评我国专利法对平行进口问题的立法选择

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文章来源：乐 予

摘 要：随着对外贸易的发展，我国会面临越来越多的专利产品平行进口问题。为解决此问题，我国于2009年10月1号生效的新专利法在法律层面上承认了平行进口。通过对专利法功能及国际趋势的分析，本文认为，我国在专利法中对平行进口持宽容态度，允许平行进口的做法符合我国根本利益，并不违反Trips协议。因平行进口产生的不良后果，则可通过其他法律进行调控。

关键词：平行进口；专利法；Trips协议

平行进口（parallel importation）又称灰色市场进口，是相对完全合法的白色和完全违法的黑色的中间状态。[1](P133)而专利产品平行进口, 通常是指同一专利权人就同一项发明创造在两个国家获得了专利权, 专利权人或者其被许可人在其中一个国家售出其专利产品后, 购买者将购买的专利产品进口到另一个国家。[2]这种进口与一般货物进口相比, 具有如下特点: 一是货物本身包含了尚处于进口国法定保护期间的专利技术; 二是货物本身并非属假冒他人专利产品, 而是经专利权人或被许可人生产后, 合法销售到市场, 进入流通领域的专利产品, 是真品; 三是进口行为未经进口国专利权人或独占实施被许可人同意。[3]

我国第三次修正之前的专利法第63条规定，专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的不视为侵犯专利权。经2008年第三次修正于2009年10月1日实施的现行专利法对相应法条进行了一些修改，并作为第69条规定专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。修改后的专利法对权利用尽的范围做出了调整，明确规定进口不侵犯专利权。笔者认为，新专利法对平行进口的立法选择具有以下三方面的意义：

一、符合专利法的功能定位

专利产品的平行进口, 是一个带有综合性, 非常复杂, 涉及多方利益，并应在国际层面上解决的问题。理论上，对专利产品平行进口是否合法主要有两种看法：肯定者主张“知识产权国际穷竭原则”即认为知识产权保护的产品一旦经知识产权权利人或其被许可人生产投放市场后，知识产权经济权利中的使用权和销售权在任何地方都视为已用尽。买主对该商品的使用和再销售都不构成侵权，如果进口国采取“知识产权国际穷竭原则”，则平行进口视为合法行为，权利人无权制止。反对者则主张“知识产权国内穷竭原则”或“地域性原则”，即认为权利穷竭的适用同样具有地域性，也就是说，其权利虽在甲国穷竭但在乙国仍处于未曾行使的状态时，并未穷竭。在这种情况下，只要该产品在进口国受知识产权保护，知识产权人就可根据进口国的知识产权法请求平行进口商品进口。[4]有学者更认为平行进口并非单纯的知识产权问题，而是国际贸易领域的问题。对平行进口以及其它与贸易有关的知识产权问题的研究应当摆脱商标法、知识产权法的局限性，结合我国进出口贸易工作的经验和教训，在更广阔的领域里加以分析和探讨，以便为立法机关和实际部门的工作提供理论依据。[5]但是，作为专利法来讲，其对平行进口问题的立法取舍却主要是从知识产权的角度来考虑的，其他问题至多只是个参考而已。那么，由于专利产品平行进口行为所带来的众多问题中，专利法应解决其中什么问题呢？这就涉及到专利法的功能定位问题。

专利制度的基本内容是发明人将其完成的发明依法向社会公开，社会给予发明人对该项发明享有一定时期的独占权。[6](P268)在现代专利法的具体规定中，不仅包括有授予发明人以权利的内容，同时还有兼顾公众利益的内容。考虑到促进社会进步和公共利益等方面因素，专利法对专利权人的权利内容做出了较为严格的限制，这种限制反映了专利法的促进技术进步兼顾公众利益立法宗旨。现代专利法立法宗旨的演变与20世纪初民法本位由权利本位转向义务本位有着极为密切的关系。专利法实际上是兼顾个人权利和公共利益的典范。另外，专利法中所规定的垄断并非对技术的全面垄断，而仅仅限于对技术的营利性实施方面。[7](P135)也就是说，专利法所关注的是对专利权人的智力创造给予一定的经济刺激，其保护并不是绝对的。

在专利产品的平行进口中，由于进口的产品属于真品，知识产权人在出口国已经获得经济利益，专利产品平行进口后，对知识产权人的不利影响并非体现在知识产权的保护方面。换言之，即使允许专利产品的平行进口的话，也不会对专利权人发明及申请专利的积极性构成打击。因此从专利制度的功能来讲，其不应再赋予专利权人阻止平行进口的权利。至于，因平行进口所带来的其他负面影响，比如：有学者指出的，平行进口商可以“搭便车”, 无偿利用专利权人进行投资广告宣传后所形成的商誉, 来销售平行进口专利产品, 打破专利权人在进口国市场上的合法垄断, 瓜分专利权人苦心经营的市场, 从而使专利权人的专有权受限, 利益受损，则并非专利法功能所及。因此，在专利法中，并不宜禁止“平行进口”，对个别既违反公平竞争，又不利于公众的进口活动，也未必通过知识产权发去管辖，[8]知识产权关系只是平行进口所涉及诸多法律关系中的一种。[9]反不正当竞争法、反垄断法等法律在平行进口中同样能发挥其作用，以消解专利法允许平行进口而产生的不利影响。

二、顺应Trips协定的立法倾向

Trips 协议是1993 年12 月15 日在关贸总协定乌拉圭回合中达成的、于1995 年1 月1 日生效的《与贸易有关的(包括冒牌货在内的) 知识产权协议》的英文缩写。由于Trips协定的特殊地位，如欲完善我国专利法中有关平行进口的规定,必须以TRIPS 协议这一国际贸易规则及国际知识产权保护新体制为目标和准则,从而在我国建立与国际惯例接轨的高水准的知识产权法制，[10]也即我国专利法对平行进口问题的立法必须在Trips所预定的空间内进行。

在Trips 中,与平行进口有关的条文主要有第二部分第28 条“可授予的权利”、第三部分有关边境措施的专门要求以及第一部分第6 条有关“权利穷竭”的规定。虽然美国在乌拉圭回合谈判中曾经要求Trips引入一个知识产权权利穷竭的国际标准，从而逐渐取消平行进口，但由于种种原因，最终未能如愿。迄今为止，有关知识产权保护的国际公约对该问题或者根本未有涉及或者采取回避态度，Trips 协议第6 条就规定: “就本协议争端解决而言,在遵守第2 条和第4 条规定的前提下, 本协议的任何规定不得用于处理知识产权用尽问题。”因此如果遭遇国际层面的平行进口问题，只能按照法院地冲突规范指向的准据法来解决。[11]

虽然Trips 协议对专利产品的平行进口持一个折中的态度，即未肯定，也未否定，而是交由各成员国的国内法去解决。但其第28 条、第30 条、第51 条的规定则是耐人寻味的。第28 条及其脚注规定: 产品专利的权利人对进口受保护的产品的独占权受到知识产权权利国际用尽原则的限制, 即只要该权利在任何国家用尽, 它就丧失了阻止未经授权的当事人进口的权利。第30条则进一步规定: 成员可以对授予专利的专有权规定有限的例外, 只要此类例外不会对专利的正常利用产生不合理的抵触, 也不会不合理地损害专利所有人的合法权益。事实上, 有些国家已经考虑到了在国内法中将平行进口作为专利独占权例外的可能性。第51条在“海关中止放行”程序中, 对“假冒商标或者盗版货物”规定了中止放行的边境措施, 但该条脚注却明确指出: 对于由权利人或者经其同意投放到另一成员市场上的进口货物或者过境货物, 无义务适用这类程序。也就是说, 只要是权利人或者是经其同意投放到另一成员市场上的进口货物或者过境货物, 就不受海关中止放行的限制, 即可适用权利国际用尽原则。Trips 协议的上述规定, 表明了权利用尽不仅包括出口国的权利, 还包括进口国的权利, 反映了权利用尽原则国际化的趋势, 适应了经济全球化的要求。[12]因此，可以认为，Trips协议对专利产品的平行进口更偏向于持一种肯定的态度，至少并非主张禁止。

因此，在Trips协定中，世贸组织给了这么一个活口，平行进口是不是合法允许各国自己决定，因为大多数情况下发展中国家都是低价值国家。往往要往别的国家搞平行进口，所以这个活口是给了我们一个优惠，如果不要，非要挺着说自己是高价位国家，作出一个姿势来反对平行进口，如此对国家整体并不一定有利。[13](P40)

三、迎合国际关系中的对立与统一趋势

专利产品的平行进口, 是一个带有综合性, 非常复杂, 涉及多方利益，并应在国际层面上解决的问题。那么不同国家对平行进口的态度又如何呢？在国际贸易中，产生“平行进口”的直接根源是由于某项知识产权产品的本国价格与外国价格之间存在较大差价[14]由于各国的自然资源、生产力水平等各不相同,因而同一知识产权商品在各国的生产成本(包括原材料、劳动力、管理费用等各种成本因素) 各不相同,有时甚至有相当大的差别,因而在各国的市场销售价格也会呈现出极大的差异,这种商品自然就会从低价位国向高价位国家流动。这种流动对于流出国(即出口国) 而言,能增加外汇收入,促进本国经济发展,所以为出口国所乐见,相应地上述于出口国的优点刚好构成于进口国的不利,所以,一般说来,低价位国家倾向于允许平行进口,高价位国家倾向于禁止平行进口。实践中，由于发达国家的产品价格普遍高于发展中国家,为了确保本国专利权人在向发展中国家输出技术的同时能获得最大限度的经济回报,因此许多发达国家竭力主张反对平行进口。但是,这种反对并不是绝对的,专利产品的平行进口受到各国产业政策很大的影响,在有利于本国产业政策的情况下,某些“附条件”的平行进口往往又通过各种方式被认可。[15]其根源在于，由于国际经济形势是处于不断地发展变化中的,今天的低价位市场也许在明天就会变成高价位市场,反之亦然。为了能使自己无论是处于高价位还是处于低价位时均能适时地维护本国利益,持“骑墙”态度也就在所难免。[16]

美国作为最大的技术输出国和最开放的市场, 禁止平行进口可以有效地保护本国的知识产权人和防止国外的技术受让方返销产品占领其市场。但即便如此, 美国也存在着例外, 1920 年的Curtiss Aero Plane &Motors Corp. v. UnitedAircraft Engineering Corp. 一案中就肯定了平行进口，该案的美国专利权人对其相同的专利技术在加拿大也享有专利,并许可第三人在加拿大生产专利产品,被告未取得专利权人的同意即自行从加拿大购买了专利产品在美国销售。由于专利权人与第三人签定的实施许可合同中并未对专利产品的销售领域作出限制,因此,美国法院在该案中认定第三人根据实施许可合同已取得了与专利产品的销售和使用相关的完整的、不受限制的权利(a full and unqual2ified right) ,并且伴随第三人的销售行为,该权利即转移至专利产品的受让人,因此被告作为受让人有权决定在世界上的任何国家销售该产品,包括是否进行平行进口。[17] 1997 年之前一直对专利产品的平行进口一直持否定态度的日本，更是在“BBS铝制车轮”一案作出的允许平行进口的判决却使日本的态度发生了根本性变化。[18]

从总体上讲, 在经济全球化的趋势下, 对专利产品平行进口的法律调控将会从禁止转向允许。通过我国现行《专利法》的相关规定我们欣喜地看到中国在应对国际贸易自由化时

所采取的积极措施，平行进口制度的建立与完善将为促进商品流通的国际化提供便利，同时也有助于督促国内生产商提高产品质量，合理调整产品价格，提升产品市场竞争力，从而有利于消费者享受技术变革所带来的利益。[19]

参考文献

[1]郭卫华.网络中的法律问题及其对策[M].北京：法律出版社，2001.

[2]尹新天. 从我国专利法看平行进口[N ]. 中国知识产权报，2001-04-20 (3).

[3],[18]张玲.论专利产品平行进口的法律调控[J].南开学报(哲学社会科学版) ，2003 ，(3).

[4]叶京生.论知识产权平行进口及对我国的立法建议[J].国际商务研究，2004，(1).

[5]张今.平行进口法律问题研究[J]. 政法论坛，1999，(3).

[6]曲三强.知识产权法原理[M].北京：中国检察出版社，2004.

[7]刘春田.知识产权法[M].北京：中国人民大学出版社，2000.

[8]郑成思.Trips中有关不同类型知识产权保护的共有特殊问题及中国知识产权法律的修订[J]电子知识产权,2000，(4).

[9] 何国华. 论平行进口关系的复合法律调整[J].北京化工大学党报，2008，(2).）

[10]蔡宝刚.阻却知识产权平行进口的立法思考——以TRIPS 协议为目标和准则[J].扬州大学学报·人文社会科学版，1998，(6).

[11]徐飞.经济一体化下的知识产权平行进口的法律规制[J].电子知识产权，2003，(1).

[12]龙著华.国外对专利产品平行进口的态度及对我国的立法启示[J].南方经济，2003，(11).

[13]郑成思.知识产权文丛（第5卷）[C].北京：中国方正出版社，2001.

[14]曲三强.平行进口与我国知识产权保护[J].法学，2002，(8).

[15],[17]王凌红.论平行进口立法的必要性和可行性——对DVD 专利侵权案的反思[J].法学，2004， (5).

[16]谭启平.论平行进口中的知识产权问题[J].现代法学，2003 ，(4).

[18]余翔,武兰芬,姜军.矛盾的选择——日本专利权耗尽与产品平行进口立法及判例解析[J].电子知识产权，2004，(10).

[19]刘笑含. 评议新专利法视野中的平行进口制度[J].消费导刊，2009，(4).

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