制度高阶对话4——什么是产权

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哦，原来如此。经济学之所有将产权分为“绝对”和“相对”，我认为是为了分析两种不同的领域：传统产权经济学和契约经济学。相对产权主要涉及契约经济学内容。

但是，哈特等人在其经典论文中，提出用“剩余控制权”代替所有权。剩余控制权（residual control rights或者residual rights of control）即契约中除合同中明确规定权利以外的权利，也即剩余权力（residual powers）。认为拥有所有权的人才拥有这一权利。我想知道，一般合同中没有规定的权利，在法律上界定给谁呢？比如我和你签约要卖给你房子，但是因为政策性因素，房子没有建起来，其中的权利、责任如何界定？经济学中，这属于市场交易，因此权利难以分配。

巧，刚才嘉宾也提出了和我一样的问题。

法学和经济学对产权理解上的差异，在于两种学科对的价值观的分歧。法律的目的是通过否定性管制和约束行为来实现社会公正的基本价值和道德律。而经济学则是通过对产权的清晰界定来保证人类交易行为的效率诉求，是一种典型的成本收益价值观。而这二者结合的反映在政治学上则最为突出：何种产权更加利于保障自由和民主？公有产权？还是私有产权？我本人更加倾向于后者，我也信奉子洛克以来关于财产保护自由的精辟论断。但公有产权的现实存在和制度信仰导致的误区需要对产权的性质本身进一步探索。如果公有制产权本身不能提供一种可以自由退出的选择自由，那么其结果是可想而知的。这种选择自由就在于产权的可交易性本身。此外，与财产主体对应的社会主体只能是个人，任何财产形式不管采取何种程度的社会化，都无法改变这一事实。脱离个人作为主体的产权必然是空的。

在现代的法学理论中，合同中也就是契约中规定的权利并不是债权人“合同权利”的全部，在合同法理论上，还存在着“附随义务”这样的概念，通俗的说，就是说合同中虽然没有明确规定这样的义务，但是基于社会公益，基于合同法“鼓励交易”的基本原则，基于整个民法诚实信用的原则，这样的义务是要纳入广义的“合同义务”范畴的。

这就是“私法公法化”的趋势在法学领域的影响

事实上，至少可以这么说“绝大多数”法律上的权利都是历史的产物，都具有经济的性质，而不是简单地为了“公正”。我们还可以进一步说，“公正”也是一个历史的产物，一个特定的“公正”标准最终也必须要由经济的效率来检验，否则是没有生命了。

问题比较多，嘉宾对有点忙不过来，请大家耐心一下。

我想请教一个问题，法律上的“附随义务”有何种机制来保障实施。因为在不完全合同理论中，这些权利可能是不可正是的第三方权力，是不可合同化的，或者说，没有可执行性的无效条款。

如果在市场交易中出现不可抗事件的话，事实上问题的解决就比较复杂了，必须区分不同的情况。如果是意外风险（比如：自然灾害等），那么在民法当中有着非常详细的操作方法，比如，以所有权转移和标的物的交付作为标准，再结合当事人的约定（比如，交付前转移所有权，所有权保留等），责任的分配是非常清晰的。

但如果是基于政策原因导致的，或是政府行为导致的，事实上就有可能由民法问题转化为一个行政法问题，可能会涉及“国家赔偿”，或是政府补偿等问题，然后当事人可以用这部分赔偿或补偿款去赔偿自己的债权人，事实上在这种情况下是责任转嫁到了国家的身上。

我觉得不能说“附随义务”是“无执行性的无效条款”，因为在新制定的合同法中，无论是在总论，还是分论，都有很多条款是关于违反“附随义务”的处理问题，比如说“告知义务”等等，如果应承担该义务的一方违约，另一方可以主张合同的无效，主张赔偿请求权，主张对方按约定履行义务

也就是说，规定附随义务的条款，既有假定，处理，又有制裁，是法律的完整保护机制，并不存在上述问题，这与民法中诚实信用等基本原则的没有可执行性是不同的

确实对法律条款没有什么研究，但是我很想知道，民法中那些关于纠纷的解决方案各自是出于何种考虑而设计的，是效率还是公正？如果是“公正”，那么“公正”是什么？