省公安厅统一部署下，湖北网监得到浙江、山东、广西、天津、广东、四川、江西、云南、新疆、河南等地公安机关的配合，终于在2007年年初一举侦破了制作、传播“熊猫烧香”病毒的案犯，抓获李俊、雷磊(男，25岁，武汉新洲区人)等8名犯罪嫌疑人。这是我国破获的国内首例制作计算机病毒的大案。 公诉机关认为，被告人李俊、王磊、张顺、雷磊故意制作、传播计算机病毒，影响计算机系统的正常运行，后果严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。法院一审以破坏计算机信息系统罪判处被告人李俊有期徒刑4年，其他三人均以同一罪名获刑期不等。 和许多网民一样，笔者闻此消息心情为之一松，终于又可以正常上网了、终于不再害怕那个让我心惊肉跳的“熊猫烧香”了。但事情过后我冷静下来从一个法律专业的学生视角来思考此次网络病毒传播大案，我有三方面的体会：一方面，国家社会生活日益网络化，但人们的电脑安全防范意识和技术与高科技化的生活差距甚大。我们在让自己变得日益先进的同时也在无意中落后自己！这次网络犯罪事件让我们第一次敲响网络“居安思危”的警钟；第二个方面，8名年轻人没有用自己掌握的如此高端的电脑技术服务于人民、服务于社会建设事业，由一个电脑高手堕落为高科技罪犯，充分说明当代的许多年轻人既缺乏基本的道德素养更缺乏基本的法律意识。第三个方面，网络制毒贩毒将来如果日益泛化则以刑法典为核心的现有法律法规是否能足以担当起网络治理的重任？不少网民呼吁把8名犯罪嫌疑人统统枪毙。这当然是受害至深者气愤之余个人情绪的发泄，缺乏正确的法律思维。但这说明科技的发展对法的运行带来了新的挑战！因此，笔者就法与科技、道德的关系和统一做一个思考。 二、法与科技、道德三者的关系思考 1、从社会生产的视角看法与经济（包含了科技）、道德之关系 法和道德都是一种社会现象，与其他上层建筑一样，都是由经济基础决定的，有什么样的经济基础，就有什么样的法和与之相匹配的道德。而法与道德也对经济有反作用，二者都通过规范人们的权利和义务来影响经济基础。几十年国家改革历程说明：国家经济发展即社会生产的发展与法律和道德的发展相辅相成，相互影响。国家社会生产的持续发展需要有相适应的立法、司法的发展和不断进步的道德风尚；社会生产的持续发展对法与道德提出了更高的要求，因而成为推动法和道德发展的强大动力；完善的立法、司法和进步的道德风尚，对确认和巩固改革的成果、指导改革深入进行下去并使改革沿着健康的方向发展也有重要作用。具体来说在于两方面：一方面，国家的社会改革与社会发展促进法和道德的发展。首先，改革加速了立法活动以及立法内容的完善。经济生活的变化，促生了大量新法律法规，刺激了司法人员业务水平的提高和司法队伍的扩大。其次，经济发展，人们生活水平迅速提高，丰富的社会生活使得传统道德受到挑战也不断产生新义。最后，改革发展也使包含时代精神的新道德出现并被逐渐认可接受、人们的法律意识普遍增强，法律逐渐成为解决生活中各种问题的最有效途径。另一方面，发展着的法和道德也在不断融入国家社会生活的过程中，促进和保障我国的经济改革与发展。第一，法可将改革的大政方针确立下来，使改革获得法的依据，在全国范围内有效地进行。而同时由于“法治不诛心”，所以道德却在无形中约束规范人们的行为，使法不至于滥用，补充着法律调整的诸多缺陷。第二，法可发挥它的权威性，道德可发挥它的普遍性，为社会改革和发展所需要的安定的社会环境和社会秩序提供保障。 2、由法的滞后性与科技的进步性之冲突看法与科技的关系 我这里所讨论的科技是指科学技术。科学是指研究自然现象及其规律的自然学科；科学技术则是根据对自然现象及其规律的认识而做出的利用行为及其访法。主要包括为某一实际目的而设计的各种工具、设备、方法、工艺体系等。科技作为一种社会文明是人类认识自然界的智慧结晶，其发展、变革会引发和推动整个社会的发展、变革；更主要的是：科技是人的意识能动性的集中体现，它是人类在生产实践中为更好地改造世界而做出的认识行为，因此科学技术必然具有前瞻性（当一项科技内容能被社会上绝大多数人所认识和掌握时它只能说是一项普通的技术了！）。科学的内容必然走在时代的前列、必然超出一般人的认识范围。而法律往往是人们社会生活经验的总结，它要通过一定的国家立法程序，经历立法建议、立法草案、立法讨论、决议、通告、生效这么几个阶段。法律由于具有国家正式性和强制性就决定了自身具有一定的稳定性，从而法律具有滞后性的一面。所以，我认为法的滞后性与科技的进步性之间必然存在冲突。由此，科技必然与作为特殊社会规范的法之间有着深刻而直接的关联。 首先，科技进步对法有深刻影响。 ①科技的进步促使立法内容不断更新和完善。 科学技术不断发展刺激了一些社会个体的新思想并促生一定的新社会行为。这些新思想新行为是否符合社会需要、是否能够促进人类健康发展需要作出相关的法律规范。以尽量抑制科技的恶、弘扬科技的善。这就需要立法给予足够的重视，于是科技进步给一些传统法律领域提出了新问题，要求各个法律部门的发展要不断深化。立法活动必须对新的社会问题作出创造性的回应，使立法越来越成为专业化的工作。大量新的立法领域涌现，相关科技立法内容日益成为一个独立的法律部门。现代航空法、太空法、原子能法、环境保护法等一系列新法都是在科技的发展刺激下出现的。 ②科技的进步使得司法过程的严肃性与人们可接受性之间的张力缩小。 司法过程的主要环节有三个即事实认定、法律适用和法律推理。在事实认定阶段先进科技手段介入使得刑事侦查和法庭调查过程更准确；在执法手段、司法程序中引进新的科技，改变了过去法律适用的面貌，使其更民主、更人道，如死刑执行采用注射方法就能最大限度地减轻受刑者的肉体痛苦。 可见：科技的进步使司法活动更趋于科学化、人性化，使司法活动更贴近人们生活。 ③科技进步对法律思想和法律方法有重要影响。 科技进步与发展启迪人们的法律意识并促进新的法学思想和法学理论的产生；对历史上已经形成的各个法系及对于法学流派的产生、分化和发展也产生了重要影响。科技进步为处理复杂的法律问题提供了新的具体手段。 其次，法对科技进步有重大规范和引导作用。 ①运用法律有效管理科技活动、引导科技向着有利于人类的方向健康发展。 法律确立国家科技事业的地位并确定科技发展的战略方向以及国际间科技竞争与合作的思路与规则。如国家通过法律承认科研者的知识产权对科技发明创造发挥鼓励作用促进科技成果的合理使用和推广。同时对侵权行为通过立法和司法予以打击从而能够对科技发展发挥保障作用，为科技发展提供秩序保障保证科研活动的健康进行。 ②法律在促进科技成果商品化、形成科技经济一体化协调发展的良性循环方面发挥着不可替代的作用功能。 科学技术是第一生产力，但并不等于有先进的科学技术，经济就会自然而然地发展。只有使科技和经济相结合，大力促进科技成果商品化，经济才能高速增长。法律在这方面可以起重要作用。将科技成果推向成熟、稳定的市场，促进科技成果源源不断地转化为现实生产能力，离不开公平有序的竞争规则，离不开相应的法律制度。 ③法律具有对科技活动和科技发展所引发的各种社会问题的抑制和预防作用。 科学技术活动的社会效果具有两重性：一方面，现代科技的发展为人类提供了改造和利用自然的新手段，可以提高人们的生活品质，促进经济和社会的发展，使人类享受征服自然所带来的福利；另一方面，也可能带来一些严重的社会问题，由于科学技术的失控、滥用而引起种种社会公害。科技本身是无罪的，关键在于使用科技的人。对科技成果的误用、滥用、非道德使用，便可能带来现实的或潜在的社会危害。因此，必须有相应的法律加以防治，并对受害者给予法律救济。同时，研究开发的科技成果，其应用有可能危害人类社会造成不可逆转后果的，必须以相应的立法预先对其应用范围与性质作出规定。譬如在法律不完备、人们认识尚不充分的情况下，如果克隆人则克隆人与被克隆者之间的关系如何定位可能引发一系列社会伦理问题。立法禁止克隆人的科研活动在当下可以抑制和预防这些潜在问题。 当然，法律在规范和促进科学技术发展的同时，由于其自身具有的滞后性有时也会限制科技的发展，如克隆人的法律禁止就在一定程度上抑制了无性繁殖技术的发展。尽管科学技术是客观的，但若纳入法律的意志反映之中，便要受主观的差异性的影响。基于各国不同的历史、文化传统和民族情感、民族性格等诸多因素影响，进行科技立法时必须考虑道德的基础性作用。 3、道德可以统帅立法活动和保障科技发展。 按照马克思辩证唯物主义历史观，道德观念和道德活动都最终受制于一定的物质生活条件。恩格斯说：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。”即道德的具体内容最终由经济条件决定，并伴随经济（科技是其重要内容）的发展而有相应的变化；不同的经济利益集团有着不同的道德观。今天的社会，代表不同利益的各种集团依然还存在。法律在本质上是统治集团整体意志的国家化。那么法律当然反映统治阶级的道德观。所以，统治阶级当然地以他的道德观来统帅他的国家立法活动。 马克思辩证唯物主义认为：科学的意识能够正确反映事物的规律性并促进实践顺利发展。因此，树立科学的、符合时代发展的道德观念首先有利于科技立法的正确开展同时能有效约束规范科研工作者的科研行为，使道德对立法活动和科技发展发挥统帅作用。 那么，正确地认识道德与法律的关系，是我们在建设法治国家进程中不容忽视的问题，只有正确认识了法律与道德的关系才能具备正确处理两者关系的前提。首先，法律与道德有七个方面的区别： 第一，生成方式上的建构性与非建构性。道德是人们在长期的社会生活和社会生产实践中长期积淀而自然形成的对于人类各种社会活动（确切地说主要是对统治者）有益的规则，而法是人为主动制定的强制性规则即法具有建构性，而道德则没有。第二，行为标准上的确定性与模糊性。法是明确定的行为规范，有确定的行为模式和法律后果；而道德很难提供确定的行为标准，其对行为的要求笼统、原则、标准模糊。第三，存在形态上的一元性与多元性。这个社会有多少个利益集团就会有多少个不同的道德标准，即使在同一个道德标准体系里也会因人而异即有多少不同的人就多少不同的道德；而法律制度在一个统一的国家范围内都是统一的。第四，调整方式上的外在侧重与内在关注即调整范围不尽相同。法律注重人的外在行为，而道德更注重约束人的内心精神。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。（当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德）第五，运作机制上的程序性和非程序性。法律实施必须遵循法定程序如法的实体内容要通过程序选择和决定；而道德则不需要。第六，发挥作用的方式不同。为保证法的实施必须设置专门机构、暴力后盾，法律有专门的程序设置、有行为针对性和物质结果等，这些成法的外在强制标志。道德本质上是良心和信念的活动，主要依靠外界舆论压力作用于行为者的内心精神世界从而规范人之行为。第七，解决方式上的可诉性与不可诉性。法律因其内容和程序规定明确清晰，所以违法行为绝大多数情况下可诉，人们能通过诉讼维持人与人之间的平等和平衡。道德不具有可诉性，且其舆论的评价或谴责也往往是多元 道德的内容是由特定的物质生活条件决定，它是用于评价人们的思想和行为的善与恶、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪等问题的观念、原则和规范的统一体。人类社会早期的法与道德是不分的，随着社会的发展进步，法与道德才逐渐分离，但是他们仍然具有一定的共性。 我们至少可以从以下四个方面来认识法与道德的一致性：第一，本质相同即法律与社会主流道德在本质上是致的。法律与社会主流道德都是掌握国家政权的社会集团意志的体现，都是同一经济基础之上的上层建筑，二者为相同的经济基础所决定并共同为其服务。都担负着确立和维护一定的社会关系和社会秩序的使命，法既体现某些道德精神，又直接赋予某些道德以法的效力，使其既是道德规范又是法的规范。一般说，凡是法所禁止的行为，也是道德所遣责的行为，违反了法往往也违反了道德；法所要求的行为，往往也是道德所鼓励的行为。因此，二者的本质是一致的。在制定法律的过程中，掌握国家政权的社会统治集团总是将对己有利的社会主流道德原则用法律形式规定下来；而在法律的实现过程中，又离不开道德准则的辅助和约束。第二，法律与道德在内容上相互渗透。近代以前的法在内容上与道德的重合程度相当高，有时甚至浑然一体。近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。第三，功能相同即法律与道德的历史使命相同。法律与社会主流道德都是实现社会控制的手段，都通过调整和规范人们的行为为社会秩序提供保障，服务于一定的政治制度和经济制度。它们作为调整社会关系的行为规范，规定了人们应该怎样行为、不应该怎样行为，为人们的行为提供模式、标准。第四，法律与道德都是社会价值选择的具体表现形式。二者是同一社会价值的不同表现形式，因此二者的总体精神和内容大体相同。 通过对法与道德区别和联系的总结，我认为道德与法律的辩证关系主要集中在三点： 第一，法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：一类是社会有序化要求的道德，即社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取利益、不得危害公共安全等；二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为国家整体意志，对于提倡什么、反对什么，必须有一个统一明确的标准；而法律所包含的评价标准应当与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。 第二，道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。法律一般都包含了最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，法获得人们的尊重和自觉遵守；道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用；道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。第三，道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。 总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式均有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治有了可能。我们应当以社会主流道德为基础，统帅整体立法活动，使法符合社会需要，使法保障和促进科技发展。 三、法与道德建设、科技发展的统一途径探索 1、以网络道德建设为基础促进科技发展，以科技立法为后盾保障科技发展。 首先，管理者应当倡导正确、健康的并且明确具体的网络道德内容，强化网络道德建设。这是与网络快速发展不可或缺的基础性的工程。 “熊猫烧香”这一计算机病毒传播案件提示我们：当代年轻人掌握高科技的思想、手段呈现超前趋势，但基本的道德素养和基本的法律意识却落后了即“术盛而道衰”。也就是说网络技术被人们尤其年青人掌握得很好但这是具体的“术”，“术”如果没有很好的思想进行约束规范就会发展为邪术，所以良好的思想能够发挥道德的指引作用起到“道”的作用。由于思想是行动的先导，所以笔者认为，当代年轻人在网络生活中首先缺的是基本的道德素养。培养健康高尚的网络道德是我们当前规范网络生活的首要任务即要以网络道德建设为基础促进网络技术发展。网络道德建设是一个全新的世界性课题，具有涉及面广、与技术结合深、国际化强、空白点多等特点，网络道德建设的难点和问题也林林总总，头绪纷繁。笔者认为主要从三个方面着手：一是作为管理者，各国政府和国际管理组织应统一认识、加强探讨并尽早制定正确合理的网络道德建设指导思想和具体可行的网络道德规范。行为混乱的根源是思想的混乱，笔者认为目前特别需要明确和提出的网络道德伦理原则首先是网民在网络生活中行为的界限在哪里。网络空间同样存在“公共空间”和“私密空间”之分。很多网民总是过分注重网络的肆意性热爱网络的自由自在毫无拘束而忽略了网络的公共性。如“网络裸聊”的问题就是缺乏网络道德伦理的重大表现。我国刑法规制上只对与多人裸聊或以裸聊获取利益制定了传播淫秽物品罪和传播淫秽物品罪牟利罪，由此造成绝大部分网民误以为在网络空间与单个人固定地裸聊是允许的。实质上在网络空间与单个人固定地裸聊应当是与平常生活中的“偷情”性质完全相同的道德缺失行为。网络道德建设要明确倡导什么、反对什么，并加强网络生活不道德行为的监控举报制度。把既有道德的运行机制引入网络生活领域。网络运行的各责任主体应该对自己网络行为的社会效果负责并承担社会责任。二是社会管理者协同社会教育者探索建立网上心理咨询平台,不断加强青少年网络心理健康教育，使网络心理健康教育常态化。随着网络触角的不断延伸,网络能实现的功能越来越多,使得很多青少年热衷于所谓的“网络”生存,而在现实生活中疏于处理各种人际关系,极易导致一定程度的心理障碍与人格畸变,仅仅靠谈心、电话心理咨询已不能起到切实的作用。因此,必须顺应时代的要求,对症下药。通过向青少年们提供各方面信息和多种选择方案,让他们在选择中学会独立思索,既强调了思想政治教育的自我教育,也突出了道德的引导塑造功能。通过教育者的启发、指导,使青少年网民能够自主地选择与社会发展相一致的道德观和价值观。三是齐抓共管,着力构造网络道德教育新模式。网络道德教育作为一项新的课题,它涉及的面较广,仅仅靠学校的教育显然是不够的,需要社会、家庭、学校、大众传媒等多方努力来共同开展有关网络道德教育活动,从而形成一个整体教育网络,相互配合、相互支持、相互促进。尤其是学校要积极引导青少年网民对大量网络信息持“扬弃”的态度,不断增强网络的“网风”、“网德”教育和遵纪守法的教育力度,提高青少年对全球网络信息的识别能力和抵制诱惑的能力。学校是培养社会主义现代化建设者和接班人的重要阵地,在信息时代的今天,如何使当代青少年成为网络世界中的合格网民,已成为学校思想政治教育工作的新课题。新形势下的思想道德建设工作,要求思想教育工作者既要具有思想政治教育的理论与实践经验,又要掌握计算机网络的基本理论并能熟练进行网络操作,既要具有较高的思想政治素质,又要具有一定的科技意识和创新能力。如果思想教育工作者观念陈旧,对网络的发展和潜在的能量缺乏认识,就将错失掌握学生思想动向的最好途径,从而使工作无法很好地进行。网络的发展对于学校思想政治教育工作而言,应该是机遇和挑战并存,网络是思想道德教育的新阵地,而这块阵地正以前所未有的速度膨胀,这就要求思想政治教育工作者必须与时俱进,及时转换教育观念,充分利用网络的优势,掌握思想道德建设工作的主动权,促进当代学生身心的健康发展,从而成就更多社会主义建设的有用人才。这样,才能形成合力,通过齐抓共管,着力构造一种新的教育模式,充分发挥其在思想道德建设中的作用。 其次，在纯粹技术层面上，政府和开发互联网的国际管理组织与网络运营商作为管理者，在创造新技术获得利益的同时应着力净化网络信息环境。笔者也是一个网民，经常上网浏览各类信息和新闻、下载自己需要的资料。但有两种网络垃圾让人淬不及防：一种是无孔不入的网络商业广告，另一种就是极具欺骗性的网络黄色广告，这种网络黄色广告有三个特点一是画面和广告语言极具挑逗性与诱惑力二是无论你是点击“关闭”还是“立即参加”都将打开网站。三是面对的对象泛滥化。政府、国际管理组织与网络运营商作为管理者对这些网络垃圾的清扫无论从技术层面还是义务层面都没有花费太多功夫，有任凭网络垃圾泛滥之势。一定要在纯粹技术层面上同各种网上信息犯罪和不道德行为作斗争,切实加强对网络的信息监控和信息过滤,从而为青少年上网建设一个良好的技术性环境。 最后，网络科技立法是网络环境治理的最后一道屏障。 对于利用网络传播色情、淫秽内容,实施诈骗,破坏安定团结等违法犯罪活动要坚决予以打击。坚决取缔“黑网吧”、“黄网吧”及“地下网吧”,特别是要重点清理学校周边地区。科技立法是网络健康发展的后盾。加强相关科技立法已是刻不容缓。目前，我国还没有专门针对网络发展的立法。立法滞后于网络发展速度。目前我国刑法典中只有几个刑事犯罪是针对网络犯罪的如刑法285条、第286条规定的犯罪两种犯罪。我们应当加快制定网络犯罪的刑事法律的完备同时加强网络犯罪的前刑事犯罪治理即治安管理法律如可以考虑制定《网络治安管理处罚法》。对于网络管理者应当在行政立法中予以考虑。总之，应当建立以现有刑法典为核心的网络生活法律法规体系。 2、在我国立法活动中要更多考虑科技的发展性。 我国法的现代化主要依靠法的移植，但我国国情又具有与西方发达国家很大的不同之处。所以立法技术与立法思想、立法制度等都存在一定的不合拍。因此科技立法要考虑科技发展的快速性。 从立法体制上考虑，我国加强科技立法必须充分发挥地方性法规立法的灵活性，通过立法体制的科学化根据地方发展速度建立与地方科技发展现实相一致的、不同层级的网络生活法律法规；从立法基本原则上来考虑网络立法有四个方面：一是网络立法从中央到地方首先必须符合“合宪性与合法性原则”即科技法只是一个重要的部门法，科技法有他的不同于其他部门法的独特之处但也不能以牺牲该原则为代价换取科技的意识发展。二是要注重“实事求是、从实际出发原则”。科技网络立法应当尊重社会科技生活的客观实际状况，根据客观需要反映网络社会或是科技发展现实的要求，要以理性的态度对待立法工作，注意总结科技现象背后的普遍联系，揭示科技发展内在规律，避免主观武断。三是注重“民主立法原则”。科技立法同样应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益；应当通过良法的规定，保障人民通过各种途径参与科技立法活动，表达自己对于网络和科技如何通过法予以规范才最有益于生活的科技化；立法过程和立法程序应具有开放性、透明度，立法过程中要坚持群众路线。四是要注重“原则性和灵活性相结合原则”。要恰当处理各种关系如不同年龄阶段、不同职业群体的科技应用程度，不同地域科技发展差距性，高度重视科技立法的技术、方法，提高科技立法的质量，注意各方面的平衡。 3、在我国道德建设中要更注重发挥道德的双重约束机制. 道德对人的行为约束主要在于对人的内心精神世界的约束，但同时通过舆论和个体的思想（自己的良心）来抑制人的行动的随意性，所以实质上道德的约束是双重的约束（既注重行为又注重精神）。我国道德建设要更注重发挥道德的双重约束机制。一方面加快建立网络道德体系、科技人员从业道德发展纲要，明确网络生活和科技科研活动的道德底线，弘扬优良的道德风尚。另一方面要加大宣传力度尤其是发挥反面案例的警示作用，破获案件后在对犯罪嫌疑人严惩的基础上利用其警示借助科技违法犯罪者。 4、加快确立实质法治以弥补道德调整机制的不足。 道德是良心的捍卫者和谴责者，没有“良心”的人道德只能是鞭长莫及。因此法因其可诉性、强制性而保障了社会关系的面受侵犯。只有不断创新法律对社会生活的调整机制以弥补道德调整机制的不足才能全面保障科技健康发展和应用。所谓实质法治是指整个社会、一切人和组织都服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。一方面政府的一切行为要依法而行，另一方面每一个个体都已经深深地信赖于法的治理。确立了实质法治法的规范作用将植根于科技生活的每一个环节。 “熊猫烧香”横行互联网多时，但最终烧到的还是病毒作者自己，是病毒作者无视我国的法律、欠缺道德，最终给自己酿成了锒铛入狱的苦酒。同时，该案的成功侦破也给那些企图通过传播计算机病毒牟利的犯罪分子当头棒喝：虚拟世界绝对不是网络犯罪分子的庇护所。我国经济社会快速发展带来了科技发展的春天，人们无处不在地感受着科技发展带来的便利，科技也极大地影响改变着人们的生活。国家法治建设与人的法治思想以及道德建设同科技发展的同步刻不容缓！我以我所学浅薄地思考了一些法、道德、科技之间的关系及其建设问题，希望能为国家法治事业做点小贡献。
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谈法律与道德的关系_法律论文
[摘要]在当今社会中，法律与道德都是调整人际关系的极其重要的工具。在现代社会，应该如何看待法与道德成为了一个极其重要的话题。本文从法律与道德的学理含义入手，分析二者的辩证关系,最后提出应正确处理二者的关系。 [关键词]法律 道德 关系 法律与道德的关系是法理学核心的问题。法律和道德的关系不是法哲学的一部分问题，而是贯穿于整个法哲学的全面问题。凡是法治不及之处，而是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。从某种意义上讲,在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的体现。法律与道德都是人类社会特定经济关系的产物，法律属于社会制度范畴，道德属于意识形态范畴。两者都是调控社会关系和人们行为的重要机制。法律是由国家制定并强制实施的行为规范，道德是依靠人们的内心信念、传统习惯和思想教育调整行为的规范。两者既相互区别，又相互渗透、互相支持、互相转化、相辅相成。法律与道德的有机结合、协同发展，是建设有中国特色社会主义的必由之路。 一、法律与道德的学理含义 （一）道德的学理含义 从唯物主义的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。恩格斯讲：“一切以往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。而社会直到现在还是在阶级对立中运动的，所以道德始终是阶级的道德。”这表明道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化。基于不同的物质生活条件的不同社会团体，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，道德可以简单概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的人对于善与恶、美与丑、正义与邪恶、公正与偏见等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。 （二）道德的功能 1、道德的调节功能：道德的调节功能是指具有通过评价等方式来指导和纠正人们的行为和活动，以协调人民之间的的关系。 2、道德的教育功能：道德的教育功能是指道德能通过评价和鼓励等方式，造成社会舆论，形成社会风尚、树立道德观念、塑造理性人格，培养人们的道德品质和道德观念。 3、道德的认识功能：道德的认识功能是指道德反映在自己的特殊对象—个人同他人、社会的利益关系，反映的结果表现为道德标准，道德理想等。 二、法与道德的关系 （一）法与道德的区别 1、法与道德属于上层建筑的不同范畴。前者属于制度的范畴；而道德则属于社会意识形态的范畴。 2、法与道德的规范内容不尽相同。法律规范的内容主要是权利与义务，强调两者的衡态；道德强调对他人、对社会集体履行义务，承担责任，即应当做什么或者不应当做什么，并不一定要求社会或者他人对其承担等量的义务。 3、法律规范与道德规范的结构不同。法律规范的结构是假定、处理和制裁或者说是行为模式和法律后果；而道德规范并没有具体的制裁措施或者法律后果。 4、保证法与道德实施的力量不同。法由国家的强制力保证实施；而道德主要凭借社会舆论、人们的内心观念、宣传教育以及公共谴责等等诸手段。 5、法与道德的形成条件和表现形式不同。法是按照特定的程序制定的，主要表现为有关国家机关制定的各种规范性文件，或者是特殊判例；而道德通常是潜移默化的。 6、法与道德的调整范围不同。可以说大多数的社会关系即可以由法和道德共同调整，也可以由它们各自调整；但是也有少数的社会关系只能由道德来调整。 7、法与道德的发展前途不同。法必然要经历一个从产生到消亡的过程，它最终将被道德所取代，人们将凭借自我道德观念来实施自我行为。 （二）法与道德相联系 对法与道德的联系问题，主要有两派观点：实证主义法学认为法是国家的主权者的命令，是一个“封闭的逻辑体系”，法与道德之间、“实然的法”与“应然的法”之间没有必然的联系；自然法学认为，只有体现道德的法律才是具有法律品质的法律。（①法学）中国不同于其他国家，有自己的特殊国情，法与道德的关系也有特定含义和理解。中国历史上关于法与道德的关系分述如下： 1、一国范围内的法与统治阶级的道德都是统治阶级的整体意志的体现。 2、法与统治阶级的道德相互渗透。忠孝节义是中国历代封建王朝维护其阶级统治的道德规范，在其立法中体现为“十恶”不赦的大罪。在司法实践中，甚至是将儒家思想的教义作为办案的根据，《春秋决狱》一书就是其中的典型。 3、法与道德相辅相成，共同服务于统治阶级的整体利益。孟子《离楼上》中讲到“徒法不足以自行”，它需要其它手段的配合，其中法就是一个重要的手段。（②孟子《离子》） 4、道德的状况制约立法的发展。 5、道德对法的实施起着举足轻重的促进作用。 6、道德有助于弥补法律调整的真空。 7、法必须以道德作为价值基础。 8、法是传播道德的有效手段。 三、运用法律传播道德 道德对社会的发展至关重要，它是考察一个社会文明程度的重要指标。那么，如何来提高道德素质呢？我认为我们应该深刻领会法与道德的矛盾关系，采取“自相矛盾”方法，用一方制约另一方，以达到双方平衡发展的最终目的。 （一）法的肯定 在尊老爱幼、恋爱关系、诚实信用、见义勇为等不适宜运用法来调整的社会关系中，我们虽然不能为这些社会关系规定具体的法律规则，但是我们可以为它们规定具体的行为后果。譬如，规定见义勇为的行为，应当给予适当奖励，以鼓励这种行为，间接肯定该种道德现象的正确性。 （二）法的否定 就是要运用法来规定否定性法律后果，对违反道德的行为予以制裁，避免具体规定行为规范的复杂性。对一个事物反面的否定，就是对其对立面的肯定。否定性后果让人们知道，那些行为是非道德的，从而，深刻领会真正的道德。并且，它也符合事物发展的全过程，即“肯定－否定－否定之否定”。“否定之否定”往往比“肯定”更深刻。 （三）依法治国避免对社会主义道德的侵害 “依法治国建设社会主义法制国家”，有利于避免对道德的侵害；有利于维持即存的社会道德观；有利于维护社会主义道德权威性；也有于法律的顺利实施，一切依法行事。 （四）适当的法律宣传是社会主义精神文明建设重要手段，有利于树立崇高的道德观念。 四、应正确处理法律与道德的关系 理论探讨的价值归宿就是服务于实践。实践中应尽力从两个方面来正确处理法律与道德的关系:一是健全“法治”与强化“德治”同步进行;二是在法律与道德之间再造资源,构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。 首先,在健全“法制”方面,应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域,构建法制形式合理与价值基础相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。 其次,在强化“德制”方面,应奉行道德制度化建设。道德制度化路径,是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力的做法,就可以迫使人们履行道德义务,或者遭受道德惩罚,在法律难以干预的地方,使用此“道德权力”来弥补。 最后,道德制度化建设何以让道德有“硬”的约束力呢?道德的天性决定其无强制威慑的约束效果。所以,只有寻求另一种强制力的帮助,以此构建道德的硬性约束力——道德社会强制力。法律制定的严格过程性及其高成本,决定了法律规范是永不能触及社会生活的各个方面的。而道德随机应变的特点恰恰符合变幻莫测的社会,但作用力弱化常常让道德无法发挥其作用产生良好社会效应。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的法律规范,与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求,在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量。 五、案例分析 长沙推出首席“人乳宴”，一桌标价36万。据说营养师都是平均年龄为三十岁的来自农村的哺乳期母亲，月薪两千。此举立即引起了社会各界的广泛关注。就像一片花圃里开出一朵鲜见的花，人们本能的想要用自己的审美观来对此评价一番。 “人乳宴”是否适合人们的口味呢？人们首先想到的评价标准是道德。 很显然，大多数人都认为此举有悖现代商业道德，有悖传统道德。道德作为一种社会意识形态，作为人们共同生活及其行为的准则和规范，对社会生活起一定的约束作用。因此，“人乳宴”在社会舆论的压力下匆匆散席。 一朵不招人喜欢的花终于被人为的锄去，但为了免除“春风吹又生”的后患，人们更愿意质疑支持其生长的原因。“人乳宴”是在怎样的社会环境中产生的，是什么孕育了它。 首先是日益蓬勃的市场经济和因此而逐渐拉开的人民生活水平。可以说它们是其生长的种子。开放的市场经济，带来了丰厚的利润也带来了唯市场逻辑；发展的市场经济，不可避免的加速了贫富分化和地区差异，那些农村的母亲愿意从事营养师的职业多是因为利益的诱惑与家庭的窘迫。我们的法律显然扮演了土壤和空气的角色。我们似乎找不到什么条文来正面地否定这种行为。我们不能说它违背了自愿，公平，等价有偿，诚实信用的民事活动原则，因为饭店和营养师之间的交易是有合法合同的保障的；我们不能说它侵犯了公民的名誉权，损害了公民的人格尊严，因为这是在营养师完全出于自愿的情况下。我们知道，只要是用于交换的，有使用价值的物质即为商品。 法律所认可的契约，无不反映了分构正义，交流交易正义。而正义正是道德的一部分。 但我们也应清醒的看到道德与法律区别的一面。它对我们正确、理性地看待这件事有极大的帮助和启迪。 道德与法律虽同为行为规范，但法律一般被认为是道德的最低标准。之所以如此，首先是因为二者对行为的调整手段不同。 我们绝不能因此而否定了法律的正当性与权威性。我们应该理性的理解法律，就像理解“虽然土壤空气孕育了一朵长得不招人喜欢的花，但我们不能也不会指责土壤和空气有什么过错”一样。也许会有人仍然愤愤不平：那么我们如何确保这类出格的事不卷土重来呢？首先我们应该相信道德的力量。 社会道德是一种无形的社会力量，它一旦凝聚为公众舆论，或形成为风俗习惯势力，就具有强大的社会强制力，即社会权力，通过运用公民的言论自由权、参政议政权、批评、控告、建议权、乃至集会游行示威自由等法定权利，以及法定的或非法定的人权抵抗权等等，就可以直接或间接地去制约不道德的行为。象中国古代的“清议”、现代传媒的“曝光”，都是强有力的有组织的社会道德强制力，其作用有时甚至强过法律的功能。 让我们来试想，假如“人乳宴”重新开业，它必然承担更重的舆论谴责和没有市场的风险。利益驱动下的商家会再做这种蚀本的生意吗？ 当然，法律也不是静止不动的。虽然现在出现“人乳宴”问题的解决仅仅只是当地卫生部门以该批复来做出调整。我们要做的不是责怪法律与道德脱节，而是在实事求是的前提下优化法律，比如加快立法步伐，建立和完善市场经济的法律体系，保证契约的公正和遵守。三是要不断提高执法人员的素质。 我相信在法律与道德的共同推动下，全民族最终能确立以公平为核心的竞争道德意识，每一个市场主体在参与市场经济竞争中都能做到：既努力追求自身利益，又顾及他人和整体社会的利益；既彼此竞争，又相互合作；既讲竞争的策略和方法，又不作出违反法律和道德规范的行为，从而使市场经济在法制与道德的轨道上健康发展。 综上所述,道德是法律的基础,法律是道德规范的制度化实践。法律并不是万能的,高度的法律化一定离不开道德的支撑。正确处理二者之间的关系必将对社会的发展起到举足轻重的作用。 参考文献: 1、郝铁川,《法治的源头是德治》,载《检察日报》2000年6月14日. 2、杨彬,《法与道德——乡土中国社会控制的理论把握》,载《内蒙古农业大学学报》2007年第3期. 3、王馨婧,《论法与道德的关系》,载《法制与社会》2009年3月. 4、透视法律与道德》 5、注释；①法学 ②孟子《离子》
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税收征管中存在的问题及对策_法律论文
改革开放以来，我国多次进行了税制改革，税收作为调节国家经济的有力杠杆，在国民经济中的地位越来越重要。但同时，税收流失的问题也不容忽视。特别是近年来，每年因各种偷税，逃税，漏税，越权减免税等造成的税收流失已相当严重。据有关部门统计，近几年我国每年流失的税款至少达1000亿元以上，约占应纳税款的20%左右。这种愈演愈烈的税收流失现象，必然会影响到国民经济持续，稳定，健康的发展，已经到了非治理不可的地步。我认为，要从根本上防止税收流失，必须要强化税收的征收管理工作。 我国目前税收征管的现状 税收征管工作虽然已经进行了几次的改革，征管模式在不断地改进，也收到 了不错的效果，但现实中旧的模式，旧的管理方式还是不同程度地存在。主要表现有以下几点 1．1 专管员专户制度不同程度地沿袭 目前，征管和稽查人员虽然进行了分离，但是由于收入任务的压力，专管员进户仍然是向纳税人催报表，要税款，办理涉税等事。由此看来，专管员专户制度并没有从根本意义上取消，分事项管理未能落实到具体行动上。 1．2 持票征收现象屡屡存在 受传统习惯和执法力度等多方面的影响，除了交通运输，饮食等行业实行以票控税外，有大部分纳税人不习惯到纳税厅交税。专管员为完成收入任务，完成征管考核工作，不知要持票上门收取税款，特别是基层，往往需要专管人员亲自到企业交涉，商量，协商，否则税款就难以征收。 1．3 纳税申报率低 由于长期习惯于专管员上门催要申报，加上“双定”户通常不进行纳税申报等原因，使得纳税申报工作停滞不前，许多纳税人不予申报，有些申报的也会出现较多的错误，一般来讲，通常是税种项目填错，税率使用错误等，还有应填的不填，应当期申报的拖延到下期申报。但税务部门对此又没有有力的处罚和控制管理手段，导致实际工作中自觉纳税申报率长期处于低迷状态。 当前税收征管中存在的若干问题 1 外部纳税环境 2．1．1 纳税人的依法纳税意识不强 纳税人的依法纳税意识不强，纳税人整体素质不高，税收法制观念不强，纳税申报率偏低，偷逃税现象普遍。近10多年来，税务机关年年在进行不同主题的税收宣传，但是收效还是不太明显。一些纳税人的观念还存在有“税要交，但是能拖则拖，能欠则欠，能少则少”，纳税登记不主动，开业后往往是税务部门催着登记的。 2．1．2 部分企业核算水平太低 部分企业的核算水平太低，特别是一部分小型集体企业的财务会计核算问题尤为突出，在历年税收检查中被发现有问题达到竟高达60%以上。再加上目前我国还没有建立起法定税务师审查报表的制度，致使一些问题难以在税前消除。 2．1．3 地方行政干预扰乱税收正常秩序 在局部利益的驱使下，有些地方政府出于自身利益的考虑，以权代法，轻税重费，造成税收流失。其主要表现有：一是越权制定减免税政策，扰乱了正常的税收程序，使税务机关执法不到位，税款大量流失；二是行政干预税收收入，不切实际地下达税收任务，迫使税务机关收过头税，预征税款。在2004年的公告中，被调查的35个市（地）中有19个市（地）存在地方政府干预税收政策执行以及越权减免税的问题。 2．2 税务机关自身因素 2．2．1 征管手段现代化程度较低 实现税收征管“电算化”是建立征管新机制的必要条件，然而，相当一部分基层税务部门虽然也配备了计算机，但是绝大部分仍只是局限在计算机开票水平，其他诸如税收会计核算，税务稽查选案等不能纳入计算机管理，导致资源浪费，形不成真正意义上的“电算化”。 2．2．2 队伍素质偏低 整个税收征管队伍的素质偏低，不适应建立征管新模式的要求。主要表现在善管理，能查帐，能熟练操作计算机的人才缺乏，制约了税收征管改革的进一步深化。 2．2．3 其他 征，管，查三脱节，不能实现数据共享，岗位职责不够明确。职责不明导致责任考核不能体现求真务实的要求，税收征管模式转换后，在实际工作中缺少一系列行之有效的规章制度，这样，使得很多工作浮于表现。智能分离，相互制约的机制不能真正发挥效应。还有，服务措施不到位，不利于纳税申报制度的确立。一是硬件建设不到位，一些地方没有及时设立纳税服务厅，不利于纳税人自行申报；二是软件建设不到位，优质服务措施没有跟上。 发达国家的税收征管经验 3．1 征管手段现代化 美国从上世纪60年代起就在税收征管中大规模使用计算机，目前，美国的税收收入有82%是通过计算机系统征收上来的。并且全国实现了从税收预算，税务登记，纳税申报，税款征收，税务稽查，税源控制，纳税资料的收集，存储，检索等一系列工作环节的信息化。加拿大海关和税务总署（CCRA）积极鼓励纳税人使用网上申报和电子申报，在2003-2004年度，加拿大个人所得税的电子申报率为48%，居全球第二。 3．2 税收法制健全，刚性较强 美国税收体系经过两百多年的发展，已经形成了一套较为完善的税收体制。不仅包括许多人性化的税收法规，还包括许多对偷逃税的严厉处罚措施。美国联邦的有关税收征管法律规定“任何人企图以任何方式偷逃应缴纳的税款，将被处以罚金100000美元，法人则处以500000美元以下。或5年以下的有期徒刑，也可以两者并处，并负担全部的诉讼费用。 3．3 机构设置科学，部门间协作密切 许多西方国家积极实行税务机构扁平化管理。美国实行联邦，州，地方政府三级管理，第一级是税务总局；第二级是按经济区域划分的7个大区税务局；第三级是在大区下设立的税务分局，并在全国设立10个数据处理中心，该中心每年处理的申报表2亿多份，处理相关税源信息13亿多份。德国CCRA从上世纪90年代初实行了机构扁平化改革，合并了内部机构，减少了工作执行环节的烦琐问题，极大地提高了征税效率。 美国在全国的数据处理中心建立了完善的税收信息系统，此外，还明确规定有关部门必须配合税务部门的税收征管活动以保证税收及时足额入库。据统计，美国个人收入的90%以上都能被税务机关所掌握，这一切都源自各部门间的密切合作。 3．4 先进的纳税信用等级评定制度 日本为了提高纳税人申报纳税的积极性，确保申报资料的真实，准确性，建立了绿色申报制度。税务机关通过对纳税人纳税信息的仔细分析，允许那些保持良好纳税记录的纳税人使用绿色申报表，并享有一定的税收优惠，而且申请退税时的审核手续较为简便。这种制度的实行可以减少了税务检查力度，降低了征税成本。 针对我国存在问题及借鉴外国经验所提对策 4．1 坚持改革方向不动摇 我们在看待税收征管改革的问题上，必须承认这样一个事实，那就是在征管改革已经推进近20年后，我们已经没有退路可言了，唯一的选择就是继续坚定不移地沿着这条路走下去。我们是在从计划经济向市场经济转轨这样一个环境中进行改革的，现在面临着进一步深化的繁重任务。因此，必须坚持改革方向不动摇，积极探索新路，争取取得税收征管改革的最佳效果。 4．2 加强税法宣传，提高纳税意识 纳税意识淡薄是偷，逃税现象普遍滋生的社会基础和历史根源，这就决定了税法宣传将是一项长期而艰巨的任务。在我国税收征管工作中，无论是经济组织纳税人还是个人纳税人，纳税意识普遍较低。拖欠，偷逃税款，甚至骗取国家出口退税时有发生，不仅没有认识到这些行为严重的危害性，而且还有相当一部分人认为能拖欠，偷逃，骗取税是有本事的表现。为进一步增强税法宣传的实效性，在税法宣传上还应做好两个方面的结合，一方面是普遍性宣传和重点性宣传相结合。普遍性宣传主要有一般纳税法规，知识的宣传。可以通过印发税法宣传资料，设税法宣传栏，办税法培训班等。同时，还应针对当前税收工作中的突出问题进行重点宣传。例如，针对当前利用虚假会计资料进行偷逃税的行为，应结合新的《会计法》进行宣传，让大家都知道这种违法的行为终究会受到法律的制裁。又如要让大家知道发票和国家税收的关系，使消费者养成消费索要发票的习惯。总之，要提高纳税意识，需要税务部门及各界纳税人的大力支持。 4．3 加强税收法律体系，健全税收执法监督制约机制 要做到依法治税，其前提是有法可依。作为税法主体的征税和纳税双方的权利和义务必须要由相关的法律来界定。首先要在充分调查的基础上制定一部税收基本法，把税收的立法原则，纳税人的权利和义务，税务机关的权利和义务，税法的解释权以及税收管辖原则等问题都要用税收基本法的形式明确固定下来。其次，提高我国大部分税收实体法的立法层次，增强税法的刚性；最后，尽快出台新《税收征管法》相应的实施细则，以适应当前我国市场经济快速发展的需要。 要健全税收执法监督制约机制，一要完善税收执法权外部监督体系，真正发挥外部监督主体的作用。一方面有待于行政监督，另一方面，税务机关应按新的税收征管法的精神，主动接受有关部门的监督。二要加强对税收执法权的内部监督，明确税收执法权监督主体，建立一套硬的制度，按照专业职能相互制约的原则，上收，分解，约束税收执法权，细化岗位职责。 4．4 提高税收征管手段现代化程度 伴随着经济的快速发展，税收结构也越来越复杂，运用计算机快速处理大量信息已经成为当务之急。目前，虽然信息化建设已经取得了不少的成绩，全国税务系统计算机广域网互联已超过8000多点，全国95%以上的税款通过计算机征收管理。但是仅仅依靠这些还是不够的，我们要大力加强税务人员的计算机技能培训，培养复合型人才。此外，还要集中人力，物力开发全国统一的税收征管工作规程，开发全国统一的税收征管的软件，做到从税务登记，纳税申报的处理，税收会计系统报表分析，税务稽查到各类税务信息的生成等，实现计算机自动监控，全国各地统一规范管理。第二，尽快建成中央，省，市，县四级计算机网络系统，实现国税，地税之间，税务机关和工商，银行，海关等相关部门之间的联网，达到信息共享，加强联系的效果。 4．5 规范政府行为，实行税费改革 政府在局部利益的驱使下，容易诱发地方保护主义，出现轻税重费，越权减免税等现象，从而造成税收不可挽回的流失。同时，政府不规范的收费也给对生产经营者造成极大的经济负担。致使一部分社会资源从“地上经济”转为“地下经济”，其所产生的相应税收也就部分流失甚至全部流失。因此，要防止税收流失，政府必须要从全局考虑，不能因为局部的利益和眼前的利益乱收费，挤占税收的份额。税收是保证经济持续健康快速发展的基础，政府的行为要规范，不能越权减免税，造成税款的流失。除此以外，为了从根本上改变预算外行政性收费越来越多的情况，可以充分考虑实行费改税。建立以税收为主，收费为辅，税费并存的新的政府收入机制，彻底消除“费挤税”的不良现象。 4．6 加强部门间合作，开展纳税信用评估，建立信用体系 加强部门间的合作，首先要加快实现税，库，银联网，这样不仅能提升国内的税收改革水平，还可以方便纳税人使用电子划款方式纳税。其次，税务机关可以通过与工商，银行，海关，房管等部门建立信息共享平台，方便查询纳税人的信息，以保证税收征管工作的顺利进行，确保税款及时足额入库。 我国应借鉴日本的绿色申报制度，积极开展纳税信用评估。可从以下几方面着手，首先，根据国家税务总局《纳税信用等级评定管理试行方法》的内容，标准，方法和程序进行评定，建立由广大纳税人和社会监督的评定机制；其次，通过对纳税人日常纳税活动的综合分析与考察，评定纳税人的信用等级，并在相关网站，期刊，报纸上进行公布；最后，税务机关要根据评定的结果对纳税人实行分级管理。使纳税信用等级评估起实际意义。 4．7 强化素质培训，提高税务人员水平 税务人员自身素质的高低直接影响税收工作质量的好坏，税收人员的素质包括职业道德素质和业务素质。具备良好的职业道德可以使税务人员拥有强烈的工作责任心，使其在工作中能够坐到恪尽职责，依法办事。而过硬的业务素质会使税务人员充分理解我国的税收政策和法规，减少在执行工作中出现偏差和问题。因此，我们应选拔那些自身素质较高的人员来充实和壮大税收队伍。同时，还要不断加强对现有的税务人员进行培训，各级税务机关不仅要一手抓好税收工作，还要一手抓好培训工作，做到“两手抓，两手都要硬”。此外，还可以通过委托税务，财经等院校培训税务干部，全面提高税务人员的政策，业务素质；聘请专家讲授专业知识，增强税务人员的专业技能。要定期或不定期对税务人员进行考核，使每个税务人员都能切实把自身素质的培养当作一件重要的事情来抓，从而提高整个税收队伍的素质。 参考文献： 孟文新·强化税收征管，防止税收流失·辽宁广播电视大学学报·2005，（4）·66-67页 吴君君·浅谈新征管模式下的税收管理员制度·甘肃农业·2006，（1）·146页 苏宇，黎功柱·如何提高税收征管质量·税务研究·2004，（6）·28-29页 李茂军·对当前税收征管中存在问题的分析及对策·成都教育学院报·2006，（3）·117-118页 戴子钧·关于完善税收征管体系的思考·税务研究·2004，（8）·45-47页 陈俊青·现行税收征管体制的反思与加强征管办法初探·无锡商业职业技术学院学报·2006，（2）·42-43页 刘洪强·完善我国税收征管体制的国际借鉴·会计之友·2005，（10）·71-72页
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未成年人犯罪的特点、原因及预防对策浅论_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/ 据中国青少年犯罪研究会统计资料显示，近年来，青少年犯罪总数已占到全国刑事犯罪总数的70%以上，其中十五六岁的未年人犯罪案件又占了青少年犯罪案件总数的70%以上，13岁以下的青少年犯罪明显增加。未成年人犯罪已成为当前一个不可忽视的重大社会问题。下面我从我县人民检察院近三年来查办的未成年人犯罪情况入手，粗浅地分析其特点，探究犯罪的成因，提出预防对策。 一、未成年人违法犯罪案件的现状 我县人民检察院在2006年至2008年的三年里，共计受理公安机关移送审查起诉的未成年人涉嫌犯罪案件49件71人，其中提起公诉58人，占总人数81.7%；决定不起诉13人，占总人数18.3%。这71名犯罪嫌疑人及涉嫌犯罪的具体情况见下表： 表一：71名未成年犯罪嫌疑人自然情况分类统计 分 类 年 份 性别年 龄身 份籍 贯文化程度 男女14 岁15 岁16岁17 岁无业农民学生本地外来小学初中高中大专以上 200631131379961731132441 20072200111101110122021901 200813419310512017031400 总计665417212925281870185742 表二：71名未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪种类统计 犯罪种类 年份侵犯人身权利罪侵犯财产罪妨害社会管理秩序罪合计 2006229132 2007213722 2008013417 总计4551271 表三：71名未成年犯罪嫌疑人结伙作案、前科、批捕情况统计 分类 年份结伙作案前科公诉情况 是否提起公诉不诉 20067251284 20072200184 20081160125 总计403115813 这71名未成年犯罪嫌疑人中，侵犯财产权利的犯罪（抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、敲诈勒索罪等）比例最高，共计55人，占总人数的77.5%；其次是妨害社会管理秩序的犯罪（寻衅滋事罪等）12人，占总人数的16.9%；再次为侵犯人身权利的犯罪（故意杀人罪、故意伤害罪等）4人，占总人数的5.6%。 二、未成年人犯罪的特征 从以上数据可以看出，目前未成年人犯罪具有以下特征： （一）、自然情况的特征 1、从性别特征看，男性占绝大多数，共计66人，占总人数的93%；女性只有5人，占总人数的7%。 2、从年龄特征看，涉嫌犯罪人数随着年龄的增加依次递增。14岁涉嫌犯罪的最少，有4人，占总人数的5.6%；17岁涉嫌犯罪的最多，有29人，占总人数的40.8%。 3、从文化程度特征看，百分比呈现两头小、中间大的状态，其中初中文化有57人，占总人数的80.3%；小学文化8人，占总人数的11.3%；高中以上文化人，占总人数的8.4%。 4、从籍贯看，本地人员占绝大多数，有70人，占总人数的98.6%。 5、从身份特征看，无业和农民较多，分别有25人和28人，共占总人数的74.6%；学生较少，有18人，占总人数的25.4%。 6、从前科记录特征看，只有1名犯罪嫌疑人有前科记录，占总人数的1.4%。由此可以看出未成年犯罪绝大多数为初犯。 （二）违法犯罪的特征
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试论我国黑社会性质组织_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/ [摘要]随着我国社会主义市场经济的建立，体制改革的不断深入，经济得到较为稳定和长足的进展。但是，近年来随着社会经济的转型和体制改革，极少数犯罪分子也乘隙而入特别是具有黑社会性质的组织犯罪活动的出现，严重侵害我国的政治经济秩序，损害广大人民群众的合法权益甚至人身安全。本文通过对黑社会性质组织犯罪的概念特征，及其现状并结合我国实际情况对黑社会性质组织产生的原因及发展趋势提出针对性意见，以打击和预防治理黑社会组织犯罪。o[关键词]： 黑社会性质组织ÔÖê特征Öˉ 现状ì 一、黑社会性质组织犯罪概述 ㈠黑社会性质组织的法律定义 “黑社会性质组织”这一名词，是我国刑法的首创。在学术界，学者们对黑社会性质组织这一概念有许多不同的看法。目前国内学术界主要有以下几种基本观点：1、认为黑社会性质组织，是指3人以上不特定的多数人，以牟取非法政治、经济利益为目的，用犯罪的手段，按照企业化或帮会等方式组成的犯罪组织。 2、认为黑社会组织，是指以获取某种利益（主要是经济利益）为主要目的，具有严密的组织结构，严格的纪律，有一定地域，有组织，有计划地从事违法犯罪活动的非法组织。 3、认为黑社会性质组织是有意识的组织起来以达到犯罪目的的社会群体。 4、认为黑社会性质组织应是在一定地域为从事违法犯罪活动的，控制一定区域，形成与主流社会相对抗的，具有自己独立的文化制度的地域组织。 5、认为黑社会性质组织，是指以暴力、威胁或其他手段有组织的进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的组织。这是立法对黑社会性质组织所下的定义，强调了黑社会性质组织的暴力性和犯罪活动的有组织性。 以上几种观点都从一定角度论述了黑社会性质组织的法律定义，但是对于黑社会性质组织与犯罪团伙、一般犯罪集团等有何区别问题，不是避而不谈，就是以其组织规模大小以及社会危害性的程度加以区分。但是，一个犯罪组织究竟组织严密到何种程度、其犯罪社会危害性严重到何种程度、其组织规模有多大才形成“黑社会组织”呢？我们无精确尺度。因此，笔者认为，还是从黑社会性质组织的法律特出发，对他进行界定。所谓黑社会性质组织，是指以非法控制社会为主要目的，凭借有组织的暴力手段和其他违法犯罪手段控制一定区域或行业，从而获取一定的经济实力，并具有高度严密组织性的暴力犯罪集团。 ㈡黑社会性质组织的法律特征 最高人民法院在２０００年１２月４日通过了《关于审理和社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，对黑社会性质组织的特征做了界定，认为《刑法》第２９４条规定的黑社会性质组织一般具有以下特征： 1、组织结构比较严密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。黑社会性质组织因为既有组织者、又有骨干分子，再加上处在基层的打手，总人数比一般犯罪集团要多。而且组织的存在和主要人员相对稳定，存在时间较长，为首的和骨干分子相对固定，流动性不大。 2、有组织的通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动。黑社会性质组织都有一个原始积累的过程，在达到一定规模后就大肆网罗人员，对竞争对手大打出手，以维护其独霸地位。 3、以暴力、威胁或者其他手段，有组织的多次进行违法犯罪活动，欺压残害群众。黑社会性质组织所采取的手段以暴力居多，且大都持械，而且犯罪活动组织性强，规模较大，人数众多，致使有些被害人在司法机关调查取证时还帮助作案者开脱罪责，使欺压、残害群众之势得到蔓延，严重的破坏了社会管理秩序。 4、通过实施违法犯罪活动或者利用国家工作人员的包庇或纵容，在一定区域或行业内形成非法控制或者重大影响。国家工作人员的包庇或纵容是区别于一般犯罪集团的最重要界限。如果没有国家工作人员的包庇或纵容，黑社会性质组织就无法形成非法控制或重大影响。黑社会性质组织正是靠大肆行贿换来无数强大的保护伞，并依托保护伞在特定行业内形成非法控制，使他人无法涉足此领域，同时也严重的破坏了经济、社会和生活秩序。 《司法解释》列举了黑社会性质组织的法律特征，但这些特征并非都是黑社会性质组织的特征。因此，笔者认为，黑社会性质组织特征主要表现在：1、以追求经济利益为目的；2、具有严密的组织结构、固定的经费来源，内部纪律严格，等级森严；3、行为手段的残忍性，表现在以暴力、威胁或者其他类似手段实施违法犯罪活动；4、地域上的势力性，即在地域上形成势力范围，称霸一方；5、掩饰性，有组织犯罪的许多活动通常都经过巧妙的掩饰，从外表上看是合法的；6、腐蚀性，为了追求经济利益、扩大势力范围、寻求政治庇护，他们常采用金钱、色情等手段拉拢腐蚀诊治官员和执法人员；7、严重的社会危害性，表现在为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济秩序和和社会生活秩序。íoíéç»áéú二、我国黑社会性质组织犯罪的现状 自从２０世纪末以来，随着我国部分地区治安形式的恶化，从一般的团伙犯罪中凸现出一些组织严密，具有职业化特点，有计划地进行犯罪活动的犯罪团伙，这些犯罪团伙已经基本具备了黑社会组织的组织特点及犯罪手段，且组成人员较多，拥有相当的资产，操纵一定行业与区域的经济，并拉拢、贿赂相当数量与级别的国家干部为之提供保护，严重危害了一定区域内的正常社会、经济秩序。笔者认为，从我国的目前情况来看，我国的黑社会性质组织犯罪还处于初级阶段，主要体现在以下几方面： ㈠成熟的组织结构与管理方式 1、从已有的调查材料与破获的黑社会组织来看，中国大陆的黑社会组织一改原来团伙犯罪临时拼凑的现象，犯罪组织化程度越来越高，已经有了比较成熟的组织规则与管理方式。具体来说有以下特点：基本成员固定并且多是职业犯罪，有一套分层式金字塔型的组织指挥系统，实行垂直领导。居于最高层次的是被称为“老大”或“领导”的首恶，在其之下还有“老二”、“老三”等，依据这种方式排定座次，职务分工各有不同。 2、从现状来看，黑社会组织的武器来源日渐丰富，装备越来越先进，原来他们多用猎枪，自制的土枪或抢来的枪支。现在，随着他们经济力量的膨胀，购买从边境走私的枪支成为风气，有些枪支甚至还是中国政府卖给该国政府的，通过一定渠道又流转回来。 3、从黑社会组织成员的年龄结构来看，有年轻化的趋向，其中有相当部分是负案在逃，批捕在逃、劳改释放或解除劳教的人员，有很多人犯过命案，他们年轻气盛，完全不受道德约束，行事果断，手段残忍，有职业犯罪的冷血特征。还有部分成员是受过军事化训练的退役军人，这些人往往是黑社会组织的骨干成员，因为他们懂武器使用和作战知识，了解警方的破案方式，并且容易利用“战友”关系和白道接上关系。 4、从技术手段的发展来看，黑社会性质组织犯罪的智能化程度越来越高。在作案前，他们反复踩点考察作案现场，了解作案对象内部情况，收集各种可能的资料，计算作案时间和逃脱路线，准备多套作案供选择，对采取何种具体手段反复进行研究、比较、实验。 5、成员文化素质低下。无论是农村的还是城市的有组织犯罪组织，参与人员一般以无业游民为主①。北京大学康树华先生的研究成果表明，当代中国有组织犯罪中80﹪的成员不工、不农、不商、不学，是终日四处游荡，不务正业的无业游民。这些人文化素质普遍较低，初中文化素质占绝大多数，缺乏社会公德，法律观念淡薄，谋生技能差，大多有赌博、嫖娼、打架、好吃懒做的恶习。¼㈡黑白合流
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试论取保候审_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... [摘要]: 取保候审是指人民法院、人民检察院和公安机关对未被逮捕或者未被采取其他强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人并由保证人出具保证书，以保证其随传随到的一种刑事强制措施。这种强制措施既可以不羁押犯罪嫌疑人、被告人，使其照顾家庭或者从事原来的工作和劳动，为社会做一些有益的事情，又可以使他们感到国家和社会对他们的关怀，还可以减少国家用于在押人犯的生活、管理费用等项开支，从而减轻羁押场所的工作压力。 [关键词] : 取保候审 证据运用 保证义务 在我国，取保候审属于强制措施的一种，从其本质而言，是公检法机关按照法律的规定、运用、行使法律赋予自己的职权的行为，而不是公民所享有的一项权利。 一、取保候审的概念 取保候审是指人民法院、人民检察院和公安机关对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判、责令其提出保证人或交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到的一种强制方法。司法实践证明，取保候审的立法设置和正确实施对于司法机关依法查清案情，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，以及顺利实现刑事诉讼法的任务都具有无以替代的重要作用。但是，由于取保候审在我国的施行运作时间不是太长， 司法实践经验还有待总结，司法机关在实施这一强制措施时还存在一些问题，这些问题又在一定程度上制约着这一措施的正确执行，从而影响、制约着刑事诉讼的正常进行。现就取保候审在具体实施过程中存在和出现的一些突出问题，作些论述。 二、取保候审的适用条件和申请主体 1．关于取保候审的适用条件。刑事诉讼法第五十一条明确规定，人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：（一）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（二）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。这是司法机关办理取保候审的最主要法律依据。上述第一种情形中所谓的“可能判处”某种刑罚，就是指根据司法机关初步查明的涉嫌犯罪事实，承办案件的司法人员所认定的对其可能判处的刑罚，不是指犯罪嫌疑人、被告人的行为所触犯的刑法条文某一条款的法定最高刑，更不是指该条文规定的某种罪名的法定最高刑。也就是说，所谓的“可能判处”就是指根据其涉嫌犯罪事实应当适用的刑法条文某一具体款项对其可能判处的刑罚，而不能以其涉嫌的犯罪事实所对应的刑法条款中法定最高刑为有期徒刑或者无期徒刑而不对其适用取保候审。第二种情形中所谓的“可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性”，是指根据司法机关已经查明的涉嫌犯罪事实，尽管可以认定其所犯罪行比较严重，且根据其对应的刑法条款应当判处有期徒刑以上刑罚，但是，如果对其适用取保候审也不会发生社会危险性。所谓的“不致发生社会危险性”，就是指通过对犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实、犯罪情节，涉嫌的罪名，以及平时表现、个性特征，罪中表现和事后态度进行综合考虑以后，如果认为其犯罪性质较轻，涉嫌罪名不重，犯罪情节不很恶劣，犯罪手段一般，平时表现尚好，犯罪以后又有悔改之意并积极帮助被害人挽回损失等等，那么，就可以认定其人身危险性较小，对其适用取保候审，行为人不至于再去实施违法犯罪行为，甚至不对其实施任何强制措施，他也不会再违法犯罪，从而即可认定为“不致发生社会危险性”，就可以对其适用取保候审。否则，如果犯罪性质和涉嫌罪名较重，犯罪情节较为恶劣，平时表现不好，犯罪以后毫无悔意，对被害方遭受的损失充耳不闻、视而不见，那么，就可以认定其人身危险性较大，行为人的行为就足以表明对其适用取保候审还不可能阻止其继续实施违法犯罪，对其取保候审就可能发生社会危险性，从而不能对之适用取保候审。 除了上述刑事诉讼法明文规定的适用取保候审的两种情况以外，刑事诉讼法第六十五条还规定：“对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审。”何谓需要逮捕呢？刑事诉讼法第六十条规定，只有对“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足于防止发生社会危险性，而有逮捕必要的”，才应当立即逮捕。所谓的“有证据证明有犯罪事实”，根据最高人民法院等六院部委于1998年1月19日发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称“规定”）第二十六条的规定，“有证据证明有犯罪事实”是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。并且，上述犯罪事实可以是犯罪嫌疑人所实施的数个犯罪行为中的一个。据此，上述所谓的“需要逮捕”，指的就是已经有一定数量的经查证属实的证据证明有犯罪事实，且根据现有的证据可以认定该犯罪事实系该犯罪嫌疑人、被告人所为。所谓的“证据不足”，则是指尽管有一定的证据证明该犯罪事实系其所为，但根据现有的证据还不能肯定地确认该犯罪事实，或者案件在某些环节上还存在着疑点，案件的认定在证据方面还有点欠缺，还不太充足。对符合上述条件的犯罪嫌疑人、被告人可以依法适用取保候审。此外，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“解释”）第六十六条第三项的规定，对于应当逮捕但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，人民法院也可以决定对之取保候审。所谓的“患有严重疾病”，就是指法律、法规规定的被告人患有不宜被羁押的某种疾病。 2．取保候审的申请主体。对于取保候审的申请主体即申请取保候审的主体资格问题，刑事诉讼法第五十二条明文规定：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审。这是一项授权性规定，也是一项排他性规定，这一规定即将申请取保候审的主体资格授予给了已被羁押的犯罪嫌疑人、被告人本人和他们的法定代理人、近亲属。“法定代理人”就是指依法代理被代理人从事某种行为的人。根据刑事诉讼法第八十二条的规定，法定代理人是指被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表；“近亲属”则是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。那么，犯罪嫌疑人、被告人的律师或者其他辩护人是否有权申请取保候审呢？这在司法实践中的做法并不一致。有的地方允许犯罪嫌疑人、被告人的律师和其他辩护人为其申请取保候审，有的地方却不允许。对此，最高人民法院的“解释”第六十八条明文规定：“被羁押的被告人及其法定代理人、近亲属和律师有权申请取保候审。”这一规定即赋予被羁押的被告人的律师为其申请取保候审的权力。但也有极个别地方的极个别司法人员仍然以这是法院的解释为由拒绝律师为犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审。我们认为，这一做法是极其错误的。因为，最高人民法院的司法解释权是法律所赋予的，它所做出的司法解释具有全国性的法律效力，任何单位和个人都有遵守的义务。如果对最高人民法院的这一规定不执行，案件进行到审判阶段以后，法院就可以据此认定有关机关和人员非法剥夺了犯罪嫌疑人的诉讼权利，从而可能构成程序违法，而程序违法则可能成为对控诉方不利的重要因素之一。 当然，最高人民法院的这一司法解释只将申请取保候审的主体资格扩大到律师，而没有将其他辩护人也列到这一主体资格范围之内，我们认为，这一规定值得研究。因为，根据我国法律的规定，犯罪嫌疑人、被告人有权委托律师提供法律帮助和进行辩护，也有权委托符合刑事诉讼法规定条件的其他人进行辩护，既然都是为其进行辩护，律师可以申请取保候审，其他辩护人则无权申请，这对没有请律师的犯罪嫌疑人和被告人来说是不公平的，也背离了刑事诉讼法设置的可以由律师以外的其他人进行辩护的立法初衷。况且，刑事诉讼法第七十五条也规定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者他们委托的律师及其他辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施。这里即将“其他辩护人”也列为有权要求解除强制措施的主体范围。既然其他辩护人对采取强制措施超过法定期限的有权要求解除该强制措施，那么也应当赋予律师以外的其他人申请取保候审的权利议。 三、取保候审中的证据运用 根据我国《刑事诉讼法》第五十、五十二条规定，取保候审既可以由公检法机关依职权自行决定，也可由羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、律师依法向公检法机关提出申请，由公检法机关决定的是否适用，对犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审，其决定权完全归上述有权机关享有。公检法机关各自独立主导取保候审适用的现实，也导至证据处理方式和证据所应达到的程度等证据运用方面呈现诸多特殊之处。 1、取保候审适用中的证据提出者、审查者与决定者角色重叠，致使犯罪嫌疑人、被告人获得取保候审的权利难以有效实现。 我国刑事诉讼法规定取保候审既可由公检法机关依职权自行启动，也可依相关人员的申请而启动，亦即取保候审的主张者既可以公检法机关，也可以希望获得取保候审的犯罪嫌疑人、被告人一方。但是，在我国，并不象国外保释制度那样，将其定位为公检法机关的权力。因此在多数情况下，取保候审的主张都、证据提出者与审查者的角色都是公检法机关自身承担，而犯罪嫌疑人、被告人一方除了享有依法申请适用取保候审的权利外，并不脂在取保候审决定的形成过程中提出适用有利于已的相关证据，也没有机公对公检法机关不予取保候审决定所采信的证据提出异议。公检法机关在取保候审适用上的角色重叠且缺乏制约的现状，是导致取保候审适用中证据运用混乱的重要因素，这也直接影响了取保候审制度的适用效果。 2、证据处理方式不科学，带有浓厚的独断论与一点论色彩。 是否适用取保候审作为一项关系到犯罪嫌疑人、被告人人身自由这一基本权利的重要裁判，必须依据一定的证据才能作出最后的结果，以此来防止决定机关的恣意处断，在刑事诉讼程序中，就公安机关而言，通常驻能够直接接触与犯罪嫌疑人是否适宜采用取保候审有关的证据信息，但鉴于本身具有的追诉倾向，其分析相应证据时通常持从严把握取保候审的否定性态度，往往将证据和案件事实中的不确定因素视为不宜采用取保候审的理由。在实践中，公安机关就倾向于交犯罪嫌疑人羁押，经此来规避取保候审可能带来的风险。也就是说，公安机关对有关是否取保候审的证据的处理并不是全面权衡型的，而是一种偏重论和一点论的思维方式。 四、取保候审的变更和撤销 刑事诉讼法第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”这一规定即意味着，法院、检察院和公安机关都有对已经采取的强制措施的决定进行变更或者撤销的权力。我们认为，这是适应案件的不同进展情况而作出的变通规定。应当说，这一规定是比较合适的，但在司法实践中还存在一些突出的问题应当予以着重解决。 1．取保候审变更或者撤销的理由。 基于什么样的原因或者理由才能将已经作出的取保候审决定予以变更或者撤销，刑事诉讼法第五十八条规定：“对于发现不应当追究刑事责任或者取保候审、监视居住期限届满的，应当及时解除取保候审、监视居住。”第七十三条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更。”最高人民法院的上述“解释”第八十条规定：“对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施：（一）患有严重疾病的；（二）案件不能在法律规定的期限内审结的；（三）正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。”第八十一条则规定：“对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院应当变更强制措施或者释放：（一）第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的；（二）第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的；（三）因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。”由此可以看出，取保候审撤销或者变更的表述方式及其理由主要有以下几种： 第一，有下列情形之一的，“应当解除取保候审”，或者释放，或者变更为其他强制措施：（1）不应当被追究刑事责任的。所谓“不应当被追究刑事责任”，就是指具有刑事诉讼法第十五条规定的六种情形之一的：情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效的；经特赦令免除刑罚的；依照刑法告诉才处理的案件，没有告诉或者撤回告诉的；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的。（2）取保候审期限届满的。依照刑事诉讼法第五十八条的规定，司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的期限最长不得超过十二个月。那么，这个期限是指公检法三个机关适用取保候审的总和期限，还是指每一家司法机关对其适用的各自的最长期限呢？这在司法实践中是存有争议的。有的根据刑事诉讼法第五十八条的规定认为这是对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审的最长总和期限，即不论哪一个司法机关采取，哪怕这三家都采取，但对人犯所采取的取保候审的总期限不得超过十二个月；另一种观点则根据最高人民法院的“解释”第七十五条“取保候审、监视居住的期限重新计算”的规定以及公安部、最高人民检察院对各自机关适用取保候审期限的有关规定①认为，这十二个月的期限是对单独的各个机关而言的，即每一家司法机关都有十二个月的取保候审期限。这样，刑事诉讼中取保候审的最长期限就是三十六个月。我们认为，法律对取保候审期限予以限制的初衷就是为了限制司法机关无期限地对他人采取强制措施，以保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。而且，刑事诉讼法第五十八条规定司法机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审期限为十二个月，而连接人民法院、人民检察院、公安机关之间的连词用的是“和”字而不是“或”字，“和”即为三者之间的总数。鉴此，我们认为，这一“十二个月”的期限指的就是司法机关采取取保候审的最长总和期限。任何司法机关都不得以各自的期限为十二个月进行计算。对在案件的前一阶段司法机关采取取保候审已经达到十二个月期限的，下一阶段的司法机关不得再行使用取保候审。（3）发现采取取保候审决定不当的。即案件的现承办机关对于先前已经做出的取保候审决定，经审查认为原取保候审的决定不符合法律和司法解释的规定。如果犯罪嫌疑人、被告人符合法律和司法解释规定的可以采取其他强制措施的，即应依法变更为其他强制措施；如果行为人的行为不构成犯罪或者符合不予追究刑事责任的情况的，即应对其撤销取保候审，予以释放。 第二，有下列情形之一的，“人民法院可以变更强制措施”包括取保候审：（1）已被逮捕的被告人患有严重疾病的。所谓“严重疾病”，如上所述，就是指法律、法规规定的被告人患有不宜被羁押的严重疾病的情况。对此种情形，根据案件的不同情况，如果采取取保候审不足以发生社会危险性的，即可采取取保候审。（2）已被逮捕的被告人，案件不能在法律规定的期限内审结的。对于已被逮捕的被告人，在法定期限内不能审结的，根据案件的不同情况，对之可以采取取保候审或者监视居住，如果符合取保候审条件的，即可取保候审。（3）已被逮捕的被告人正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。尽管被告人所犯罪行较为严重且已经对之进行了逮捕，但如果正在怀孕或者正在哺乳自己的婴儿的，本着罪责自负的原则和人道主义精神，如果被告人能够找到保证人的，即可对之取保候审。 第三，有下列情形之一的，“人民法院应当变更强制措施”包括取保候审，或者释放包括将取保候审予以解除： （1）已被逮捕的被告人，第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑，判决尚未发生法律效力的； （2）已被逮捕的被告人，第二审人民法院审理期间，被告人被羁押的时间已到第一审人民法院对其判处的刑期期限的； （3）已被逮捕的被告人，因进行司法鉴定而尚未审结的案件，法律规定的期限届满的。对具有上述三种情况之一的被告人，如果他能找到保证人，即可对其取保候审。 另外，根据司法实践经验，对于有下列情形之一的，也应当撤销或者变更取保候审：（1）犯罪嫌疑人、被告人死亡的。犯罪嫌疑人、被告人是取保候审的被保证人或者说是保证对象，既然保证对象都不存在了，取保候审也就失去了存在的前提和意义，当然也应当予以撤销。（2）保证人死亡、重伤或者出现其他丧失保证能力情形的。保证人是取保候审的义务主体，保证人资格的存在以其具有保证能力为前提条件，如果没有或者丧失了保证能力，保证义务的履行就成为事实上的不可能，取保候审也就随之应当予以变更。对于这种情况，如果犯罪嫌疑人、被告人能够另行找到保证人的，可重新办理取保候审手续；如果不能找到保证人的，可依法变更为其他强制措施。（3）公安机关提请逮捕以后，检察机关不批准逮捕，案件需要复议、复核的，或者移送起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议、复核的。 2．取保候审撤销、变更的主体即哪家机关有权对已经采取的取保候审进行变更或者撤销？ 对于这一问题，实践中经常发生的情况是，案件在侦查、起诉阶段已经对犯罪嫌疑人取保候审，而到了审理阶段，则发现应当对其解除取保候审或者变更为其他强制措施，或者对已被批准逮捕的犯罪嫌疑人变更为取保候审。那么，这一变更由哪一家机关来决定？是由原来的案件承办机关办理变更还是由案件的现承办机关办理变更？也就是说，对于原来在侦查阶段已经公安或者检察机关办理过强制措施的，案件到审查起诉阶段或者到法院的审理阶段，检察机关能否对公安机关的强制措施直接变更？审判机关是否有权对公安机关和检察机关的强制措施进行变更？如某一受贿案件，犯罪嫌疑人在检察院的侦查阶段已经被逮捕，案件起诉到法院以后，法院可否不与检察机关协商而直接对被告人办理取保候审？对此，各地的做法是颇不一样的。有的法院对已被羁押的但符合取保候审条件的被告人直接办理取保候审手续；有的则是与检察院协商决定是否办理取保候审；个别的则更是认为，原来的逮捕等强制措施是由检察院决定的，变更为其他强制措施也应当由原检察院来决定。我们认为，从法律的规定上看，法院有权自行决定采取何种强制措施以及如何变更强制措施。对此，最高人民法院的上述“解释”第六十三条规定：“人民法院在审判过程中，根据案件情况，可以对被告人拘传、取保候审、监视居住或者决定逮捕。合议庭或者独任审判员认为应当对被告人撤销或者变更强制措施的，应当报请院长批准。”第七十五条规定：“人民检察院、公安机关已经对犯罪嫌疑人取保候审、监视居住，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合取保候审、监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理取保候审、监视居住手续。”以上规定说明，在刑事诉讼过程中，人民法院有权对其他机关已经决定的强制措施进行变更或者撤销。而且，从理论上说，强制措施适用于公检法三机关的各个诉讼阶段，并不专门隶属于某个特定的诉讼阶段。虽然作为强制措施本身的方式、方法的内容是不变的，但是，当它被应用于刑事诉讼活动的不同阶段时，它也就具有了不同的意义，从而成为不同诉讼活动的组成部分。用于侦查阶段与专门调查相结合时，它就成为侦查的内容；用于审判阶段与审判活动相结合，它就成为审判活动的一个组成部分。①因此，我们认为，决定对犯罪嫌疑人、被告人采取何种强制措施以及如何变更强制措施，决定于该诉讼阶段的承办机关，诉讼行为已经进行完毕的其他机关无权进行变更，也无权进行非法干涉。何况，案件进行到下一个诉讼阶段时，一般都由案件的现承办机关与上一个承办机关办理交接手续，对已被羁押的犯罪嫌疑人还要办理换押手续。因此，我们认为，对已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人的强制措施的变更或者撤销，应当由案件的现承办机关根据其所涉嫌的犯罪事实和法律规定进行决定，其他机关不得进行干涉。 当然，具有法律监督权力的检察机关有权依照法律规定对强制措施的撤销或者变更决定进行监督，发现撤销或者变更决定不当的，有权向有关机关提出意见，有关机关应当认真进行复查，并将复查结果告知检察机关。 三、保证人的责任及其追究 保证人作为对犯罪嫌疑人、被告人的行为负保证责任的行为人，法律规定其必须履行法定义务，如果不履行、不适当履行或者怠于履行，对之就应当追究责任。对此，刑事诉讼法第五十五条明确规定：“保证人应当履行以下义务：（一）监督被保证人遵守本法第五十六条的规定；（二）发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第五十六条规定的行为的，应当向执行机关报告。被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 1、保证义务的认定。从逻辑上讲，只有搞清了保证人是否履行了保证义务，才能最终决定保证人的责任。对于这一问题，刑事诉讼法没有明确规定，只是规定取保候审的执行机关是公安机关。最高人民法院等六院部委的“规定”第二十二条明确规定：“对取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。”这一规定即明确将认定保证人是否违反保证义务的权力赋予给执行机关即公安机关。但是，各地的实际执行情况颇令人担忧。极个别公安机关对保证人是否履行保证义务不管不问，不予监督；有的公安机关对作出取保候审决定机关的建议不予理睬；甚至有的公安机关在发生了保证人违反保证义务的情况下不去认定，以致造成个别案件难以处理。而且，从实际情况来看，如果这一决定是由公安机关作出的，公安机关还会对这一决定负责，并在发生了违反保证义务的情况下，对保证人作出处理；如果这一决定不是由公安机关而是由法院或者检察院作出的，个别地方的公安机关就不太负责任，这样就有可能造成被告人或者犯罪嫌疑人无法找到，案件可能没法往下办下去。鉴此，我们认为，案件由哪一个机关办理，取保候审的决定也就由哪一个机关作出，从而认定保证人是否履行保证义务的权力也就在哪一个机关。这样，不但避免了案件进展过程中的互相扯皮，也可以保证刑事诉讼的正常进行，更便于对不履行或者怠于履行保证义务的保证人进行处罚。 2．保证人不履行或者怠于履行保证义务的责任。关于保证人的责任，刑事诉讼法第五十五条第二款规定，被保证人有违反本法第五十六条规定的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。最高人民法院的上述“解释”第七十三条规定：“根据案件事实，认为已构成犯罪的被告人在取保候审期间逃匿的，如果保证人与该被告人串通，协助其逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，对保证人应当依照刑法有关规定追究刑事责任。具有前款规定情形的，如果取保候审的被告人同时也是附带民事诉讼的原告人，保证人还应当承担连带赔偿责任，但应当以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限。”根据这些规定，违反保证义务的保证人所承担的责任有以下几种： 其一，司法处分即罚款。法律规定，被保证人有违反刑事诉讼法关于遵守保证义务的行为，保证人未及时报告的，对保证人处以罚款。那么，根据这一规定，是否不管在什么样的情况下，只要发生了被保证人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为的，都对保证人处以罚款？我们认为，不能一概而论。如果根据案件的实际情况，保证人对被保证人违反法律规定的行为确实属于不知情，而且他也不可能应当知道，保证人在主观上不是出于故意，甚至连过失也没有，那么，对保证人就不应当追究其责任，从而不应当对之罚款。易言之，只有在保证人至少有过失的情况下，才可以对之进行处罚。 其二，民事责任即保证人承担连带赔偿责任。承担这一责任必须具备以下几个要件：（1）被告人在取保候审期间逃匿且被告人的行为已经构成犯罪；（2）保证人与该被告人串通，协助其逃匿或者明知被告人的藏匿地点而拒绝向司法机关提供的；（3）该刑事被告人是附带民事诉讼的被告人。对于具备上述情节的保证人，应当承担连带赔偿责任，但是必须以其保证前附带民事诉讼原告人提起的诉讼请求数额为限，超过这一数额的，保证人不承担连带赔偿责任。 其三，刑事责任。对于被保证人违反刑事诉讼法第五十六条规定的行为，保证人可能出于故意，也可能出于过失。对于出于过失的，行为人除了可能承担民事责任外，能否追究其刑事责任，我国有学者认为，对保证人不能履行保证的责任和义务，致使被告人继续犯罪，危害社会，造成严重后果的，应当对保证人按玩忽职守罪定罪量刑。①对此，我们认为，玩忽职守罪是我国刑法所规定的以特殊主体身份为必要的犯罪，它在客观上只能由具有国家工作人员身份的人员构成，保证人的身份则不属于这一范畴。如果将保证人的这种行为以玩忽职守罪定罪处刑，不但与刑法的规定不符，而且还会导致人们的恐惧心理，不利于犯罪嫌疑人、被告人找到保证人，从而不利于取保候审的正常开展。鉴此，我们认为，对于由于过失而产生上述后果的，不应当追究保证人的刑事责任；而对于出于故意而为的，甚至与被保证人串通而为的，应当坚决依法追究保证人的刑事责任。对于明知被保证人的藏匿地点而拒绝向司法机关提供的，或者协助其逃匿的，应当依照刑法第三百一十条关于窝藏、包庇罪的规定定罪处刑；如果事前通谋，事后又从事上述行为的，则以该被告人所犯罪行的共同犯罪论处。公安部于1998年5月14日发布施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十二条第二款规定：取保候审最长不得超过十二个月；最高人民检察院1999年1月18日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第五十五条规定：人民检察院决定对犯罪嫌疑人取保候审，最长不得超过十二个月。显然，这两家都规定取保候审的最长期限为十二个月，加上法院的十二个月，就是三十六个月。应当说，这是不符合刑事诉讼法规定的。对此，需要全国人大常委会进行协调或者作出立法解释。 参考文献 樊崇义主编《刑事诉讼法学研究综述与评价》 光明出版社 陈兴良主编《刑种通论》人民法院出版社 胡运主编《刑事诉讼法新解》人民出版社 马天恩主编《刑事诉讼法通论》人民法院出版社 张天林主编《刑事诉讼法新探》中国公安大学出版社 王建森主编《新刑法》人民法院出版社 宋英辉主编《取保候审适用中的问题与对策研究》 中国人民公安大学出版社 1
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浅谈中国的经济增长于就业问题_法律论文
本论文在法律论文栏目，由人大经济论坛经管之家整理,转载请注明来源bbs.pinggu.org/jg/,更多论文... 浅【内容提要】 中国的经济高速增长带来失业率的大幅降低，其原因，一是中国的宏观经济政策推动了经济增长，但没有促进就业；二是我国经济转轨时期，隐性失业显性化；三是由经济增长与就业弹性的结构性差异所引起。所以，应该确立以就业优先为中心的经济发展战略，调整产业结构，大力发展第三产业和中小企业，以扩大劳动总需求，降低失业率。 《关键词》经济增长 就业增长 结构调整 劳动供给 一、经济增长与就业增长及其与劳动生产率增长 1.经济增长与就业增长 根据各年《吉林省统计年鉴》的统计数据显示，从1978年至2003年吉林省GDP与三次产业增加值（不变价）的绝对量有了较大增长，特别是1991年 以后，增长更加迅速。26年来，GDP增长了9.9倍，第一产业增加值增长了6.5倍，第二产业增加值增长了8.5倍，第三产业增加值增长了19.1倍， 即第三产业增加值的增长是GDP增长的近两倍。而就业的增长却远不及经济增长，26年来，全社会从业人员数增长了1.86倍，第一产业从业人员数也增长 1.86了倍，第二产业从人员数只增长了1.02倍，几乎没有增长。不仅如此，1993年以后，第二产业从人员数一直下降，2003年第二产业从人员数较 1993年减少了40.6%。第三产业从业人员数增长了3.28倍，是增长最多的。但是与第三产业增加值增长相比，差了15.82倍。 2.经济增长与劳动生产率增长分析 劳动生产率的提高是经济增长的源动力，改革开放26年来，吉林省的劳动生产率发生了很大变化，但是在不同阶段其特征不同，根据数据绘制的吉林省从1978年到2003年劳动生产率的变化趋势图： 1978年到1991年三次产业的劳动生产率与全社会的劳动生产率差别不是很大，只是第一产业的劳动生产率稍低，第二产业的劳动生产率 稍高。但是在1991年以后，第一产业、第三产业和全社会的劳动生产率有了迅速提高。而第二产业的劳动生产率除在1991年以后明显提高外，在1996年 国企改革以后，发生了巨大变化，提高幅度惊人，使三次产业的劳动生产率出现了巨大差距。2003年，第二产业的劳动生产率是全社会的劳动生产率的2.6 倍，第三产业劳动生产率的2.5倍，第一产业劳动生产率的6.6倍。这种巨大差距，一方面反映了第二产业技术进步的作用，另一方面也反映了国有企业改革，导致职工下岗，第二产业从业人员下降，从而非正常地提高了劳动生产率。 从吉林省劳动生产率增长率与经济增长率趋势图中可以看出，除了个别年份外，吉林省经济增长与劳动生产率增长趋势基本吻合，相关系数为0.8。用表示GDP增长率，表示劳动生产率增长率，作一元回归得： Yg=5.6+0.57Sg R2=0.8 （6.3）（6.34） 即劳动生产率每增长一个百分点，GDP将增长0.57个百分点，这说明劳动生产率增长是决定经济增长的重要因素。但应该看到，由于在经济增长中劳动生产 率提高的贡献率过大，排斥了就业的增加，同时劳动力产业结构调整不合理，高劳动生产率产业就业下降，使得吉林省经济增长没有带来相应的就业增长。 二、我国经济增长与就业增长非同向变动的原因 就业与失业是一个问题的两个方面。由上述“我国GDP增长率与失业率之间并非是完全的反比例关系”可得出“我国GDP增长与就业增长之间非同向变动”的结论。 对经济增长与就业增长非同向变动的原因，笔者认为有如下三个方面： 1、我国的宏观经济政策推动了经济增长，但没有促进就业增长 1998年以来，中央实施了积极的财政政策和货币政策，旨在刺激消费和投资需求。通过大规模发行国债的财政政策，与银行信贷配合，把投资重点投向基础设施领域，如：农林牧渔、交通通信、环境保护等，而这些投资领域恰恰是吸纳就业能力较弱的行业。也就是说，扩张性政府投资具有逆就业倾向。 以2002年为例，该年的政府国债投资在不同行业的比重及这些行业的就业指数中可看出，政府在不同行业的国债投资中的优先次序与 这些行业就业指数的高低顺序刚好相反，即积极财政政策所引导的重点投资领域，恰好是就业密度程度低的行业。另外，在我国经济体制转轨时期，随着市场机制改 革的不断深化，市场配置资源的功能和基础性作用日益增强，但政府职能和政府干预经济的行为尚未彻底转变。于是，各级政府部门在制定经济发展战略时，都把 GDP增长速度放在首要位置，这在一定程度上使资源配置偏离效率中心，导致一些项目和企业低效运作，短期内GDP是上去了，但长期内许多资产闲置，就业不 能如期增加。 从货币政策看，政府持续下调利率，以刺激居民消费和企业投 资。但是，在资金的供给方面，居民出于对失业等种种不稳定性预期，因而储蓄倾向相当高，伴随利率下调，储蓄存款反而上升。在资金的需求方面，大型国有企 业、大型项目享受政府保护政策，是银行放贷的首选对象，而中小企业很难得到贷款，资本需求被人为压低。这样，在资本供需两方面的共同作用下，利率长期处于 较低水平，资本的价格被人为扭曲。与此同时，由于城市形成了二元化的劳动力市场，以国有企业为代表的工资形成机制仍然是刚性的，即使在失业现象十分严重的 情况下，传统体制内的工资水平仍然呈较快的上升趋势。这样，对于那些容易得到贷款的大型国有企业来说，资本变得相对便宜，劳动相对昂贵，从而导致出现资本 替代劳动的倾向，GDP增加不能带来相应的就业增加。 2、我国经济体制转轨时期，隐性失业逐渐转变为显性失业，造成GDP增加与失业率上升并存 在计划经济体制下，我国追求的是低层次的“普遍就业”，采取的是“低工资、广就业”的政策。这种做法是靠牺牲劳动生产率和降低工资来增加就业 的，是靠不允许劳动力自由流动来维系的，其结果必然导致冗员充斥，人浮于事，效率低下，在企业内存在大量富余人员，造成庞大的隐性失业。 随着计划经济体制向市场经济体制的转变，企业经营机制不断健全，制度不断完善，市场竞争也日趋激烈，隐性失业人员就失去了存在的基础和条件，富 余人员被企业分流出来。于是，隐性失业显性化，失业率上升。但由于分流出来的是那些边际成本高于其劳动生产率的富余人员，因而国家的实际GDP并不受影 响，从而出现经济增长与失业增加并存的现象。 为了更好地理解经济增长与失业之间的关系，引入“名义就业人数”和“有效劳动需求量”两个概念。名义就业人数指企业中在编人员的多少，仅是一个 统计数量；有效劳动需求量指就业的有效性和利用程度。在我国，名义就业人数和有效劳动需求量的数量关系在不同的经济体制下和在体制改革的不同阶段是不同 的。计划经济时期，有效劳动需求量小于名义就业人数，其表现是企业对劳动力的低效率使用、人浮于事，即隐性失业；在市场经济改革初期，有效劳动需求量和名 义就业人数的数量偏差逐步缩小，而当经济增长带来有效劳动需求量增加时，名义就业人数并不一定随之增加，而是表现为企业对冗员的充分利用；当市场经济改革 完全到位时，经济增长与有效劳动需求量就会出现协同变动，而且所有就业人数均为有效就业者。可见，有效劳动就业量的扩张表现为两种方式：一是提高已就业职 工的劳动效率和质量；二是增加劳动者数量，主要表现为利用企业储备的富余人员。现在，我国处在经济体制转轨时期，市场经济体制改革还没有完全到位，因而经 济增长只是增加了有效劳动需求量，提高了劳动效率，较为充分地利用了计划经济时期企业储备的富余人员，但转轨时期企业要排出更多的富余人员，故而使名义就 业人数下降。可见，经济增长对就业增加并非完全无效，只是我国处在经济体制转轨时期，经济增长与就业增长之间的关系被就业制度、经济制度、统计方式等因素 所扭曲，造成“有效就业增长中的名义就业量下降。”从表一数据也可看出，我国GDP增长与就业增长有时是正向相关，有时则是反向相关。假设二者之间呈线性 关系，其线性拟合模型为y=1.532+0.041x，可决系数R2只有0.013，远小于0.7；且相关系数R只有0.114，小于0.4。尽管此模型 说明二者之间有一定的同向变动关系：当GDP增长率每上升一个百分点，就业增长率将会随之上升0.041个百分点，符合经济意义。但此模型的F检验和T检 验都没有通过，说明：回归方程的线性关系不显著。由此可见，1980年以来，我国GDP增长率与就业增长率之间同向变动关系很微弱。 3、经济增长与就业弹性的结构性差异导致就业增长不足 由上所述可知，我国经济增长与就业增长之间相关性很弱，高经济增长并不一定必然带来高的就业。其原因是：经济增长是就业增长的必要条件，但不是 充分条件。这可用GDP就业弹性来解释：GDP就业弹性=就业增长率/GDP增长率。由此可见，就业增长率取决于两个因素，一是经济增长率，二是GDP就 业弹性。那么，就业增长率与GDP就业弹性的关系如何呢？ 三．所有制结构变动与非国有经济高速 我国经济的发展与所有制结构的调整相伴随，原来国有经济一统天下的局面发生了根本性的改变，国有经济在国民经济中的比重大幅度下降，一个以混合所有制为基础的市场经济的轮廓已经显现在我们面前。 国民产出的所有制结构 从国民经济总体角度分析，根据国家统计局的测算，１９９７年，我国实现的国内生产总值为７４７７２亿元，其中，非公有经济实现１８０９６亿元， 占整个国民经济的比重为２４．２％，而公有经济仍占主导地位，占７５．８％。这是根据新标准的，即公有制经济中包含了混合经济中的公有成分。如果按照旧有 口径计算，那么非公有成分大约在３２．９％，公有经济的比重大约为６７．１％。很明显，在国民产出中，公有经济的比重还比较高，但在商品流通等竞争性强、 对非国有经济的禁入较松的第三产业，公有经济的比重下降较快（见表１）。 由于ＧＤＰ的所有制结构在统计上有一定的难度，我们以工业生产的所有制结构为例，来分析近２０年来我国经济所有制结构的变化（见表２）。 １．1国有工业份额不断下降 １９７８年国有工业总产值占全国的比重为７７．６％，１９９０年为５４．６％，１９９９年为２８．５％。２０世纪８０年代（以下均指２０世纪）平均每年下降２个百分点，而９０年代平均每年下降３个百分点，下降速度有所加快。 1．２集体工业份额有所上升 由１９７８年的２２．２％上升到１９９０年的３５．６％和１９９９年的３８．５％，平均每年上升０．８个百分点。 集体经济的增长，主要依托乡镇的快速发展，在一定程度上弥补了国有经济比重下降导致的公有经济地位相对下降，同时也使公有经济的内部结构和运行机制发生了 变化，并且为进一步的产权改革铺平了道路。 1．３各种非公有制经济快速增长 包括个体私营经济、外资和港澳台经济、以股份制为主的混合经济从无到有，尤其是９０年代后，这一类型经济占有的份额明显上升，从１９９０年的９．８％上升到１９９９年的３３％，年均递增２．５个百分点。 2．资本投入的所有制结构 从资本金和资产角度分析我国经济的所有制结构，我们以全国独立核算工业企业为例（见表 ３）。１９９９年我国国有及国有控股经济实收资本占全国 的比重为６１．５％，集体经济比重为８．５％，两者之和为７０％，占有全部工业资本金的２／３。而股份制经济、外商投资经济和港澳台投资经济的资本金比重 分别为７．６％、１５．４％和１２．４％，这三类经济的资本金占全部独立核算工业的比重为３５％。从资产结构来看，１９９９年独立核算工业企业的资产结构 与资本金结构基本相同，公有制经济中的国有和集体经济的资产比重分别为６８．８％和９．０％。由于加上了混合经济中的国有控股部分，公有制经济的资产比重 被放大了。这说明了两点：（１）尽管我国经济日趋多元化，但公有经济仍然占有主导地位；（２）与产出相比较，公有经济占用的资产达７７．８％，但提供的产 值（１９９９年国有工业２１．４％，集体工业１８．３％，合计３９．７％）相对较少，说明公有经济的要素生产率较非公有企业要低。 最近几年，我国经济发展最快的是私营企业，一方面是新建企业不断增加，同时集体企业改制后有一大部分转制为私营企业和私有的有限责任公司。统计 表明，至１９９９年底，我国登记的私营企业近１５０．１万家，私营企业投资者３２２．４万人，拥有注册资本近万亿元人民币，聘用员工２０２１．５万人。 3．从业人员的所有制结构 由于我国的官方统计资料中尚无按所有制结构分类的国民生产总值和资产总值等统计数据，但有从业人员的所有制结构数据。考虑到我国的乡村劳动者中 既有乡镇企业从业人员，也有纯农业生产人员，还有大量兼业者。这里我们将农户经济作单独处理，既不列入集体经济，也不列入个体私营经济。从表４的数据，可 大致看出我国改革开放以来就业结构变化的基本特征。 3．１国有经济从业人员低速增长，非国有经济从业人员增长较快 １９７８—１９９９年，国有经济从业人员由１９７８年的７４５１万人增加到 １９９８年的８５７２万人，增长１５．０％，年均增长０．７％。而同期除农户经济外的非国有经济从业人员由４８７５万人增加到２４５０４万人，增长了 ４０３％，年均增长１９．２％。 3．２集体经济从业人员增长较快，其中乡镇企业从业人员高速增长 全部集体经济从业人员由１９７８年的４８７５万人增加到１９９９年的 １４４１６万人，增长了近２倍，年均增长９．３％。其中，乡镇企业从业人员则由２８２７万人增长到１２７０４万人，增长了３．５倍，年均增长高达１６． ７％，由于大批集体企业改制，乡镇集体企业的从业人员从１９９８年开始下降。 3．３私营个体经济从无到有，并呈现较快的增长速度 特别是９０年代以来，由于政策环境的改善，为私营经济发展创造了有利的环境，１９９０—１９９９年，城乡个体私营经济的从业人员由２２８５万人，增加到８２６３万人，增长了２．６２倍，年均增长２９．１％。 3．４混合经济的从业人员快速增长 改革开放以来，尤其是９０年代以来，外商投资经济、港澳台投资经济和股份制经济的飞速发展，从业人员不断增加，从业人员由１９９０年的１５４万人增加到１９９９年的１８２５万人，增长了１０．９倍，年均增长１２０．６％。 3．５农户经济的从业人员缓慢增长 ９０年代中期后呈绝对下降趋势，１９７８—１９８５年，年均增长１．１６％；１９８５—１９９０年，年均增 长０．７％；１９９０—１９９５年，年均增长０．０７％，１９９５—１９９９年，从业人员绝对数开始下降，４年间共减少２６３万人。 从就业增加量来看，也反映了这一趋势。所有制结构的多元化，尤其是９０年代以来，非公有经济单位已经成为吸收劳动就业的主要部门。国家统计局的 初步测算，２０００年城镇从业人员为２１２７４万人，比上年增加２６０万人。其中，城镇单位职工１１６１３万人，比上年减少５１８万人。在城镇单位职工 中，在岗职工人数１１２５９万人，比上年减少５１５万人。可见，在城镇从业人员中，市场化就业人员有９６６１万人，只占４５％。若加上下岗职工，２０００ 年城镇计划就业的职工人数比上年减少了１０３３万人，国有部门已不是增加就业的主渠道。 从上述的产出结构、资产结构、就业结构分析可以看出，我国经济在所有制改革上已取得了重大成就，非国有经济的比重明显上升，公有制的实现形式也 在多样化，各种混合制经济正不断壮大。这一变革的经济成果，一是中国经济的生产效率、组织效率和配置效率得以提高；二是产出的增长有了多元化主体的推动， 竞争更为激烈。 四. 劳动力市场上的供求数量不平衡 1.1 劳动力市场上，劳动供给数量的变化 我们都知道，一个国家就业状况的好坏直接与劳动力市场上劳动供给数量的多少有关。 (1)前面我们已经提到了2009年将有610万大学毕业生参加就业，比2008年多出了52万，也就是说单从应届毕业大学生这一个群体来说，劳动供给数量增加了。 (2)随着国有经济体制改革的不断深入，国有企业下岗职工进一步增加，下岗职工经过培训以后将要参加再就业，庞大的下岗职工再就业群体将要与我们的应届毕业大学生争夺就业岗位。据统计2009年下岗待业人员将达到800万。 (3)就是长期积累下来的城镇待业人员和随着农村城镇化步伐加快所产生的农村剩余劳动力进城务工人员也将于我们的大学生争夺就业机会。 (4)我们刚才所说的610万大学生，并不包括高中，技校，中专这些院校毕业后选择不再继续深造而选择参加就业的这部分新增的劳动者，他们也都将会与应届毕业大学生争夺工作机会。 (5)截止到2008年底，尚未就业或者说正处于失业状态的往届毕业大学生将超过100万，以及由于受到金融危机影响企业破产或者停产而产生的失业劳动者，他们都将会在2009年积极的寻找工作机会。 这五个方面的劳动者供给数量的增加，都导致了劳动力市场上劳动供给总量的增加，据人保部统计2009年我国将有2400万劳动者需要安置就业，庞大的劳动供给数量使得大学生就业形势更加严峻。 1.2 劳动力市场上，劳动需求数量的变化 2008年九月份以来，席卷全球的金融危机对我国乃至世界经济造成了巨大的冲击，给我国实体经济带来的冲击主要集中在两个方面，第一就是海外市场业务的缩减，第二呢就是国内市场需求的低迷。 (1)海外市场的劳动需求变化。 由于受到金融海啸的影响，海外市场需求减少，出口外贸行业，跨国公司，以及对外进行原材料、半成品、零部件加工的制造业业务销售量缩减，沿海地区的依赖 出口业务的劳动密集型中小企业多数处于消化库存状态，由于产品销售环节遇到障碍，使得企业流动资金流转不畅，生产无法正常进行，企业不得不缩小生产规模， 进而采取裁员的措施来保证企业的生命力，使得短时期内出现了大量的失业人员。 (2)国内市场的劳动需求变化。 同样由于受到了金融危机的影响，国内居民消费需求减少，老百姓都不敢乱花钱，企业经营陷入了困境甚至破产，另外呢，由于金融危机的影响，国内消费需求不旺，一些资本密集型的房地产、汽车业、钢铁煤炭行业经营困难，也采取了裁员的措施，来节约开支。 我们都知道，劳动需求是一种派生需求，就是说企业对劳动者的需求是从消费者对产品的需求中派生出来的，现在消费者对产品的需求减少，因此企业对劳动者的 需求也就随之减少。另外，由于“刚性工资”这种特殊性的存在，在一定程度上加剧了企业劳动需求的减少，使得就业空间的相对缩小，就业岗位减少，失业人员增 多。 (3)劳动力市场上，劳动供求数量矛盾突出。 目前由于金融危机导致出现的这种大规模的失业属于“周期性失业”。周期性 失业是指一个国家或者地区的失业率直接与当地的经济发展状况相关，当经济增长处于快速增长时期时，失业人员减少，失业率降低，当经济增长处于衰退或者停滞 时期的时候，失业人员增多，失业率升高。解决周期性失业的根本措施就是刺激经济的增长，通过经济增长来拉动就业。这就需要我们的政府采取一系列的宏观调控 政策，财政政策、货币政策、发展公共事业建设来拉动经济的增长。一般情况下，经济增长一个百分点，可以创造一百万个就业岗位。2009年我国的GDP增长 目标是“保八”，也就是说2009年我国将依靠经济增长为社会创造800万个就业岗位，相对于2400万劳动供给数量来说，劳动力市场上出现了严重的供大 于求的现象。 另外，此次金融危机对我国经济造成的不利影响还有一个“滞后期”，而且将会进一步扩大，由沿海地区向中西部地区，由外向型企 业向各类企业，由劳动密集型中小企业向规模以上企业，由农民工向城镇劳动力特别是高校毕业生蔓延，也就是说2009年我国的经济增长短时期内不会出现明显 的经济复苏，劳动供给数量与劳动需求数量上严重不平衡将进一步扩大，大学生就业形势更加严峻。 2 劳动力市场上的供求结构矛盾问题突出 自1999年高校扩招。民办院校办学条件的放宽，高校招生规模不断扩大，我国高等教育开始步入大众化阶段，但是我国的高等教育与发达国家相比，无论从发 展规模还是培养质量来看，还存在较大差距，大学生仍然是我国劳动力资源中的可贵部分。然而在我国大学生就业却出现了很严峻的局面，数以百万计的大学生失 业，劳动力市场上出现了大量的岗位空缺与大量寻找工作的失业者并存的“结构性失业”现象。最典型的大学生“就业难”与“技工荒”并存的现象，反映了大学生 就业结构性矛盾，当前的教育目标和市场需求的不适应和脱节。 2.1 大学生就业结构性矛盾的现状 大学生就业的结构性矛 盾大致集中在三个方面：层次结构、专业结构和地区结构。在层次上，研究生的就业率可以达到98%，而专科生的就业率为75%左右。在地区上，毕业生往大城 市拥挤的现象突出，而西部不发达地区、少数民族地区和一些区县需求人才的数量大，但没有人愿意去。而最突出的还是专业结构矛盾。 由于专业 结构性矛盾的原因不能就业，其具体表现为许多毕业生所学专业陈旧，社会没有相应的需求或需求量较小，而毕业生数量过大，供大于求，有的则表现为高校在短期 内对一些热门专业急剧扩招，相应专业毕业生激增，出现热门专业不热，供大于求的现象。同时社会上一些新兴行业急需大量的人才，但相应专业的毕业生却供应不 足。这种冷门专业，过热专业毕业生滞销，而一些新兴行业所需专业人才却供应不足而呈现出的专业结构性矛盾，是制约当前大学生就业的较为突出的问题之一。所 以从这种专业结构性矛盾存在角度来看，我国的大学生出现就业难的态势不是因为大学生的数量过剩了，而是由于大量的毕业生难以适应社会需求所致。比如：目前 全国高校在专业设置上都存在一些问题，比如计算机、法律等热门，学校都希望开设这些专业，而没有考虑到培养特色、办学条件和市场的需求变化。盲目的扩大这 类专业的招生规模和人数，使得这些原本很热的专业，由于人才培养的过剩和质量不高，导致了大量的法学，计算机人才不能在本行业就业，而被迫转行。 2.2 解决大学生就业结构性矛盾的有效措施 (1)推动高校培养人才模式的改革。中国高校普遍把研究型院校作为发展战略，培养出来的人才更加侧重于学术理论研究而动手能力差，培养出来的学生不能适应劳动力市场大量需要应用型人才的要求。因此，应该推动高校的人才培养模式改革，为社会培养应用型的高素质人才。 (2)引导大学生转变就业观念。种种迹象表明，就业意愿和就业现实的矛盾非常突出，如果大学生就业意愿不发生改变，只是指望劳动力市场的改变来实现就业将是不现实的。鼓励大学生去人才稀缺的地区和非国有制企业就业，采用灵活多样的就业形式。 (3)发展终身的教育培训制度和职业教育。 五． 劳动力市场发展尚不完善 由于我国的劳动里市场建立时间还比较短，求职渠道不畅通，求职信息不完全，导致劳动力市场上摩擦性失业现象比较严重。在一段时间内存在着职业空缺和寻找 工作的人同时存在，也就是有岗无人和有人无岗的现象，用人单位在寻找适合自己的劳动者，劳动者也在寻找适合自己的用人单位，双方都处于寻找状态的摩擦性失 业。 解决摩擦性失业的根本途径只能是进一步完善劳动力市场，建立健全各项政策和制度，保证职场信息的完全共享，将摩擦性失业降到最低程度。 【参考文献】 [1] 蔡舫、都阳、高文书：就业弹性、自然失业和宏观经济政策[J]，经济研究。 [2] 龚玉泉、袁志刚：中国经济增长与就业增长的非一致性及其形成机理[J]，经济学动态。 [3]江文生：当前失业问题成因的经济学解释与探讨[M]，当代经济问题探索，经济科学出版社。 [4] 李俊锋，王代敬， 宋小军.经济增长与就业的关系研究 [5]中国的人力资源和社会保障部最新调查统计
