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历史法学派述评 何勤华 18世纪末19世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派（Historische Rechtsschule）。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。〔1〕 　 历史法学派的先驱者是霍伯特（Hauboldt）和贝克曼（Beckmann），而历史法学派的创始人则是胡果。胡果（Gustav Hugo，1764 ～1844）的主要著作是《作为实定法哲学的自然法》（1798）、《市民法教科书》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼罗马法教科书》（1832 ）等。历史法学派的核心人物是胡果的学生、德国著名私法学家萨维尼（F .C.von Savigny，1779～1861），主要作品有《占有权论》（1803）、《论立法及法学的现代使命》（1814）、《中世纪罗马法史》（1815～1831）和《现代罗马法的体系》（1840～1849）等。继胡果和萨维尼之后，　　 历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔（GeorgFriedrich Puchta，1798～1846），其主要著作有《习惯法》（全2 卷，1828～1837）、《潘德克顿教科书》（1838 ）、 《教会法入门》（1840）和《法理学教程》（全2卷，1841～1847）等。除胡果、 萨维尼和普赫塔外，历史法学派的代表还有艾希霍恩（K.F.Eichhorn，1781～1854）、温德海得、耶林、格林、祁克等。

　 　　　　 一

　 胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在《作为实定法哲学的自然法》中认为，由于法学家从事的是文科研究，并不进行任何实验，所以他们的一般性的思索对立法没有价值。他指出，一定民族的各种法规、法律，不会顾及一般性的自然法，如同医生在开处方时，总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此，历史主义的个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。 　 基于上述理由，胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越。他指出，“将自己的意见提供给统治者的法学家，一般而言，并不比同时代的其他人贤明多少。”〔2〕他们试图将法纳入各种法律之中的努力， 完全是荒谬的，法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观察中，必然导致出将来应发生的事情。而与此相对，自然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准。当然，在这一点上，胡果还不是站在民族精神的意识上，而只是站在由孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3〕 　 系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”〔4〕他指出：“一个民族的法律制度， 象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”〔5〕法律如同语言一样，没有绝对停息的时候， 它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。”〔6〕 　 萨维尼认为，法的发展呈现几个阶段：第一阶段，法直接存在于民族的共同意识之中，并表现为习惯法。第二阶段，法表现在法学家的意识中，出现了学术法。此时，法具有两重性质：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法学家手中一门特殊的科学。当然，能够促使该阶段法发展的法学家，必须是那种具有敏锐的历史眼光，又有渊博知识的人，而这样的法学家现在在德国还很少，所以，在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是编纂法典。但即使是到了此阶段，也要谨慎立法。 　 对法的本质，萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现；只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中，萨维尼指出，法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段，法就已经有了其固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神（Volksgeist），是产生实定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。”〔7〕这种同一的法，反映的是一个民族的共同意识和信念。因此， 立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。 　 最后，萨维尼对法的基础作了阐述。他指出，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。 　 继胡果、萨维尼之后，普赫塔在《习惯法》这部著作中运用费希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格尔的历史哲学、辩证法的技巧，对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分析。他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说，认为法的进化经历了“朴素的时期”、“多样性时期”（即经验性的判例时期）和多样性与学问性结合的“高层次统一性时期”（即学者性的法律家统治时期）三个阶段。而在这最后一个时期，只有学者性的法律家才能制定法律。普赫塔认为，作为民族的“机关”的这种法律家，在学说和判例中的法形成中占有特殊的地位。 　 在《潘德克顿教科书》中，普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方法，即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念，而是从概念中演绎出教条式的命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”，但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学”的繁荣奠定了方法论基础。〔8〕

　 　　　　 二

　 随着历史法学派的发展，在该学派的内部也出现了分化，即尽管大家都强调法是民族精神的体现，法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。因此，便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派（Romanisten）和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法（德意志法），强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派（Germanistik）。 　 罗马学派的代表人物，除了胡果、萨维尼和普赫塔外，还有温德海得（B. Windscheid，1817～1892）和耶林等人。 该学派强调当前德国法学家的任务，是对德国历史上的罗马法穷根究底，进行深入的研究，发现其中内含的原理，区别其中哪些是有生命力的，哪些是已经死亡了的。胡果和萨维尼，都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科，正是在他们的努力下，罗马学派开始向概念法学发展。 　 19世纪中叶以后，罗马学派又分为两派，一派以温德海得等人为代表，在研究《学说汇纂》的基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了“潘德克顿法学”（Pandektenwissenschaft）。 另一派则以耶林为首，逐步意识到概念法学的弊端，主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究。 　 历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”，是当时德国社会发展的必然结果：19世纪中叶以后，德国开始出现统一的趋势，统治阶级开始认识到，统一的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的。为此，在德国出现了统一立法的趋势。1848年以后，《德意志一般票据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60年代，《德意志一般商法典》在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后，则体现了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。 　 “潘德克顿法学”的体系，由专事研究《学说汇纂》的学者海塞（Heise）创立，而最有代表性的是温德海得。 温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物，也是后期历史法学派的主要代表。温德海得的代表作品有：《关于前提的罗马法理论》（1850）、《条件成就的效力》（1851）以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书是德国“潘德克顿法学”的集大成。首先，该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理和阐明内容的同时，站在客观的立场上对其进行了公正的批判；其次，该书体系完整、理论结构严密，不仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法，而且将其推广到了整个私法学领域；第三，传统的“潘德克顿法学”作品，或偏向于理论或偏向于实用，而本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成，在理论界和实务界都具有极大的权威，不仅支配了整个德国的民法学，而且也深深地影响了1900年《德国民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”。）。〔9〕 　 “潘德克顿法学”的特点，一是对概念的分析、阐述非常完善；二是注重构造法律的结构体系，尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系，成为1900年《德国民法典》（包括后来的日本和旧中国等的民法典）的渊源；三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”，顾名思义，它是《学说汇纂》（Pandekten之音译）的注释学， 这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方（后者以查士丁尼《法学阶梯》为蓝本）；四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。 　 在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时，以耶林为首的“目的（利益）法学”（功利主义法学）也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的精神》（全4卷，1852～1863）、 《为权利而斗争》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。 在这三本书中，耶林对“潘德克顿法学”只注重概念、脱离社会现实利益（权利）斗争、脱离社会法的目的的倾向进行了批判。在《罗马法的精神》一书中，耶林首先分析了权利概念。萨维尼将权利定义为“意思的力”，耶林主张将权利定义为“在法律上受到保护的利益”。〔10〕在《法的目的》中，耶林又对人的目的和动机作了研究，这种目的或动机形成两个大的系列即个人的和社会的。个人对社会行为的利己动机有两种：报答（Lohn）和力（Zwang）； 社会动机也有两种：义务的观念和爱的观念。〔11〕这一学说为强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学出台创造了条件：目的是法的创造者，而目的就是利益，利益又有个人的和社会的，两者不可偏废等等。这些思想，对以后的社会学法学的勃兴也产生了重大影响。

　 　　　　 三

　 历史法学派中另一个学派日耳曼学派，其特点是埋头于德国本民族法（日耳曼习惯法）史料的收集、整理和研究。其创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、 阿尔普莱希（W.Albrecht，1800～1876）、格林（Jacob Grimm，1785～1863 ）以及祁克等。该学派自1830年以后，开始与罗马学派决裂，而1846年在吕贝克召开的“日耳曼法学家大会”则是这种决裂的公开化。 　 日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点，认为法是“民族精神”的体现；该学派也赞成罗马学派的研究方法，主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史上的法律。但是，与罗马学派不同，该学派主张发掘德国私法自身发展的历史。与罗马学派为近代民法学的体系、原则、概念和术语奠定了基础相对，日耳曼学派的贡献除了为近代提供社会团体主义理念之外，还表现在促进了近代商法学和有价证券法学的发达方面。而对日耳曼法学的总结、整理和定型化作出巨大贡献的则是祁克。祁克（O.F.von Gierke，1841～1921）的理论主要集中在他的《德意志团体法论》（全4卷，1868 ～1913 ）和《德意志私法论》（全3 卷， 1895～1917）等著作中，其内容非常广泛，其中，关于法的本质、法和道德的关系以及社会法思想代表了他的历史法学派的基本立场。 　 祁克指出：“所谓法，是指法规以及法律关系的整体，而法规则是将人的自由意欲置于外部并且以绝对的方法予以制约的规范”。〔12〕他认为，“法以国民对法的确信为根据，法规是规定（国民）各自意志的界限，要求正确生活秩序的理性的表白”。〔13〕“法是表示出来的社会的确信，所以是人类社会生活的准则。法的渊源是（人类）的共同精神。……法的理念是正义。各法规的最高目的是实现正义。”〔14〕“正义是不可丧失的人类的价值。……如果法律不忠实于正义，只以实利为目的，那么法的公正严肃就不复存在，实利也得不到。”〔15〕 　 1917年，祁克发表了最后一篇重要论文《法律与道德》。在这篇论文中，祁克对法律与道德的关系作了深刻阐明。他指出，法和道德具有紧密的联系，以1900年《德国民法典》为例，其中相当多的条款规定，如果违反了社会道德义务，法律将给予处理。同时，法和道德都是精神性社会的生成物，法的渊源有在社会中无意识发生的信念中产生和在自觉创造的信念中产生两种情况，前者是习惯法的场合，后者是立法的场合。道德也有从无意识的信念中发生和从个人自觉形成的一般信念中产生的场合。前者是社会的共同行为规范，后者是被形式化了的伦理规则。〔16〕 　 祁克认为，法与道德也有根本区别，即法具有强制力。由于文明社会中强制力由国家独占，所以法和国家互为因果。道德则不然，它的目的是人的内心服从，它与国家的强制力遥遥相对。同时，法律源自社会信念，而道德则源自个人信念。法律是允许、命令和禁止人的行为的规范，而道德则以人的思维为对象，着重于人的内部的意志决定。两者有交叉又有区别。在相交叉的领域，两者都有拘束力，而越出了交叉的范围，则属于两者各自管辖的领域。当然，一般而言，道德管辖的范围比法律要大得多。此外，法和道德也有冲突之时，即对道德允许的，法有时会禁止；对道德禁止的，有时法律却是允许的。因此，必须协调两者的关系，既要发挥道德的规范作用，也要倡导法律的教化作用。〔17〕 　 在《德意志私法论》第一卷中，祁克还对社会法思想作了阐述，他指出，“与人的本质一样，在法律上也存在着个人法和社会法的差别。这是因为，人作为个人在其是一种独立的存在体的同时，也是构成社会的成员。”〔18〕祁克认为，“个人法是从主体的自由出发，规律个人相互平等对立的关系的法律；社会法将人视为拥有社会意志的成员，将人视为整体的一分子。……所以，社会法是从对主体的拘束出发，规律有组织的全体成员的法律。”〔19〕在《国家法的基本观念》中，祁克进一步指出：“社会法，是从人的结合的本质出发，对人的共同形态的内部存在进行整理，从小的团体到大的团体，从低的团体到高的团体，日积月累的建设性的法则；是从夫妻到家庭、从家庭到村落，逐渐向上、逐渐扩大，最终至国家的构造起来的组织法。”〔20〕 　 总之，祁克的理论，既是对历史法学派观点的继承，又有许多创新，尤其是他的社会法思想，对后来社会学法学的诞生发生了巨大的影响。诚如西方学者指出的那样：“祁克首次在个人法领域之外，提出还存在着社会法领域，这是对现代法学的最大功绩。”〔21〕

　 　　　　 四

　 关于历史法学派，至少可以作出如下四点评价： 　 第一，历史法学派对近代民法学的形成和发达作出了贡献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于当时法国学术界对法典的过分崇拜，导致了忽视习惯法和判例法，仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生，该学派统治法国近一个世纪，阻碍了民法科学的发展。〔22〕与此相对，在德国，由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研究，创立了一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科。而为此作出巨大努力的德国法学家，几乎无一例外都是历史法学派的成员：胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、温德海得、祁克等。可以说，如果没有历史法学派，那么，近代民法学就不会达到如此高的水准。 　 第二，历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面作出了贡献。现代西方法律制度和法学学科的历史基础是罗马法和日耳曼法。前者从中世纪起就开始受到学者的重视，如意大利波伦那大学的前、后期注释法学派（伊纳留斯、阿佐、阿库修斯以及巴尔多鲁等）、16世纪法国的“人文主义法学派”（阿尔恰特、居亚斯等），以及18世纪法国私法学家朴蒂埃等，都对罗马《国法大全》进行了整理、注释。历史法学派在此基础上，进一步予以总结、汇集、出版，从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代法学服务。后者即日耳曼法，虽然从11世纪后，也为一些学者所研究，但大规模从事这项工作的是历史法学派中的日耳曼学派。尤其是祁克，他的《德意志私法论》和《德意志团体法论》，在保存、恢复和阐明日耳曼法方面所取得的成果，至今还没有一个学者能够超越。 　 第三，历史法学派人物众多，观点也不一致，不能以萨维尼否定自然法理论、提倡法是民族精神的体现、反对编纂统一法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献。 　 第四，即使是萨维尼，笔者认为也是应当肯定的。这里涉及的问题是：一、萨维尼的作品《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》，对近代民法学的诞生所起的作用，是任何其他法学家的著作所不可替代的。二、萨维尼提出的“法源自民族精神”的观点，如同自然法学派认为法起源于人的理性一样，是人类在认识法的形成方面作出的努力之一。它拓宽了人们的视野，促使人们在比较虚无的“人类理性”之外，去寻找法的起源的途径。正是受了萨维尼这种历史主义的、民俗学的法学研究的启发，后人便进一步将社会学、文化学、经济学的方法引入了法学之中，从而创立了法社会学、法文化学、法经济学等，丰富了人类认识法这一社会现象的手段。萨维尼的观点是人类试图科学地认识法的起源的无数智慧链条中的一环，不能全盘否定。三、至于萨维尼的政治立场，由于其出身贵族，加上他反对自然法学派和反对编纂法典等，人们往往将其视为是代表了大封建主的利益，是反动保守的。但从他的学术成果，以及他从政时表现来分析（1842年他担任普鲁士政府的司法大臣后，曾专心于改革贵族制度、拥护城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、确保出版自由、制定德意志普通票据条例和德意志普通商法典等），说19世纪40年代后的萨维尼是一名资产阶级政治改革家和法学家也并不过分。 　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　〔责任编辑　逍　遥〕＊ 　 注释： 　 〔1〕R.庞德著，曹士堂、杨知译：《法律史解释》， 华夏出版社1989年版，“作者前言”。 　 〔2〕〔3〕〔8〕F.Wieacker著、铃木禄弥译：《近世私法史》，创文社1978年版（日文），第470、471、483页。 　 〔4〕〔5〕见《美国百科全书》第24卷（1978年英文版）第312 页。引自张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第369页。 　 〔6〕见萨维尼：《论立法及法学的现代使命》第11页。 引自山田升著：《德国的历史法学》，载尾高朝雄等编：《法哲学讲座》第4 卷，有斐阁1957年版（日文），第44页。 　 〔7〕萨维尼著，小桥一郎译：《现代罗马法的体系》第1卷，成文堂1993年版（日文），第42页。 　 〔9〕奥田昌道：《温德海得》， 载伊藤正己编：《法学者——人与作品》，日本评论社1985年版（日文），第20页。 　 〔10〕村上淳一：《耶林》，载伊藤正己编：《法学者——人与作品》，日本评论社1985年版（日文），第28页。 　 〔11〕Sir John Macdonell and Edward Manson,Great Juristsof the World,P595。 　 〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕石田文次郎：《祁克》，三省堂1935年版（日文），第174、178、180、221、199—200、213—214、76、77、78—79、73页。 　 〔22〕见拙文：《十九世纪法国注释法学派述评》，载《南京大学法律评论》1995年秋季号。

市场发育过程中的摩擦与契约演进过程中的难题 ——兼论治理整顿中的法律调控对策 刘凯湘 　　引言——市场与契约：经济与法律　

　　　

　　市场是商品交换关系的总和——经济学家都这样定义：契约是平等主体之间基于合意而达成的权利义务协议——法学家都这样解释。　

　　近四十年的经济建设和法律建设中，我们是否感觉到了市场与契约之间的联接纽带？毫无疑问，规范而有效的商品交换，就法律意义上的条件，依赖于下列诸项：经济主体必须能够在市场中自由让渡自己的商品，保证对方取得商品的所有权而不被迫索，交易必须是基于双方的自愿协商，不能有强迫、欺诈、显失公平等因素，等价、有偿应该成为交易的核心原则，诚实、信用则是市场行为的道德法码……而所有这些，又都凭籍于一种超然的神圣力量才能得以实现与维护。这种力量便是契约法律制度。　

　　现代意义上的自由市场与自由契约是资本主义商品经济发展结果。毋庸置疑，商品交换中的主体平等性与意思自治性是人类思想观念的一次历史性进步。当着资本主义的市场发达到相应程度的时候，必然滋生出与之相适应的市场运行规则，即契约法律制度。而契约自由，便成为西方民商法中的基本理论支柱之一。　

　　商品交换的经济表现是市场，法律表现是契约。这就如同社会财富的分配关系在经济制度上表现为所有制而在法律制度上表现为所有权一样。商品交换产生市场，市场运行需要规则，规则的最高表现就是契约制度。简而言之，契约就是市场的法律表现形式。故而，市场的发育与契约的演进是同步的，只有充分发育了的市场才能孕育出发达、完善的契约理论与契约制度，反之，科学、先进的契约理论与契约制度又必然对市场的发育与完善起到不可或缺的推动作用。　

　　市场与契约的结合，经济学与法学的联袂，这是中国经济改革与发展的一条可行之道。　

　　　

　　一、市场发育与契约演进过程中经济摩擦的不可避免性　

　　　

　　七十年代未揭开序幕的声势浩大的中国经济体制改革，是以创建新型的社会主义商品经济新秩序为目标的，从旧的产品经济体制向有计划的商品经济体制转轨，创新经济秩序的实质意义就是经济关系的契约化。市场的发育和契约的演进无可置疑地成为改革和发展的主旋律。然而，历史的因素与现实的条件将为这一进程设置诸多路障，不可避免的经济摩擦构成了创立新经济秩序的艰巨性和长期性。　

　　首先，在一个已具有相对稳定的经济运行体系的社会，实行历史性的制度创新与体制更替本身就充满着矛盾与风险。一方面，新的经济秩序力图摆脱旧体制的约束脱颖而出，而旧体制却以其强大的惯性冲击着市场运行；另一方面，逐步开始形成的新的体制与秩序由于自身的不成熟、不协调，难以同步更新和发展，其效应的积极方面也深受影响。因此，经济关系中以各种形式表现出来的矛盾和摩擦便会不断更迭，旧的刚刚消失，新的又会产生。　

　　其次，在新经济秩序的初创阶段，有利于市场健康、正常发育的经济环境尚未形成，新旧经济秩序中各种决定经济环境的因素相互重叠、脱节和冲突，导致现存经济环境过多的不可预测性和不确定性，经济行为存在过多的盲目性、冒险性和投机性，由此又必然导致市场交易行为中的“一次化”和短期化。经济主体，尤其是企业法人，还没有从理性上把市场当做生存场所，把契约当作连接自己与市场的纽带，市场交易目前仍以小批量、现货、短期交　

　　易为主要形式，这与新经济秩序中将要创设的交易大宗化、期货化和票据化相距甚远。　

　　第三，改革带来的经济利益关系的重构和责任关系的明确，不仅引起个人利益与群体利益、局部利益与整体利益、当前利益与长远利益的矛盾，而且这种矛盾己深入到资产关系和财产制度，但最终会综合反映在市场行为中。旧体制下对个人利益、局部利益、当前利益的漠视和压抑，导致了经济主体追求经济行为的动机和目的的虚化。而新体制下发展商品生产和商品交换，则要求承认这些利益因素的存在，于是，利益对抗与利益排斥现象不可避免，并将伴随着市场的渐进过程而长期存在，成为经济摩擦的主要根源之一。　

　　第四，市场行为的约束机制本身的摩擦，是导致广泛经济摩擦的又一重要原因。在产品经济体制下，市场行为和经济秩序的约束力来源于以行政权力为保障的超经济力量。这种行政约束带着不可避免的盲目性和独断性，同时由于它凌驾干经济主体的意愿之上，体现若国家干预经济的行政随意性，因而国民经济的低效与停滞被表面上的稳定所掩盖。新经济秩序的创建以及由此产生的新型的约束机制——契约法律约束的萌芽，必然要求与旧的约束机制“分庭抗礼”，而这种对抗又衍生出大量的新的摩擦。　

　　第五，长期以来形成的法律虚无主义遗害至今。有关市场秩序与市场培育的民事立法和经济行政立法，无论从立法宗旨、立法内容，还是立法技巧，都与新经济秩序的创立难以适应，使得新秩序的脱胎因缺乏有效的法律导向与法律保障而困难重重。立法的滞后与不严密、执法的随意与不严肃，在一定程度上加剧了摩擦的深度，强化了契约化进程的难度。近几年颁布的一些重要的关于商品经济与市场的立法，如《民法通则》、《经济合同法》、《企业法》等，就是例证，这些立法尽管对于我国的改革开放起过极为重要的作用，可谓功不可没，但其立法宗旨、立法内容之弊端与缺陷也是非常明显的。而很多有关市场秩序和市场培育的立法目前还是空白，如民法中的物权法、担保法等，商法中的公司法、信托法、合伙法等，经济行政法中的反垄断法、反不正当竞争法等。　

　　　

　　二、经济摩擦与契约难题的主要表现形态　

　　　

　　市场发育过程中的摩擦也就是契约演进过程中的难题。这种摩擦与难题以多层次、多形式表现出来，互相交叠，错综复杂，从一个极为重要的角度揭示了我国目前市场与契约制度的总体轮廓。现择其要者列举如下：　

　　1．对契约行为的非法律干预，致使大量已订立的合同无法履行。契约神圣的观念尚未扎根于经济管理者和经营者的头脑，契约成为行政权力的附属物，使得已签订的合同往往处于法律效力的不确定状态，威胁着正常的市场交易关系。　

　　2．市场发育的低水平给交易伙伴带来的高成本，是摩擦的重要体现。由于旧的流通体制仍在起着相当大的影响，新的市场体系尚显稚嫩，交易对象的广自由选择和交易伙伴的自由组合因受制于单调、狭窄的市场渠道而十分困难。　

　　3．对市场价格波动的不适应，给发展契约关系也带来难题。旧体制下的产品价格对于企业来说是无足轻重的。长期的计划价格制度使得不少企业时至今日仍对市场价格缺乏应有的敏感与准确判断，不适应突然出现在经济关系中的市场价格波动与变化，更难形成根据市价变动而及时调整经营计划的能力。现在许多合同纠纷就是由于当事人在订立合同时根本来考虑价格因素，因而一旦发生价格变化，便往往以违约作为对市场价格波动的反应而产生的。　

　　4．因大量违约造成的严重拖欠货款现象，引起市场交易中的连锁反应，造成新秩序的不稳定。拖欠货款的原因，有确因资金缺乏而无力支付的，也有故意拖欠、无理拒付的。追不回货款的企业，只得“另辟蹊径”，靠对别的企业再违约而缓和自己的困境。于是，错综复杂的连锁违约和三角债现象便广泛地涌现了。　

　　5．大中型企业的垄断与自由契约的冲突已见萌芽。我国计划经济体制下的生产力结构，使得有些领域形成了人为的行业垄断。不少大中型企业对某些行业的生产、经营存在着实际上的封锁、垄断，支配着其他企业的生产与经营。垄断的结果必然是对自由竞争的限制，这与正在创建中的自由交易与公平竞争的市场秩序显然是背道而驰的。　

　　6．企业预算的软约束状态，减弱了企业的索赔动机，同时为企业嫁祸于人找到了借口。若遇他方违约，企业宁愿向上级机关要求突破预算追加资金，而主管机关则有权任意压缩预算，减少投资。此时企业就难免发生履约困难，而最容易采取的弥补措施就是通过对他方违约，转移损失，以平衡自己的利益。　

　　7．司法机关追究违约责任的过大偏差，尤其是模糊责任界限的大量调解，淡化了权益观念，助长了违约意识，从而影响了契约化进程。合同仲裁委员会和法院在处理契约纠纷时，普遍存在两种倾向：一是在计算违约金与赔偿金时忽视间接损失，违约方只承担有限的直接损失责任：二是过份强调调解结案，而大量的调解是以和稀泥式的折衷调和为特点，其后果不仅是使一方的合法权益得不到保护，更严重的是使违约人的违约心理得不到应有的警醒，进而产生敢于进一步违约的潜在侥幸心理，这无疑给正常的市场交易埋下了隐患。　

　　8．诉讼成本的高昂与合同诉讼对审判机关的要求之间存在严峻的矛盾。企业为解决一个合同纠纷往往需要付出过高的代价，这首先体现在诉讼时间的拖延上，一个案件有的耗时达二、三年，双方当事人都被拖得精疲力尽；其次，审理结果每每难尽公平合理，当事人期待已久却大失所望；再次，即便是公平合理的判决书、调解书，其实际执行也是多费周折，极不容易。这些因素使得纠纷当事人在是否诉诸法律时往往犹豫不决，不少企业权衡再三后，干脆放弃诉讼的选择，最终不了了之。　

　　9．立法与实践的严重脱节，以及立法本身的不协调、不科学，既是产生摩擦的一个重要诱因，也是摩擦的一个主要表现形态，这主要体现在：1）立法滞后，改革措施与改革成果得不到法律及时有效的保障，缺乏超前立法的意识；2）立法内容不严密、不科学，伸缩性大大，造成理解上的混乱和执法上的随意性；3）法律监督的立法不配套，造成因缺乏法律监督而形成的执法不力甚至事实上的无法可依；4）法律、法规之间前后冲突、相互冲突的现象颇多，造成执法、守法上的无所适从，降低了法律尊严的，5）不少重要的法律、法规以试行、暂行的形式颁布，影响了法律的严肃性与权威性。　

　　　

　　三、减少摩擦、加速创建市场运行新秩序的法律对策　

　　　

　　首先，我们必须意识到：商品经济新秩序必须建立在社会主义法制的基础上，只有运用法律确立和保护商品经济主体间的权利义务关系，使商品经济活动的各个环节表现为规则、制度，新经济秩序才能真正建立起来。社会主义商品经济新秩序实质上就是一种法律秩序。商品经济运行的一个重要特征是要求各经济关系主体间公平竞争，平等交易，排斥对市场行为的非经济的权力渗透和干预，而只遵循价值规律和法制原则。因此，必须首先确立法律的绝对权威和尊严，打破官本位和权力过分集中的桂桔，在全社会树立法律至上、法律神圣的观念。　

　　其次，就治理、整顿本身而言，必须是依法进行的治理、整顿，而不是长官意志的任性的治理、整顿。治理、整顿是必要的，而且不能手软，应从严整治。但所谓严，要从法律上严，要依照法律采取各项整治措施，不能超越法律，损害法律的权威和尊严。事实上，治理、整顿如果不依法进行，就不可能达至预期的效应，只能是严一阵又松一阵，有的严有的不严，随意性太大，风险也就增大，最终回到“一统就死、一死就叫、一叫就放、一放就乱、一乱就统”的老路上去。所以，既要防止治理、整顿走过场，又要避免治理、整顿走过头，就必须将“治理整顿”置于理性的、严格的法律规则和程序之下进行。　

　　这里涉及到一个非常重要的立法指导思想与立法技巧问题。过去，我们以政策导向改革，每一次重大改革方案的出台都是以政策形式，当政策指导下的改革发展得较为成熟时，再追加立法。这种做法过分强调立法条件的成熟性，忽视立法的超前性和对经济发展导向作用；而且，由于政策相对于法律而言，无论是严肃性、稳定性、连续性、权威性，都远不及法律并容易为长官意志和行政干预找到借口。因此应从以政策推进改革尽快过渡到以政策－法律并重推进改革，并最终走向以法律推动改革。　

　　第三，强化市场发育和契约化进程中的法律约束机制。就市场交易和契约行为而言，其最基本的法律形式就是合同法，它对于市场运行状况起着直接的作用，是法律约束机制的精髓，因此，强化契约的法律约束机制就意味着一部条款齐备、内容翔实、逻牲严谨的合同法的颁布与施行。然而，目前调整我国契约关系的基本法即《经济合同法》，颁布于1981年，由于这部法律是在农村改革初起而城市改革尚未正式拉开序幕的背景下制定的，其所规定的内容、原则以及立法技巧等已与现在深刻变化了的经济条件脱节甚大，无法适应。因此对现有《经济合同法》作大的修改实为刻不容缓。我认为，修改该法的基本思路应当是： 1）从性质上把合同法规定为商品经济和市场运行的基本法律制度；2）确认广泛的契约主体，赋予所有经济主体以参与契约法律关系的主体资格；3）扩大契约对经济生活的覆盖面，将改革中出现的大量新型合同如承包合同、租赁合同、合伙合同、联营合同、居间合同、委托合同、融资租赁合同等纳入合同法的调整范围；4）合同法的原则和内容应当能够促进市场的发育与成长，便于各种市场交易活动的有效进行，保障市场运行的有序状态，鼓励人们的交易行为，降低交易成本；5）突出契约自由和尊重企业法人自由意志的原则；6）严格违约责任及追偿制度。　

　　第四，加快流通体制改革，加紧完善市场规则。如前所述，商品经济祈秩序首先体现在市场秩序上，现阶段各种磨擦与漏洞大都产生于流通领域，治理、整顿的焦点也集中于流通领域。流通领域混乱的主要原因就在于缺乏商品交换和竞争的市场规则。由于多年的改革仅仅侧重于主体方面的简政放权，仅仅热衷干推行横向联合、承包祖赁等，忽视了市场法则的创建与运用，忽视了市场外部环境的治理，使原本设想的平等、繁荣、稳定、健康的市场景象迟迟未现。因此，必须尽快建立一套包括使用国家和集体财产的责任、政府在市场竞争的超脱地位、合同的权威、对垄断和不正当竞争的限制等在内的市场法律制度，制订市场管理法、竞争法、价格法、保护消费者权益法等法规。同时，通过增加交易渠道、发展贸易组织、促进市场信息传播，改进商品推销形式等途径，加快流通领域的改革。　

　　第五、加速政企分离和廉洁政府行为。庞大的官僚机构，强烈的官本位意识，官权的繁衍与扩张，以及由此产生的各种腐败现象，从来就是改革的主要障碍和威胁，其危害远比价格、工资等改革难题的风险大得多。就政企关系而言，企业至今仍保持着依赖政府的制度惯性和心理惯性，其独立法律人格尚未彻底形成，这是严重违背市场运行和契约发展方向的。　

　　因此，必须一方面提倡政府廉洁清正，减少经济行为中的低效与腐败现象，另一方面加快政企分离，创新和完善企业制度。对于国有企业来说，通过承包和租赁以及资产经营责任制的推行，逐步形成关于国有资产关系和国营企业经营机制的契约制度，将企业制度的改革置于法制契约他的基础之上。　

　　第六，进一步改革金融体制，建立金融调节系统，扩大资金市场。资金市场是市场体系的重要组成部分，资金市场的形成与完善本身就是契约演进的重要标志。目前，除巩固已经开始发展的资金同行拆借、社会集资、民间借贷、外汇调剂等措施外，还应准备创建证券交易所，鼓励企业发行债券，推行商业信用票据化，同时加紧制订《票据法》、《银行法》、《证券交易条例》等金融立法，保证资金市场的顺利发育。　

　　第七、加强和改善对指令性计划合同的管理。我国目前实行的是有计划的商品经济，计划的执行是通过合同的形式实现的，因而计划合同的履行情况是反映我国市场运行状况的一个重要组成部分。加强对计划合同的管理，提高其履约率，首先要求企业和国家主管机关在认识上有正确的着眼点，要强调计划合同的法律属性，并协助和监督企业优先执行好计划合同。　

　　第八，改进立法技术，提高立法质量。既然商品经济新秩序实质上就是法律秩序，那么完善、科学的立法便成为决定性的因素。这方面的改进措施包括：1）重视立法的可行性研究，尽量缩小法律与现实的距离；2）加强立法预测性，重视超前立法；3）搞好各层次、各类别立法之间的平衡协调，减少和避免立法上的冲突与摩擦；4）注重借鉴和吸收国际上成功的立法经验，尤其是西方国家民事、经济方面的先进经验；5）把立法重点放在与治理、整顿和经济改革最密切相关的市场和流通领域，健全一整套的契约法律制度。　

　　第九，加强司法队伍建设，为契约纠纷的顺利解决提供坚实的法律屏障。作为市场运行秩序基础的法律尊严和契约约束力的强化，是通过处理和解决合同纠纷而实现的。这方面的具体措施有：1）保证仲裁和审判机构的独立地位，尤其要赋予审判人员独立审理案件的权力，防止外部因素（特别是行政因素）对公平裁决的干扰，提高人们对公平裁决的信任度；2）以实行等级待遇和晋升制度为突破口，提高现有仲裁人员、审判人员的业务素质（这方面可以参照西方国家的法官制度），最大限度减少裁决错误、裁决模糊和裁决不公的现象；3）发展民间仲裁和行业仲裁，以适应民事纠纷日益普遍化、复杂化和技术化的需要（这方面的主要问题是要把目前的合同仲裁机构附设在工商行政管理部门的体制加以改变，应当让其独立化，成为真正意义上的非官方仲裁机构）；4）提高律师地位，强化律师职业，使律师在尊重法律的前提下成为真正维护当事人权益的卫士和代表；5）摒弃硬性调解，更多地以裁决和判决结案，提高结案质量和执行效率；6）采取积极措施，对仲裁和司法人员进行业务培训，并稳定和充实司法队伍。　

　　　

（原载于《北京商学院学报》1991年第2期。这篇论文写作中的很多素材取自我参加的与王辉、李仁玉等承担的“经济合同与经济秩序”课题的研究成果，在此致谢。）

【学人视点】公民为什么有服从国家法律的义务

　　公民为什么有服从国家法律的义务

　　（在民主自由平等的背后--现代政治哲学解读 系列之5）

　　●张晓群

　　一、苏格拉底因对雅典做了承诺而自愿自觉服从雅典法律

　　苏格拉底在雅典城里像一只思想的牛虻，今天和这个人探讨，明天和那个人辩论，不断提出新观点、新看法，终于激怒了雅典人民；陪审团以"对神不虔诚"的罪名判决他死刑。他的朋友策划他越狱逃走，而且成功的可能性很大，今天去雅典的旅游者都能看到一个景点，就是为苏格拉底越狱逃走准备的小船所停靠的地点，距离监狱只几分钟的路程。当他的朋友克利通潜入狱中劝说苏格拉底越狱时，苏格拉底拒绝了；他情愿赴死也不潜逃。他和克利通做了一番对话，说明自己的想法；今天我们可以通过柏拉图写的《克利通篇》去了解苏格拉底慷慨赴死的思想逻辑。

　　苏格拉底认为：雅典是一个自由国家，如果有哪个公民不想继续在雅典生活了，他可以收拾他的物品离开雅典，移民异国他乡，雅典不会阻拦。如果他没有离开，继续作为雅典的公民在大家生活在一起，那么，他一方面可以享用雅典为他提供的各种文明成果，另一方面则必须服从雅典的法律。

　　因此，大家所达成的道德共识是：一个人或者自愿离开雅典，那么他就享受不到雅典的各种文明成果，当然也就没有服从雅典法律的义务；或者继续作雅典公民，那么他就可以继续享受雅典的各种好处，当然也就要服从雅典的法律。两种情况都是道德的。但是，如果一个人没有选择离开雅典，一直享受着雅典的住房、粮食、福利、路灯、卫生设施，等等；但当雅典依法对这个人进行处罚时，他却不愿受罚，要越狱潜逃，这就是不道德行为。我苏格拉底一直作为雅典公民生活在雅典，这意味着我对雅典人民有一个承诺：我愿意成为雅典公民，而雅典也接纳了我。这样，我既享受雅典公民的权利，也承担雅典公民的义务。现在，雅典根据法律对我处罚，我能做的符合道德的事情只有两个：一是服从，二是劝说雅典改变判决。如果我越狱，则违背了我原初的承诺；即使越狱成功，我走到哪里，哪里的人都会说我不道德。

　　有人会说：不道德就不道德吧，活命要紧。但我苏格拉底认为：如果身体不能健康，生活过得就没意思；如果行为没有德性，生活过得就没有意义。名誉、金钱、扶养小孩，都是次要的，有德性才是第一位的。所谓有德性，就是生活得"正确"，符合道德。如果我越狱成功、苟且偷生，那就是不仁不义之人，那将生不如死。

　　在这里，苏格拉底说法的核心是"承诺"，承诺是契约的要件，这和卢梭、洛克的社会契约论异曲同工，也和我们前面说的桃花源三阶段逻辑一致。相互承诺是互利性合作的双方建立行为规范的基石。一个不讲承诺的人，不仅会使别人离自己而去，自己也会越混越惨。

　　因此，一个男人应该信守对一个女人的诺言，一个企业应该信守对消费者的诺言，一个投资商应该信守对合伙人的诺言，一个球员应该信守对球队的诺言，一个公民应该信守对国家的诺言，一个国家也应该信守对国民的诺言。相互承诺、约定契约，是互利性社会的基础。相互承诺的双方，都承认对方有不作承诺的自由；但双方都认为，如果对方做了承诺又不遵守，那就是一个不可交往之人。

　　因此，在苏格拉底看来，正是由于自己对雅典做了承诺，所以就有了服从雅典法律的义务。

　　二、不愿服从国家法律，就不能继续享受国家的好处

　　在苏格拉底之后2400年，政治哲学家H．比朗1977年发表了一篇著名的伦理学论文：《政治责任和同意》，发挥了先哲的思想（Beran,1977）。

　　当一个互利性社会体形成了一系列社会规范，那说明：临界多数的成员自愿选择了这些规范，认为这些规范的实行使大家共同受益，也就会服从这些规范，有了服从规范的义务。但这不意味着所有人都赞同这些规范。当今西方国家中，有一些公民是无政府主义者，有些甚至是纳粹主义者。在1946年的法国大选中，有800万人反对当时的第四共和国制定的法律，另有800万人干脆不去投票，有些人则反对多数决定原则。那么这些人有没有服从法律的义务呢？

　　比朗认为：他们仍然有服从法律的义务。因为，虽然他们没有发自内心地赞同这些法律，但他们在事实上、在真实的生活中接受了它们，他们享受了这些法律给他们带来的好处，享受了这个社会给他们带来的种种文明成果；这时，他们也就必须服从这些法律。

　　如果他们真的什么都不想要了，那么只有两个选择。

　　其一，选择移民。如果法国公民皮埃尔是一个无政府主义者，忍受不了法国政府对他的管理，他可以移民到北极爱斯基摩人那里，过没有政府的自由的生活；如果他是一个玛雅文化的崇拜者，忍受不了西方文化的理性和科学主义，他可以移民到墨西哥，在那里天天追思玛雅神韵--当然需要墨西哥移民局的同意。所以法国一些公开反对宪法的人，他们的汽车上会被别人用油漆刷上这样的句子：法国--爱她或者离开她。在这里，一个人不能耍赖，不能一直是法国国民，享受法国的各种权益，后来有一天抢汽车被判刑一年，这时他说：我要移民，移民了就可以不服从判决了。谁也不会同意他的这种说法。在监狱里住一年，出来后再寻求移民爱斯基摩部落吧。还有，以后要是想回来，就不会像走时那么容易了，那就要问问法国同意不同意了。但是反过来说，如果一个国家严格禁止本国公民移民，甚至像当年日本人那样发动侵略战争，把他国人民强行变成自己的属民，当然就是不道德的。所幸的是，在当今世界，这样的国家已经十分稀少了。

　　其二，像北美印第安人那样，住进保留地。本来北美是印第安人的家园，但美国白人不断蚕食他们的家园，他们虽百般抗争，毕竟力量悬殊，只得一退再退，住到那些偏僻荒凉的地方。但他们无法和白人作为同一个国家的公民共同生活，因为国仇家恨无法忘却，也因为人种、文化差异太大；他们最终和白人达成共识，住进保留地。在保留地内，印第安人完全按照自己的社会规范、道德习俗生活，不必理会所谓美国的法律。当然，美国政府也不会给他们什么财政支持。

　　我们看到，随着中国日益融入国际社会，有一些公民选择了移民海外，移民到加拿大、澳大利亚、新西兰等等国家。国家尊重他们的个人意愿，同意他们移民。在他们中间，有很多是专业人才，那时读大学还不用交学费，国家为了培养他们，是花了很多投资的；但仍然尊重他们的个人选择。

　　对待我们的少数民族，国家不仅仅是平等相待，充分尊重他们的生活习俗和民族传统，而且还大力帮助他们提高生产生活水平，比如每年都会给新疆、西藏等少数民族地区大量的财政支持，他们的生活比以前有了很大提高。我们56个民族确实就像一个大家庭，和睦友爱。少数人在国际上鼓吹西藏独立，那是完全违背西藏人民的意愿。比照美国历史，一百多年前美国东部，像纽约、费城等地已经十分富裕，而西部和南部还很贫困，但联邦政府并没有拨出大量资金支援西部和南部，更没有去援助印第安人。在民族团结方面，中国是世界各国中做得最好的国家之一。

　　三、现代国家的公民都是知道本国法律的规定的。

　　现实中会有这样的情形：张三参加了一个钓鱼俱乐部，共有三十多人，每个星期六集体活动一次，每次活动时会有一个组织者每人收一、二十元钱，做当天的集体经费，吃饭买饮料等。后来要和另一个俱乐部搞一次钓鱼比赛，就有俱乐部的人让张三交200元，用来买统一的比赛服装。张三一听不高兴了：我不知道俱乐部有这个规定，其实没有统一比赛服也没什么关系。俱乐部的那个人说：关于买比赛服的事，在我们的章程里是有规定的，成员必须要尽这个义务。张三说：可是我不知道有这个义务啊，没有人对我说啊，也没有人拿章程给我看啊；我事先不知道的义务也必须服从吗？

　　诺齐克在《无政府主义、国家和乌托邦》中，说了一个类似的情形。

　　假设张三搬到一个住宅小区，有364个邻居，他们在张三搬来之前就达成了一个约定：每一家在一年中的一天，必须在傍晚到园子里表演几个节目娱乐大家。张三刚搬来不知道这个规矩，他只是每天傍晚都看见有人在园子里表演节目，觉得挺有意思，有时也会下楼看表演。但终于有一天，一位居委会的大妈前来通知张三：明天轮到你家了；这时张三才知道这个规矩。他坚持不去表演，说自己不知情，所以没有这个义务；早知道有这个规矩，他是不会下楼去看的；要是大家在做这个约定时自己已经搬来了，自己是不会同意的。

　　不能说张三的抗议就没有道理。当双方定契约时，一定要把各自的权利义务讲清楚；否则，在条款不清的情况下双方进行合作，然后李四要求张三履行某项义务，张三却不知道有这项义务，他发出抱怨也就情有可原。诺齐克的意思是：我们不能因为公民享受了国家提供的种种好处，就说他们有义务服从法律；因为公民们可能事先对法律规定了什么并不知情。

　　但是，说公民们不知情，是不符合事实的。现代国家中的每个儿童都会接受法律基本教育，会知道作为一个公民自己的权利和义务各是什么，比如他们知道社会规范禁止闯红灯。这样，长大以后，就要在权利和义务方面做出一系列理性选择。比如要不要闯红灯？理性的人不会去闯红灯，因为那样对自己只有失没有得。有人会有侥幸心理，可真被抓住，也会心服口服。如果他们就是觉得这套法律实在令自己很难受，他们可以考虑移民，只要能找到一个愿意接收自己的国家。这样，每个成年人都知道自己作为国家的公民，权利和义务何在；只要他们一直住在该国，没有搞什么移民，那就可以认为，他们自愿接受了该国公民权利和义务的规定。如果违反了法律、社会规范，受到了相应的惩罚，他们不要拿不知情作为推卸责任的借口。

　　我们也要看到，我们的普法工作可能做的还不够，现实中确实有一些人是因为不知法而犯法，这也难免会造成他们的一些不满；而且如果知道某件事是违法的，有些人真的就不会去做了。因此，当两个人定商业合同时，都要明确知晓各自的权利义务；当一个儿童逐渐成长为一个公民时，社会也要让他清楚明白自己和社会之间的权利义务。这对于每个公民、对于社会大众、对于大家的相互合作和谐相处，都是必要的。

　　四、感激原则不能作为公民服从国家法律的理据

　　以上我们说：一个理性正常的人，清楚一份契约对自己责任权利的规定，他自觉自愿地作出承诺，签署了这份契约，这样，他人就有理由要求他服从这份契约；他如果不服从，就是不道德的。那么，如果一个人施惠于另一个人，比如一位著名运动员自愿资助一位贫困大学生读完了四年大学，后者是不是有义务服从前者给自己制定的一些行为规范呢？

　　A·沃克在他的《政治责任和感激原则》一文中（A.Walker，1988），对这一问题做了探讨。以下我们就按照他的思路做一些分析。

　　他认为，作为社会规范，还是应以契约为主，这样双方都容易接受，容易规划安排各自的行为。感激原则就没有这样的效力。一个男子对一个女孩不断献殷勤，一个月后就要求对方做自己女朋友，女孩当然可以不理：又不是我让你来的，是你自己天天跑来，又是送花又是送巧克力；我从来没有答应过你什么，你凭什么让我做你女朋友？确实，如果一个人施惠于另一人，然后就以此对对方提出某种要求，并认为对方如果不接受就是不道德，这就不太符合常理。中国给很多国家提供过援助，比如一些非洲国家，比如遭到震灾的伊朗，但我们当然不会因此就说这些国家就此对中国承担了某种责任；援助就是援助，援助是不图回报的。所以，张三自愿帮助李四、施惠于李四，并不导致李四就对张三负有了某种义务。前些天报纸上报道了一位阿根廷人徒步行走长城几千公里，一路上感受到各地百姓的故道热肠、好客之情，令他十分感动，但我们自然也不能说：既然你受惠于那么多中国百姓，那就应该改作中国公民，服从中国的法律法规了。所以一个人如果仅仅是受惠于某国，他不会因此就要成为该国的国民。

　　如果用感激作为确定规范的依据，很容易带来不明确性。张三给李四好处时，并没有明说对李四有什么要求。李四既想得到这个送上门的好处，却又不知自己应该回报张三多少张三才满意。如果回报得少了，张三不满意，自己会觉得对不起对方；如果回报得多了，自己会觉得有点吃亏；如果一点都不回报，张三真的完全无所谓、那么心地高尚吗？如果李四的回报碰巧符合张三心中所想，那么两人的关系仍然可以很好地进行下去；如果不符合，两人关系就可能变差。因此，这种不明确性是双方保持持久关系的大敌，要消除它，就应该用契约规范替代感激理据。

　　但沃克指出，责任义务可以按照强弱分为两种，一种是强烈、明确的责任和义务，通过法律、法规、有强制力的规范来行使。受惠并不导致这样的责任义务。可是，受惠将导致约束力较弱、较为模糊的责任和义务。

　　一个人感激母校的培育之恩，捐钱给自己的母校，那是出于感激之心，可这不是每一个校友的义务，大家可捐可不捐，可以捐多也可以捐少，谁也不会说什么。但是，如果一位当年的班主任身患重病而且家庭经济状况并不好，那么每个曾经的学生都有义务捐钱相助，这种义务是由感激产生的，但它就是义务；可能有人真的不捐，那他会遭到同学们情感上的排拒，大家有理由认为：他的做法是不道德的。又比如，同事或邻居有时会在一起家长里短、说三道四，大家可能会议论起李四的为人方式，对李四的做派有一些不以为然的看法；张三就在这群人之中，而李四曾经给过张三很多帮助。虽然张三也对李四有一些意见，但此时此地，感激原则告诉张三：别人说一些对李四不利的话可以，你张三不能说；实在要说就去找李四当面说。如果张三真是一个不知感激的家伙，真的和别人一起说李四坏话，那么别人以后看张三的眼光也会不同：这小子真是没心没肺，李四以前没少帮过他，他还说李四坏话。因此，大家在"受惠导致一定的义务"这一点上看法是一致的。

　　沃克分析了这种义务的底线，其一，受惠一方要表达出感激的态度，表达出对帮助过自己、有恩于自己的人的善意、尊重。其二，受惠一方不去做和感激态度相悖的行为。其三，受惠一方要尽量不去伤害施惠者。

　　当年乒乓球国手何智丽在当打之年移民日本，改随夫姓叫做小山智丽。也许是以前在国家队时受到过一些自以为不公的待遇，所以在代表日本参加对中国队的比赛时，总是情绪亢奋，每得一分都要激动地挥舞手臂。她的举动让无数中国人义愤。国家尊重她的选择允许她移民日本；但是，她毕竟是在中国长大的，她的成长凝聚着很多中国人的心血；她不应忘记中国对她的养育、栽培之恩。她现在作为一个日本公民，没有义务再遵守中国的法律；但是，她对中国仍然有感激的义务，仍然应该做到上述沃克所说的三条底线。否则，不仅仅是中国人，所有人都有理由指责她忘恩负义，不仁不义；因为感激原则是没有国界的。

　　参考文献：

　　1． Plato, , translated by A.D.Woozley, from Law and Obedience: The Arguments of Plato's Crito. London: Duckworth, 1979.

　　2． Harry Beran, , from Ethics, Volume 87, 3. Copyright (c) 1977 by the University of Chicago Press.

　　3． A.D.M.Walker, , from Philosophy and Public Affairs, Volume 17, No.3.(Summer 1988). Copyright (c) 1988 by Princeton University Press.

国企改革：困惑、反思与转向——以经济法为视角的分析

李华振 武奎元

本文原载于《人力资源》杂志2003年12期，编辑部考虑到该刊普通读者的阅读习惯而征得作者同意，把标题换成了《国企改革大转舵》

【内容提要】中国市场经济遭遇了改革开放以来最大的一次瓶颈期，两权分离并没有取得预期的效果。我国长期以来所进行的国企两权分离之改革，仅仅是廓清了政府与国企之间的关系，而没有理顺主管官员及经营者与政府及国企之间的关系。在国有制的基础上，允许并鼓励优秀的国企经营者拥有企业股份，使他们也成为国企的股东。根据科斯定理，一旦外部性实现了内部化，就能激励他们关心国企的经营状况，最终，他们获得了丰厚私利，国企也得到了良好发展，国有资产也实现了保值、增值。

【关键词】国企改革失灵，外部性，内部化，虚拟私有化

困惑：20多年的国企改革失灵？

改革开放以来的20多年里，中国的国企改革一直沿着“所有权与经营权分离”的方向进行，从中央政府到地方市县、从官方政策到学者研究，都津津乐道于“两权分离”。但20多年的实践却表明：两权分离并没有取得预期的效果。进入21世纪以来的3年里，中国经济出人意料地“状态不佳”起来，——中国市场经济遭遇了改革开放以来最大的一次瓶颈期！ 这次瓶颈从表面上看，表现在两个方面：一是上市公司的“集体地震”，丑闻不断，败绩连连；二是国有企业的“批量滑坡”，相继陷入困境。由于我国目前的上市公司绝大多数都是国企改制而成，因此，可以认为：以上两个方面的深层都是相同的，即20多年一直没有得到解决的历史遗留问题——国企之病——终于在我国加入WTO之后、在我国即将进入市场经济的更高阶段的前夕，象积蓄已久的火山一样不可按捺地喷发了。 是什么原因导致国有企业两权分离的失灵？这个问题十分令人困惑。当初论证“国企应该彻底两权分离”时，曾列举了无数条有力的论据。但现实击破了些论据，国企改革面临“大转舵”的迫切任务。

反思：我国国企的真正症结何在？

20多年的国企两权分离之改革，并没有象乐观的经济学家预计的那样带领中国驶入美好的经济新海域，却时常撞向冰山。这令我们不得不反思：中国国企的真正症结何在？ 科斯定理表明，作为市场经济条件下的“理性经济人”，人们在进行某一项行为之前，会计算自己的效益，计算自己的投入产出。达到某一目标的方法有多个，人们会从中选择对“自己”（而不是对自己所在的组织）最有利的方法。在国有企业里，人们的个人利益及目标常常与组织（即国企）的利益及目标不致、相背离，在这些情况下，国企的利益对于主管官员及经营者而言，只不过是一种“外部性”因素；而他们自己的利益则是一种“内部化”因素。科斯定理深刻地揭示出：理性经济人只会积极关心内部化因素，而不会积极关心外部性因素。如此，便不难理解国企的真正症结之所在。 我国长期以来所进行的国企两权分离之改革，仅仅是廓清了政府与国企之间的关系，而没有理顺主管官员及经营者与政府及国企之间的关系。毫无疑问，政府与国企，二者都是组织机构而非自然人，只不过一个是“大”组织机构、一个是“小”组织机构。社会学表明，组织机构本身是没有生命、没有意志的，它不能象自然人那样去进行思考决策，所以，政府与国企都不能“直接”维护自身的利益。归根结底，还必须由主管官员和经营者“代理（代表）”政府及国企来进行决策。在“代理”的过程中，主管官员和经营者就会在外部性因素（即政府及国企利益）和内部化因素（即他们自己的利益）之中，关心后者而牺牲前者。 所以，司法部“国有企业问题研究”及“公司治理结构专项研究”课题组负责人、我国经济法专家刘大洪指出：国企的真正症结在于它没有解决好“自然人”（即主管官员和经营者）与“组织机构”（即政府和国企）之间的利害关系问题，没有在“自然人”与“组织机构”之间搭建出一套行之有效的企业治理结构（包括外部结构和内部结构），没有使二者的外部性与内部化相趋同。两权分离之改革，仅仅在这个大的组织机构（即政府）与那个小的组织机构（即国企）之间进行，而没有深入到自然人与组织机构之间的关系之深层。

转舵：虚拟私有化改革

为了使中国具备“淮南”的气候及土壤，以便于“桔树”在中国真正结出“桔”而非“枳”，一些人主张中国国企迅速、彻底、全面进行私有化产权运动。但是，中国国情又要求私有化产权运动必须慎行、缓行。在这种两难处境下，“虚拟私有化”倒不失为一种新出路。我国经济法专家刘大洪指出，传统的公有化之所以缺乏活力，是因为它否认、排斥国有企业经营者的合理私权，薪酬僵死，国企经营者不能通过合法的正常途径来主张、获取相关私权，于是就产生了两种后果：一种是营私舞弊，“积极地搞垮国企”；另一种是虽然不侵吞国资，但丧失经营热情，碌碌无为，“消极地拖垮国企”。从公司治理结构的角度讲，正是由于这个原因，使国企不具有私企的“经营欲望和活力”。 西方的私有化是一种“实在的私有化”，是彻底的私有化。它虽然能有效地解决公司治理结构中的问题，能孵生出当今发达的市场经济，但它并不是“放之四海而皆准的”通用规则，它不适于目前的中国国情。西方的实在私有化，其精髓之处并不在于私有，而在于它能激励“确定的人”去关心、维护、监督企业的经营状态，使企业向“好的方向”发展，最终，也就使整个国民经济向上提升而不是向下坠落。所以，只要能找到一个（些）胜任的“确定的人”来经营企业、监督企业，就能使企业充满活力。在国有制的基础上，允许并鼓励优秀的国企经营者拥有企业股份，使他们也成为国企的股东。根据科斯定理，一旦外部性实现了内部化，就能激励他们关心国企的经营状况，最终，他们获得了丰厚私利，国企也得到了良好发展，国有资产也实现了保值、增值。 与“实在私有化”相应，“虚拟私有化”在本质上并不是私有化，仍是公有化（或国有化），形象点说，它是“披着私有化外衣的公有化”。这种做法中，私人股份是从国有股份中派生出来的，整个企业的股份结构中既有国有股、也有私有股，是一种混合所有制。它并不是西方式的彻底实在私有化，但同样能实现其精髓（即激励“确定的人”去关心、维护、监督企业的经营状况），因而，可以称之为虚拟私有化。

除了对“经营者代理环节”进行虚拟私有化改革之外，还必须对国企“所有者代理环节”进行同样的改革。方法是：改革旧有的国有资产管理模式，不再搞分散式管理，而是由专门的统一的部门来管理，该部门实行委员会制，每个官员（委员）都分别负责一个或几个国企，并拥有其所负责的国企的一定股份，这样，把主管官员的外部性也内部化了，他们也象经营者一样成了国企的私人股东，为了自身的股权利益，他们会比较尽职尽责、减少腐败行为。同时，通过专项立法来规定这些官员一旦渎职、失察所应负的法律责任，从民事责任到行政责任、直至刑事责任。 这样，在两个环节上都进行虚拟私有化改革，就可以有效治理国企的“所有者缺位”和“经营者缺位”，通过重奖重罚来促使主管官员和经营者以“维护自己利益”的心态来关心国企绩效。最终，虚拟私有者和国家所有者实现双赢共利。这种措施从表面上看，是使一部分国有资产“流失”到了私人手中，但只要能有效解决国企的顽疾，这点代价是值得的，也是必须的。用一个苹果大的虚拟私有化代价去赢得一个西瓜大的国企优绩，这根本不是国资流失，而是增值。相反，如果因为舍不得一个苹果而失去一个西瓜，那才是真正地对国资不负责任。

尝试：国企MBO改革

MBO，英文Management Buy-outs，中译“经理层收购”或“管理者收购”，是指管理者（层）用本企业的资产作担保来进行融资，再用融来的资金收购本企业的股份或分支机构，从而达到控股或参股本企业之目的，使管理者由雇员变为所有者。在西方，它是一种资本运作方法，曾在西方国有企业的私有化过程中发挥重要用用。例如英国，1979年撒切尔夫人执政后，大力推行“国企私有化改造”，曾借助于MBO方式来进行。 MBO的确能治国企之病，是实施产权制度改革的一个良方，是完善企业治理结构的有效途径。它最大的贡献在于两点： 第一是使国企经营者由“纯粹的代理人（打工者）”变成了所有者，实现了国企的虚拟私有化改革。MBO之后，经营者拥有了企业股份，企业的利益对他们而言，不再是纯粹的外部性因素，已经成了内部化因素。这就会促使他们以“关心自己切身利益”的心态来积极维护企业利益，在很大程度上避免“经营权代理风险”。 第二是巧妙解决了经营者自有资金不足的难题。永诚实业集团董事长刘孟奇说，过去，我们在实行“高级人才持股计划”、“经理股票期权计划”等改革措施时，遇到的最大难题是经营者缺乏足够的资金来购买企业股份。这导致许多改革措施无法执行，因而收效甚微。现在，MBO巧妙解决了这一难题：它允许经营者用本企业的资产作担保来进行融资，再用融来的资金收购本企业股份。 正因如此，MBO一出现，就深受业界欢迎，被誉为“治疗国企之病的实用良方”，它使国企的虚拟私有化由空想变为实践。

本文原载于《人力资源》杂志2003年12期，编辑部考虑到该刊普通读者的阅读习惯而征得作者同意，把标题换成了《国企改革大转舵》

从经济学角度谈消费概念及对知假买假行为的认识作者：安徽省蚌埠市淮上区人民法院·沈明星 　　一、关于《消费者权益保护法》适用的论争

　　《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下 简称为《消费者权益保护法》）自1994年实施以来，为保护消费者合法权益、维护社会经济秩序、促进社会主义市场经济的健康发展，起到了重要的作用。特别是《消费者权益保护法》第四十九条关于对经营者欺诈行为惩罚性赔偿的规定，对制裁经营者的违法行为，促进诚信建设，鼓励消费者勇于维权等方面都收到了良好的社会效果。但自王海在天津因“知假买假”，被法院认定为不算消费者，其双倍赔偿的请求被驳回后，关于消费者界定的论争就没有停止过。继王海败诉后，又有一批被推定为知假买假者要求赔偿被判败诉。近日又有报导称，一法院判决集邮爱好者为邮品增值而购买邮品不算消费者，似乎消费者的范围有愈来愈窄之势。对消费者范围的界定，论争各方都从法律角度详细阐述了各自的理由，有人认为“知假买假 者不是消费者”①，有人却认为“知假买假而维权的是高级消费者”②。由于《消费者权益保护法》对“消费者”的概念及“生活消费”的范围未作明确规定，各国的规定也不一致，因此法律人士对“消费者”和“生活消费”的理解就有了较大的自由空间，各方众说纷纭，莫衷一是。笔者以为如何准确界定“生活消费”的范围及“消费者”概念，并非仅为法律问题，它还含及经济、文化、道德等各方面的因素。然而，《消费者 权益保护法》调整的是人们经济生活中的消费现象，要想准确界定“生活消费”范围从而确认“消费者”身份，还须从经济学角度入手。

　　二、消费的种类及其延革

　　“消费”有广义和狭义两种含义。狭义的消费仅指生活消费，广义的消费既包括生活消费，也包括生产消费。《辞海》对狭义的消费定义为：人们消耗物质资料以满足物质和文化需要的过程，是社会再生产过程的一个环节，是人们生存和恢复劳动力的必不可少的条件。这里的消费指的是生活消费。生产消费指在生产过程中对物质资料的消耗。消费的定义告诉我们，消费是一个行为过程，其内容具有客观性、规律性、外在表现性的特点。消费行为与人类活动密不可分，人类要生存、发展，就需要有用于吃、穿、住、行等方面的生活资料，而生活资料的取得就必须进行生产。在原始社会初期，人们用石块、木棒作为生产工具，维持简单的生存，没有剩余产品，也没有产品交换。随着生产力的发展，进入人们生活 领域的产品也越来越多，人类生活消费也由生存型向享受型、发展型转变。尤其是资本主义社会成立至现代，经过三次工业革命，生产力有了飞速的发展，生活消费的领域也越来越宽，汽车、住房已进入人们的生活，人们的生产与生活都发生了翻天覆地的变化。但不管生产力如何发展，人们的生活消费领域是如何拓宽，人们的消费类型并未改变，仍是生产消费与生活消费两种。《消费者权益保护法》的第二条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”中的“生活消费”指的就是与生产消费相区别的概念，因此《消费者权益保护法》调整的是与生产消费相区别的生活消费领域，而不能将其狭隘的理解为日常生活行为。

　　三、生活消费行为的界定

　　社会生产是不断重复和更新的过程，它包括生产（直接生活过程）、分配、交换、消费四个互相联系的环节，界定消费行为必须在交换与生产中间来考察。马克思主义政治经济学关于产业资本的循环公式③告诉我们，产业资本循环经历购买（生产资料和劳动力）、生产和售卖三个阶段。生产商生产出来的商品W＇被出售后，只有不作为生产资料Pm进入下一轮资本的流通，退出生产领域，才为进入生活消费领域。

　　然而明确了生活消费领域，并不等于界定了生活消费行为。因为生产商生产出的商品大部分并不直接销售给消费者，而是经过了销售商这一中间环节。原始社会后期，由于有了剩余产品，出现了交换行为，开始的交换是偶然的物物交换，没有中介。手工业出现后，交换的物品日渐增多，发生了第三次社会大分工，出现了专门从事买卖从中获利的商人。商人购买商品并不是为了生活消费，而是再销售给消费者从中获利。

　　因此，要界定生活消费行为，首先要将生活消费行为与生产消费行为分开，第二，要将商人的购买行为与消费者的购买行为分开。即商品的购买者不是将商品用作生产资料，也不是用来销售获利，即是用于生活消费，消费者的这一购买行为即为生活消费行为。从对生活消费行为的界定可以看出，消费者是与生产者、商人（《消费者权益保护法》将两者统称为经营者）相区别的概念。美国权威的《布莱克法律词典》对消费者的定义为：“消费者是与制造者、批发商和零售商相区别的人，他是指购买、使用、保存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者” 即是此意。（因《消费者权益保护法》在适用中对服务行为争议不大，因此本文很少涉及）将生活消费理解为日常生活行为，是将生活消费狭隘化。

　　通过对生活消费行为的界定可以看出：（一）生活消费是可以明确区分的客观行为，而不是取决于某种主观目的。例如：李某欲经营出租生意而购买汽车一辆，但因未能领取到营运证，其经营目的不能实现，只能将其用于家人代步工具，因此李某购买汽车虽有经营目的，但客观上是用于生活消费，李某消费行为应为生活消费，而不能以李某购买时的主观目的而认定李某的行为为生产消费。（二）购买商品数量的多少不是作为认定生活消费与生产消费的依据，生活消费作为社会再生产过程中的环节，其行为表现具有客观性、规律性的特点，生活消费行为成立后，不会因消费者购买的数量多少而改变性质，一个人从商场购买数量再多的衣物，也不会因购买衣物的数量原因，会自然变成商业资本而增值，这也正是商人与消费者之间的区别。（三）日常生活消费难以涵盖生活消费的全部内容，只是生活消费行为的一部分，由于两者间的包容性，诡辩者总是以日常生活消费行为借口来推托责任。

　　四、对“知假买假者不是消费者”的评价

　　“知假买假者不是消费者”是依据消费者的主观意志而对知假买假者消费身份的否定，该意见立论基础为知假买假者不以生活消费为目的，而是以营利为目的，故知假买假者不是消费者，其内在逻辑为获利的即非生活消费的。前已述及，消费分为生产消费与生活消费两大类型，知假买假的行为如不是生活消费，那么当属生产消费，如属生产消费，知假买假者应将所购的商品用于生产，或者如商人将产品再次销售获利，但“知假买假者”并没有实施上述行为，而是根据法律赋予的权利向经营者索赔，这种法律赋权的索赔方式显然不是经营方式，否则《消费者权益保护法》第四十九条规定的惩罚性赔偿将失去存在的基础，因为惩罚性赔偿都可获利。任何一个欺诈经营的经营者，都可以要求惩罚性赔偿的消费者是以获利为目的来对抗惩罚性赔偿。由于这种观点脱离了商品流通的客观基础，忽略了商品被销售后已不再被用于生产或经营的客观状态，不能反映事物的本质。这种以主观意志为依据而认定消费者的做法，难以界定消费的客观行为，具有很大的不确定性。

　　这种观点的缺陷在于：

　　（一）“知假买假者不是消费者”缺乏相应的法律依据

　　《消费者权益保护法》并没有规定知假买假不属生活消费，其他法律也无相应规定，因此“知假买假者不是消费者”并无相应的法律依据。各地在判决“知假买假”的案件中，适用的法律也各不相同，例如王海天津败诉案件中，法院以王海知假买假不是消费者，因而王海的行为不受《消费者权益保护法》调整为由，判决驳回了王海的双倍赔偿请求。而武汉武昌区法院在审理素有武汉“王海”之称的冯志波诉亚贸广场索赔案中，却以冯志波没有提供充足的证据证明所购耳机是假冒伪劣产品为由，判决驳回了冯志波的诉讼请求。审判法官认为，冯在短期内购买大批量耳机不具备直接消费的目的，而是以形式上的消费者为名，行知假买假欲获赔偿之实，因而不具备《消费者权益保护法》中消费者地位，因此不能适用《消费者权益保护法》中关于“举证倒置”的规定，应由原告举证所购产品为假冒伪劣。同样，浙江“王海”童宗安与太原“王海”张才伟、刘建平、王志强、路建国等人诉太原天龙集团股份有限公司商场和太原美特好会员商业有限公司化妆品赔偿一案中，太原市迎泽区法院认为原告等人明知被告销售的化妆品无许可证和批准文号而购买，不是为了生活消费需要，故原告不属《消费者权益保护法》中规定的消费者，双方的买卖行为违反了诚实信用原则，因而买卖行为无效，加倍赔偿的请求不予支持。判决被告退还原告货款，被告的化妆品移交卫生行政部门处理。可以看出，相同的事实，同样的理由，却是适用不同的法律，显然，法院的判决缺乏明显的法律依据。

　　（二）“知假买假者不是消费者”的观点注定了判决结果的不公正

　　“知假买假”作为一种主观意图，不一定能反映事物的本质。当事人认为是假的物品，也只是当事人的主观判断（鉴定结论也不一定准确），主观判断并不一定能与事实相符。知假是事实，将判决驳回原告的赔偿请求，知假不是事实，势必也将判决驳回原告的诉讼请求，因此这种观点起始就注定了判决结果的不公正。而且在法院以知假买假不是生活消费为由，驳回原告请求的判决生效的同时，就会产生与判决理由完全相悖的结果，即法院判决的生效也就决定了原告生活消费的开始。因为显见的事实是，用欺诈的价格购买的假冒伪劣商品，即使经营也根本无法获利。

　　（三）这种以主观意志为依据的判断，将使生活中简单的买卖行为也将处于不稳定状态，因为如果这种说法成立，买卖双方的任何一方都可以购买商品的主观目的不是为生活消费为由而推翻自己的行为，交易安全就无法实现。同时，假定这种观点成立而成为判决规则，对知假买假行为也不能起到任何规制作用，因为知假买假者将不再会承认自己的知假买假行为，这一规则在适用中将会成为一句毫无意义的宣告。其实王海在天津败诉后其成立的公司仍正常运营就证明了这一点。

　　（四）由于这种观点没有强有力的法律支撑，将很容易被突破。这里笔者无意于评判武昌区法院判决理由及依据两者间的矛盾，也无意于评判各地法院法律适用的混乱，因为同样是《消费者权益保护法》第二条规定的内容，就会使“知假买假者不是消费者”论断陷于尴尬境地。即假如“王海”们以“使用了经营者欺诈销售的商品”为由而要求双倍赔偿，不知法院将作何判决。

　　（五）主观目的论将导致生活范围的不确定性，给法官主观臆断留下太多空间，同时也给诡辩者留下过多的回旋余地。如购买商品数量过多不属生活消费，以增值为目的不属生活消费，以送人、收藏为目的不属生活消费等，依这种推理方式，甚至连简单的就餐行为都不能确定是否为生活消费。

　　（六）该观点偏离了法律规定的内容，置经营者的欺诈行为于不顾。“知假买假者不是消费者”推论的结果是消费者权益得不到保障，如果跳出推理的逻辑看推论，就会发现我们法官在对消费者的身份做出种种限定的努力的同时，却在对经营者的欺诈行为于不顾，这种限定索赔者身份的作法无疑是舍本逐末。

　　五、“知假买假者不是消费者”的理论基础

　　民法专家梁慧星教授是“知假买假者不是消费者”的积极支持者，他在《法律的社会性》④中从“社会生活经验”的角度阐述了对“专业打假”的否定原因，即专业打假者专挑“大商场”打假，而对“小商贩”却不光顾，目的很清楚，“大商场”有经济实力，容易获利，或者说反对的原因是因“知假买假者”的动机不纯，用法律的术语说就是“知假买假者”的非正义性。对“知假买假者”索赔个体的非正义性，相信大多数人都不会反对，然而对这种个体的非正义性还应放在整个社会中来考察，为什么许多人对法院关于“知假买假者不是消费者”的判决心存不满，说明这种个体的非正义性代表了社会的正义性，因为他是对知假卖假者的否定。法律是调整社会行为的规范，但法从来不是仅仅与某些个人有关系，而是总与某些群体有关，法调整的内容及主体是普遍的，这就是法的普遍性。也正是成为法的普遍性带来了负面效应即不合目的性。或许法官认为对知假买假者的否定，正是对这一不合目的性的微调。然而不幸的是这种微调与我国当今诚信原则尚未树立，假冒伪劣产品充斥市场的情况下显得是那么不合时宜。换言之，我国的经济秩序尚不具备这种微调的条件。因为造法的目的，第一要素要维护和平与秩序，然后才是正义与自由⑤。“我宁愿犯下某种不公正，也不愿意忍受混杂无序”，德国诗人歌德就深刻揭示了这种程序与公正的关系。没有良好的经济秩序，这种微调的公正只能起到相反的作用。将正义排在第一位的，只能是社会道德的要求，经营者行知假卖假违法之实，却要对消费者作道德上的诉求，当然也是有失公正。

　　六、《消费者权益保护法》的立法目的及背景

　　《消费者权益保护法》的第一条明确了《消费者权益保护法》的立法目的，即保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展。消费者的无组织、分散性，技术知识的缺乏，经济能力的低下，生产经营者的垄断性等，都决定了消费者的弱者地位，同时消费者被侵权后，因时间、精力有限，投诉成本高昂，普遍存在自认倒霉心理，不愿投诉，因此保护消费者合法权益，将法律的天平向消费者倾斜，以打击、制裁不法经营者，成为各国立法的通例。法官在法律的适用中不能脱离法律的立法宗旨而解释法律，否则将背离立法的初衷。

　　七、对“知假买假”行为的再认识

　　对“知假买假”行为的认定，涉及经济、法律、道德等方面的内容，法律上《消费者权益保护法》对“知假买假”行为并未做限制性规定，因此，消费者运用双倍赔偿的索赔利器同违法经营者作斗争，无疑会净化市场环境，促进商家从中吸取教训，同时也让欲实施欺诈行为者引以为戒。将“知假买假”行为的负面效应（获利性）与其行为的正面效应（惩治经营者的违法行为），两相权衡，天平的砝码该向何方倾斜不言而喻。

　　关于商品房买卖是否属《消费者权益保护法》调整，曾一度争论较为激烈，反对者的理由也是集中在双倍赔偿的规定上，担心适用《消费者权益保护法》会使人趋利，给房地产业造成损失。但最高人民法院在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中明确规定：商品房买卖适用《消费者权益保护法》，且未将购买商品房的目的作为“消费者”认定的条件（相比较而言，商品房更容易经营合理获利）。最高人民法院发言人在答记者问时明确指出，对消费者的倾斜性，符合《消费者权益保护法》的立法本意，同时指出只要开发商重合同、守信用，合法经营，就不会承担相关责任⑥。这句话同样适用于一切经营者，因为问题的症结不在于消费者的索赔，而在于经营者的欺诈，这正是惩罚性赔偿的规范要求所在。

　　八、现今消费者的保护现状

　　2004年是中国消费者协会成立20周年，中国消费者协会提供的资料表明：2003年全国消协共受理消费者投诉695142件，与去年同期相比上升了0.7%，解决670344件，为消费者挽回经济损失116435万元，其中因经营者有欺诈行为得到加倍赔偿的11394件，加倍赔偿金额1603万元，经消协提供案情后由政府查处罚没款29550万元⑦。尤其值得注意的是投诉内容的变化，投诉的内容由原来的产品制造质量不好，向故意制造不合格产品转化。故意而为的质量问题、损害消费者人身安全的案件不断上升，去年这类案件上升了百分之三十七⑧。可见具欺诈行为而故意损害消费者权益的案件，仍呈大量上升趋势。上述数据，还不包括大量的未投诉案件。在处理的投诉中，各地政府对违法经营者的处罚也很不平衡。2003年，深圳罗湖区消协为消费者挽回5亿元损失，当地政府对违法经营者罚款高达2亿元。而全国其他各地对违法经营者罚没款的总数才为9550万元，不及深圳罗湖区政府罚没款数的一半⑨。由此可见，消费者维权不能仅仅依靠政府部门，还需要方方面面的努力，其中就包括消费者的监督维权及司法界的鼎力支持。消费者针对不法经营者维权的利器就是《消费者权益保护法》第四十九条双倍赔偿这一规定。如果司法机关依主观意志对消费者的身份做种种限制，无疑会大大打击消费者维权的积极性。试想，如使独具慧眼者远离打假，不识假者许以权利，而普通受害的消费者因时间、精力及维权成本过高而放弃维权，那么《消费者权益保护法》第四十九条规定又有何意义，对经营者违法行为的放纵和对消费者守法的苛求的判决，只能给那些不法的经营者传递这样错误的信息，那就是意志坚定地制售假货。

　　九、结语

　　作为上层建筑的法律，决定于经济基础，反过来又为经济基础所服务。《消费者权益保护法》作为法律的一种，应当服务、服从于经济建设。在当今诚信原则尚未确立，欺诈行为仍很猖獗的情况下，从经济学角度对生活消费行为予以界定，从而厘清“消费者”概念，仍具有重要的现实意义。

　　注释：

　　① 梁慧星：《<消费者权益保护法>第四十九条的法律适用》，原载《人民法院报》。

　　②《人民法院案例选》民事卷（中册），中国法制出版社。

　　③蒋学模主编《政治经济学》。

　　④《人民法院报》2004年2月6日。

　　⑤参见[德]H？科殷《法哲学》，林荣远译。

　　⑥《人民法院报》2003年5月7日。

　　⑦ 张守增：《消费投诉呈现新特点》，《人民法院报》2004年2月20日。

　　⑧阮煜琳：《“图财害命”的商家增多》，《淮河晨刊》2004年2月23日。

　　⑨同⑦。

中国知识产权典型案例

　　以下为北京海淀区人民法院近期有关知识产权方面的几个典型案例，仅供参考。

　　评述人：李东涛(北京市海淀区法院法官，案件的审判长)

　　1. 网络环境下作者身份的认定：陈卫华诉成都电脑商情报社案(1999)

　　＂3Ｄ芝麻街＂为一国际互联网上个人主页的名称，版主署名为＂无方＂。1998年5月10日，一篇题为《戏说ＭＡＹＡ》的文章被上载到该个人主页上，作者署名亦为＂无方＂。1998年10月16日，被告在其主办的《电脑商情报》上刊登了此文(作者署名为＂无方＂)。 　　原告以被告侵犯其著作权为由诉至北京市海淀区人民法院(以下简称法院)。原告可修改个人主页＂3Ｄ芝麻街＂的密码，并可上载文件、删除文件。 　　被告辩称否认侵权，但认可原告即为＂无方＂。 　　法院判决被告侵权成立。

　　分析：

　　中国法律规定，如无相反证明，在作品上署名的人即为作者。个人主页＂3Ｄ芝麻街＂的版主与《戏说ＭＡＹＡ》一文作者的署名均为＂无方＂。在一般情况下，个人主页密码的修改、内容的添加和删改工作只能由个人主页的注册人完成。原告能够修改该个人主页的密码、上载文件、删改文件，被告据此已认可其即为＂无方＂，亦未提出相反的证据证明特殊情况的存在，故原告应为＂无方＂，《戏说ＭＡYＡ》一文的著作权归其所有。

　　2. 网络环境下的商业信誉保护：北京市普天新能源技术开发公司诉北京中北高科机电公司案(1999)

　　原告普天公司与被告中北公司均为生产有源音箱的企业，其产品均在国内市场销售。1998年6月，中北公司起诉普天公司不正当竞争(虚假广告)。经法院调解, 普天公司承认侵权, 双方达成和解协议。此后，中北公司在其网站的主页上发布针对普天公司的、含有贬义词汇的消息；同时中北公司还将该案的起诉书和法院的调解书制作成网页，与主页相链接，时间共计83天。起诉书中含有未经法院认定的、体现中北公司自身意志的内容, 如"被告（普天公司）公然侵犯了原告（中北公司）的商标专用权"。 　　法院判决被告侵权成立, 应在其网站主页上连续83天刊登声明向原告公开致歉。

　　分析：

　　商业信誉和商品声誉是竞争者获得市场竞争优势的基本保证。被告在其网站的主页上发布含有针对原告的、带有贬义词汇的消息，并在网络空间传播前一案的起诉书和调解书。在此过程中，被告虽未改变调解书、起诉书的原本内容，但因起诉书中含有未经法庭认定的、体现其自身意志的内容，缺少必要的证据支持，足以损害原告的商业信誉和商品声誉。

　　3. 主页的独创性：瑞得（集团）公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案(1999)

　　原告系中国著名的ISP。 　　被告亦是一个提供在线服务的小公司（与原告相比）。 　　1998年年底，原告发现被告网站的主页与其网站主页相似（如图：左，原告的主页；右，被告的主页）。 　　原告以被告侵犯其著作权为由诉至法院。 　　被告辩称否认侵权，但未举证证明著作权归其所有的主页由其独立创作完成或已经处于公有领域。 　　原告亦未举证证明被告的主页上存在链接问题。 　　法院判决被告侵权成立。

　　分析：

　　原告的主页虽然所用颜色、文字及部分图标(比如图标"new", 在网上图库中可以找到)等已处于公有领域，但将该主页上的颜色、文字、图标以数字化的方式加以特定的组合，给人以美感，而不是依照客观规律对客观事实的简单排列，应是一种独特构思的体现，这种构思正是独创性的核心内容.

　　4. 网络环境下的虚假广告：北京市鹤鸣日新市场拓展服务有限责任公司诉北京讯合科技有限责任公司案（1999）

　　原、被告均为提供网络信息服务的公司，并都分别在各自的网站上提供介绍中国律师事务所及律师的信息服务。原告先于被告提供此项服务。 　　原告在其网站上发布广告宣传其网站是＂国际互联网上第一家全面、集中向全球介绍中国律师事务所及其律师的站点＂。 　　被告亦在其网站上进行了同样内容的宣传并同时强调其网站＂是目前国内最权威的综合性法律信息站点＂。 　　原告以被告进行不正当竞争(虚假广告)为由诉至法院。 　　被告辩称否认侵权，但未举证证明有其他网站先于原告提供此类服务。 　　法院判决被告侵权成立。

　　分析：

　　禁止虚假广告不仅是为了保护竞争者的利益，更是为了保护消费者的利益，在网络空间亦是如此。被告没有任何事实依据，在其网页上使用"第一家"、"最权威"等修饰性广告用语， 影射了包括原告在内的其他提供此类服务的网站的服务质量，从而误导了公众，侵犯了他人的合法竞争权利。

　　5. 网络环境下的假冒行为：北京金洪恩电脑公司诉北京惠斯特科技开发中心案（2000）

　　原告与被告均是股市软件的提供者。 　　1999年，原告开发完成其主要产品《股神》软件，主要用于股市管理。由于产品的高性能，原告亦在国内进行广告宣传，很快该产品投入市场后位居销量排行榜的前10位。 　　"股神"这两个中文字亦是原告的注册商标（第9类），用于计算机硬件。 　　自2000年年初起，被告开始以《股神2000》的名义销售自己的炒股软件《股市经典》。被告将"股神2000"用于产品的包装上并作为网站上宣传《股市经典》的链接标识。 　　两个软件的内容并不一致，两个"股神"在字体上亦不相同，但二者读音相同。 　　法院判决被告侵权成立。

　　分析：

　　原告的《股神》软件已成为知名商品。被告所用＂股神＂二字在字体上与原告所用的＂股神＂有所区别，但在读音上并无差异，被告将《股市经典》软件的名称变更为《股神2000》，在两个专业软件商品之间建立了联系和对比，误导了消费者，降低了原告《股神》软件的商品声誉和＂股神＂注册商标在进入市场时识别商品的能力。

　　6. 搜索引擎的使用：叶延滨诉北京四通利方信息技术有限公司著作权纠纷案(2001)

　　2000年1月，天津新蕾出版社出版发行了《路上的感觉》一书，作者署名为叶延滨, 本案原告。 　　此后，原告通过使用被告的新浪网站的搜索引擎，输入关键词"路上的感觉 叶延滨", 检索到位于第三人网站上的该作品. 　　2001年1月3日，原告致函被告，以新浪网站未经其同意上载《路上的感觉》为由要求被告停止此行为，但为被告所拒。 　　原告状告被告著作权侵权。 　　被告辩称否认侵权。 　　法院判决原告所诉被告著作权侵权不能成立。

　　分析：

　　提供关键词搜索引擎服务，类似于放鱼网，搜索到的信息是网中的鱼；在没有确定网中的鱼是否有毒（侵权）之前， 我们不应将鱼网撕破。换而言之，在此案中，这种搜索服务并不等同于使用作品, 在原告未能明确其他网站上载其作品的行为的法律性质的情况下，原告不应以被告的行为构成侵权为由要求被告承担责任。

科斯定理的法学评析 王健、张恒山 科斯定理是一个与法学密切相关的经济学定理。本文运用法学的基本原理剖析在科斯定理中居核心地位的产权和产权界定问题，说明科斯定理与法学中的基本原则和法律实践相左，从法学上看，科斯定理是难以成立的，科斯定理不宜作为我国产权制度改革的指导理论。

一、科斯定理中的产权和产权界定

众说纷纭的科斯定理，从表面上看形式多样，但实质上万变不离其宗，都是借产权和交易成本来说明市场机制可以解决外部性问题。

具体说明产权和产权界定在科斯定理中所起的关键作用，我们引述科斯本人在《社会成本问题》一文中所举的农夫与养牛者的例子。假定农夫和养牛者在相邻的土地上经营；在两者的土地之间没有任何栅栏，那么，牛群规模的扩大就会增加农夫的谷物损失；农夫将土地用栅栏围起来的年成本为9美元；设农夫和养牛者都在完全竞争条件下进行各自的经营活动，谷物的价格和养牛所得收益都等于各自所耗费的边际成本，谷物的价格为每吨1美元，牛群数与谷物年损失数的关系为：养1头牛时，谷物总损失1吨，边际损失1吨，均合1美元；养2头牛时，谷物总损失3吨，合3美元，再增加一头牛所造成的边际损失为2吨谷物，合2美元；养3头牛时，谷物总损失为6吨，合6美元，再多养一头牛的边际损失为3吨谷物，合3美元。

科斯认为，在这种情况下，只要产权明晰化，不论把牛对庄稼造成损失的权利给予谁，在交易成本为零时，通过农夫和养牛者的交易，能使社会总产出达到最大化，社会资源实现优化配置。这是因为：1.若把产权判给农户，养牛者对损害负有赔偿责任，那么养牛者就会自动减少自己养牛的数目，以减少对农夫庄稼的危害。当两者通过协商后，双方同意养牛者把牛群数目从3头减少到2头，养牛者收益减少，农户收益增加，而且养牛者减少的收益恰好与农户收益增加相等都是3美元，社会总产值不变。养牛者收益量的减少就是农夫收益量的增加，从社会来说，仍然实现了社会产出最大化。这时，养牛者不会用给农夫土地加围栏的办法解决这个问题，因为那样需要9美元，对养牛者来说是不合算的。2.若将产权判给养牛者，这样，养牛者就不必给农户以赔偿，农户为了减少自己的损失，可以有两个办法：一是通过协议，每年付给养牛者3美元，让养牛者把牛群头数从3头减少到2头，这样对农户来说，就能多产3吨谷物，合3美元，农夫产值减少量是养牛者产值的增加量，社会总产出不变，仍处于最大化状态。二是自己建围栏，但那样要化费9美元，所需成本太高，农户一般会采用前一种办法去解决这个问题。

科斯定理认为，上述有害的外在性问题有相互性，因此，对优化配置资源来说，产权明晰化或产权界定是重要的，而产权给予当事人的哪一方则是无足轻重的。科斯认为：“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲？但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害，将会使甲遭到损害，必须决定的真正问题是，是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？关键在于避免较严重的损害。”“法院常常承认他们的判决具有经济含义，并意识到问题的相互性（而许多经济家却没有意识到）。而且他们一贯在判决中将这些经济含义与其他因素一起考虑。”“问题的关键在于衡量消除有害效果的收益与允许这些效果继续下去的收益。”（科斯等著：《财产权利与制度变迁》中译本，第4、24、32页，上海三联书店，1991年版）

　 二、从法学角度看科斯的产权界定

在科斯定理中，产权是起始概念，产权的明确界定是科斯定理的前提条件。从法学角度分析科斯定理中的产权和产权界定问题，所形成的看法难以支持科斯本人的主张。

1.科斯“产权”概念的原意

尽管产权概念对科斯定理至关重要，但科斯本人并没有给出明确的产权定义。科斯定理中的产权定义是科斯的追随者在解释科斯定理时，根据法学概念给出的定义。产权被认为是一组权利，它包括“占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯其财产的权利。”（〔美〕R•库特：《法与经济学》中译本，上海三联书店，1991年，125页）

产权的这个定义，似乎与我国法学界通常使用的“所有权”概念相似，事实上，我国经济学界在分析科斯时所使用的“产权”概念已基本上混同于我国法学界通行的、依据《中华人民和国民法通则》第71条规定的“所有权”的概念。我国法学界所谈的所有权，是指一定的财产所有人对其他人的排斥性关系和该财产对所有人的归属性联系。它包含占有、使用、收益和处置等权利。这与科斯定理涉及的产权定义是相同的。

科斯的产权定义与我国法学界的所有权的定义在表面上是相似的，但其中隐含着重大的区别。我国法学界所使用的“所有权”概念是大陆法的概念，而科斯定理中的产权概念是英美法中的产权概念。从我国法学界看来，所有权本身是不可分的，一物只能有一个所有权，而且，能作为所有权客体的财产，一般是有形物（包括物及物的转化形式，如货币或其他有价证券等）。而英美法中作为产权的不仅是有形物，也可以是某项权利。当产权是某种权利时，其含义就千变万化。它可以用来指某项具体的权利。譬如，当一个人拥有通过他人土地的通行权时，他可以说他拥有一项产权；当一个人拥有经过他人土地上空眺望风景的权利时，他也可以说他拥有产权。英美法中产权内涵的这种多样性，使我们必须联系每一种产权的具体客体，才能辩明该种产权的性质与蕴义。

科斯在《社会成本问题》一文中所使用的“产权”概念，是英美法中的产权概念，完全不同于我国法学界公认的以物为客体的“所有权”概念。科斯所讨论的产权界定问题，不是不同人之间有形财产的归属问题，而是不同财产所有者在各自行使自己的财产权时，一方对另一方造成的损害由何方承担的问题。当判定损害方承担赔偿责任时，被害方就有了获得赔偿的权利；当确定受损害方不能获得赔偿时，损害方就有了免予赔偿的权利。这两种权利在英美法中都可以作为财产，被不同的人拥有，拥有者便获得了产权。因此，科斯将这种损害赔偿责任问题作为“产权”来讨论。作为美国人，在英美法背景下，科斯将损害责任问题当作“产权”问题来讨论能说得通。但是，我国的一些经济学家将科斯的“产权”当作财产所有权看待，将其应用于产权制度改革，这就严重扭曲了科斯的原意，是将两个不同层次的问题混为一谈。科斯所说的“产权”是从属于财产所有权的某项权利，而不是指财产所有权。科斯是在所有权已确定的情况下，界定所有权中的某种权利；而我国经济学界所谈的产权制度变革是指财产所有权的改革，是要将原已确定的产权作重新界定，将所有权一分为二，分为法人所有权与终极所有权。显而易见，用科斯的产权概念和科斯定理来指导、研究中国企业制度的改革，是不着边际，不得要领。

为了避免在以下的讨论中陷入混乱，有必要对下文中要用的术语作一界定：下面提到的产权是指获得损害赔偿或不承担损害责任的权利，产权界定是指损害责任归属的判定；所有权是指我国法学界公认的财产所有权。

2.关于交易成本为零时的产权界定问题

从科斯《社会成本问题》一文所举的案例来看，科斯讨论的是在不同的财产主体分别使用自己的财产，而某方受到另一方损害时，如何解决这个有害的外部影响的问题。科斯认为，在双方所从事的活动都是合法的情况下，产权（损害责任）归属并不是明确的，故而这类问题存在着相互性。只要交易成本为零，产权无论怎样界定都不影响资源的配置。

经济学界已证明交易成本为零的假设是不现实的，因而科斯定理是站不住脚的。从法学角度看。这个问题中的损害责任的相互性是不存在的，产权也是不能任意界定的。

从法律观点看，产权只能单向地界定。回到科斯所举的农夫与养牛者的例子中，农夫享有土地所有权，土地及土地所生产的谷物，都不容他人染指；养牛者的牛群损害了谷物，必须给农夫以赔偿，这无须讨论。在普通法中，有关这样的案例不胜枚举。这个道理极其简单：所有权不容侵犯，侵害他人财产，要负赔偿责任。

科斯根据效率优先的原则界定产权，违背了上述公理，在法律上是不允许的。科斯认为若法律规定养牛者损害谷物不负赔偿责任，农夫可以通过与养牛者协议，支付给养牛者一这定的费用，使放牛者将牛群控制在一定数量之内，资源能实现优化配置；反之亦然。从科斯的经济效率优先的原则来看。情况确实如此。但产权不能脱离所有权独立存在，旦产权与所有权联系起来，情况便截然不同。以不同的方式界定产权，财富和收入的分配方式也不相同。科斯自己也承认“这种协议不会影响资源配置，但会改变养牛者与农夫之间的收入和财富的分配。”（《财产权利与制度变迁》中译本，第8页）这种收入和财富分配的不同，决定了法律不能随意地界定产权。法律只能确认：土地的所有权属于农夫，养牛者必须承担赔偿损害的责任：或者确认土地的产权属于养牛者，这样，农夫便无权在该土地上种植谷物，这就不存在牛群损害谷物的问题。总之，只要土地所有权和牛群的所有权是确定的，那么损害就只能是单方面的，而不可能是相互的。科斯所假设的情况土地所有权属于农夫，而牛群的所有者对牛群损害谷物不负责任，违背了法律的公正原则，为英美法和我国法律所不容。

3.交易成本不为零的产权界定问题

或许，科斯在农夫与养牛者的例子中所作的在法律上不可能存在假设，是为给其交易成本不为零时的产权界定方法作铺垫。他认为，当交易费用为零时，产权的初始界定不影响效率，而当交易费用不为零时，产权的初始界定对效率有影响。当交易成本高到使交易双方不可能就产权交换达成协议时，只得通过法院的判决来确定产权，这时，法院的判决对当事人的经济行为产生直接影响。按照科斯的观点，法院要了解自己判决的经济后果，要按照资源有效配置的原则去界定产权。

根据科斯的看法，当一方对另一方造成损害时，法院不应该简单地追究损害者的责任，而要考虑何方获得产权（负赔偿的责任或获得损害赔偿）能产生更大的经济效益，根据效益优先的原则，将产权归于能产生更大经济效益的一方。下面这段话代表着他的观点：“我们在处理有妨害后果的行为时所面临的问题，并不简单地限制那些有责任者。必须必须决定的是，防止妨害的收益是否大于作为停止产生该损害行为的结果而在其他方面遭受的损失。在由法律制度调整权利需要成本的世界上，法院在有关妨害的案件中，实际上做的是有关经济问题的判决，并决定各种资源如何利用。”（《财产权利与制度变迁》中译本，第33页）

科斯的这种看法从经济学上来说也许有道理，但却缺少法律依据。在英美侵权法中，任何人故意或过失地对他人人身或财产造成损害，都要负损害赔偿责任。

在当代英美法中，在工业事故、交通事故、医疗事故以及航空器或原子能所致的人身和财产的损坏等领域，都采取无过失责任原则。既不考虑加害者的过失，也不考虑受害者的过失，只要加害者的行为与受害者所受到的损害有因果关系，加害者就要负损害赔偿的责任。美国1922年颁布的《统一航空法》规定：“航空器在起飞、降落和飞行中造成地面的人身和财产损害，如果损害不是由受害人的行为所致，航空器所有人应负赔偿责任。”（参看王利明《侵权法归责原则研究》，第137页，中国人民大学出版社1992年版）如果说，法院此时可以根据效率原则判决航空器所有人不负赔偿责任，以求从发展航空业中取得更大的经济效益，那是不可想象的。

在英美法中，在处理环境污染而致人身、财产损害时，也采取严格责任原则：谁污染环境，谁负赔偿责任。因为，作为人类发展、生存的共同基本资源，净洁的土地、空气、水等等自然资源的价值是无法用经济效益来计量的，任何个人、企业当前的经济活动所能获得或可能获得的效益都无法与自然资源的价值相比似。为了眼前暂时的经济利益而污染自然资源，对自然资源造成永久性的不可逆的破坏，使人类付出的长期代价过高，这种短期的经济效益从长期来看是一种得不偿失的行为。所以，任何个人、企业都不应以自然污染为代价获取经济效益。为此，法律对污染问题采取严格责任制原则，而不是采取科斯的效率优先的原则。

不仅在英美妨害法中，归责原则和规则是很明确的，产权的界定是单向的，而且，在我国的环境保护法中，污染责任的归属也是单向地确定的，我国环保法的原则是，谁污染、谁治理。各国法律界定产权都是依据公平正义的原则，不存在科斯所说的相互性问题。科斯根据效率优先的原则来处理妨害问题，在英美法和我国法律中找不到丁点根据，在法律实践中也是行不通的。

尽管英美法与我国法律在公平、正义的具体内涵上有差别，但各国法律中公平正义的原则优先于其他原则是共同的。法律依据公平正义的原则处理损害责任问题的思路为：每个自由人都是权利平等、义务平等的，每个人在行使自己权利时，有义务尊重他人的权利；自由人的意志是自由的；如果他故意或过失地违反自己的尊重他人权利的义务，他应对他所造成的损害负责；在某些特写的领域，当损害发生后，只要这种损害并非由被害人自己的过错造成，他有权就自己被损害的权利要求造成这种损害的人赔偿，这是由权利平等、权利不可侵犯原则导出的必然结论。而法律和法官所依据的这种思路对科斯来说，可能是完全陌生的。当科斯以一个经济学家的身份主张依据效率原则去确定损害责任问题时，他完全不明白：法律追求的价值目标不仅仅是效率，更重要的还是公平、正义、人身、财产安全、社会秩序稳定等等。

法律根据公平正义的原则，将产权界定给受损害者，而将损害赔偿责任判定给施害者，这种做法的意义是多方面的。首先，这维护了所有权不受侵犯原则，确保了所有权的稳定。稳定的所有权使财产所有者利用资源以获得最大限度的利益是可预期的，这为所有者最充分利用资源提供了激励。其次，这种做法坚持了法律的公正性，能赢得人们对法律的信任和尊重，从而有利于社会秩序的稳定。受损害者得到补偿，损害他人的人自己承担责任的做法，符合人民的公平要求，与人们的正义观念一致，从而保证社会的安定。如果按照科斯的主张，根据所谓效率的原则界定产权，不考虑受损害者的损失，必然会导致财富分配不公，助长以强凌弱的现象。受损害者会对法律感到不满和失望，以至漠视法律，以各种方式反对损害其利益。这种情况普遍化会导致社会的失控、混乱和无序，使社会付出高昂的代价。显然，社会的混乱、动荡和无序是任何经济、法律制度所要避免的最高代价。任何其他可计量的经济收益都远低于这种社会成本代价。按照公平正义的原则界定产权，从经济学来看，在短期内可能是低效率的，但能较有效地避免由社会动乱而使社会付出的高昂代价，所以，从整个社会和经济系统的长期效益来看，这是界定产权的最佳方法。

按法律原则界定产权，科斯定理不成立，当然，按科斯办法去解外在性问题也是行不通的。法律在界定产权时，不是依据相互性原则，而是根据公平正义的原则单向地界定产权，科斯提出的产权界定具有相互性是没有法律根据的。所以，科斯提出的外部性问题有相互性、通过交易可以解决外在性问题的办法也就失去了法律基础，在法律实践中行不通。法律单向地界定产权使经济上的相互性也不复存在，外在性问题没有相互性，就不能通过交易来解决外在性问题，则市场机制不能自行消除市场失灵。要根据法律的原则界定产权，判定损害者负赔偿责任，这又回到传统福利经济学提出的解决外在性问题的办法，即只有通过国家干预才能消除外在性，矫正市场失灵。

运用一个在法学上难以成立的科斯定理来指导我国企业改革，其作用是可疑的。社会主义市场经济是在不完善法制的过程中建立起来的，企业制度的改革，也必须在法律的构架内进行。在企业制度改革中坚持法制，就不能用一个不符合法学基本原则的科斯定理来指导企业制度改革。若不坚持法制，按科斯定理中的相互性原则、效率优先原则定产权，法律就有失公允，人们会对法律不满、漠视法律。在这种情况下，企业不会自觉地规范自己的行为，通过提高效率来增进自己的利益，而是想方设法钻法律的空子来求得行企业利益最大化，导致合法地犯法的现象蔓延，扩大了外在性对经济的影响，导致社会资源配置更不合理。而且，在目前所颁布的企业法和其他各项有关的法规中，对企业财产的所有权、使用权和处置权都没有作出明确的规定，此时，将企业的财产权分为法人产权和终极产权，将法人产权明确地界定给企业；国家只掌握名义的终极所有权，又没有具规定经济产权的拥有者如何制约法人，企业法人侵吞终极所有者的财产──国有资产的行为由非法变为合法，会引起国有资产的迅速流失。因为在这种状况下，企业在短期内实现其利益最大化的最便捷的手段是吞噬国有资产。企业法人会运用手中掌握的、几乎不受限制的实际财产所有权，千方百计地将国有资产转化为企业的财产和个人财产，以侵蚀国有资产的方式，使企业的小部分人员，特别是法人代表快速致富，如此明晰产权的后果，就是国有资产的大规模流失。

总之，与法律基本原则相左的科斯定理，不能解决经济中的外在性问题，用它来指导我国企业制度的改革，会导致现代企业制度改革误入歧途。

（原载于《高校理论战线》1994年第6期）

法律经济学基础理论之研究 谢哲胜 中文摘要

　　国内法律经济学发展至今，基本入门文献仍缺乏，学者间也缺乏共同接受的基础理论，本文撰写即以此二者为目标。本文第二部份首先介绍经济分析的最基本观念，并说明法律学领域适用经济分析方法的空间；第三部份叙述两个主要法律目的－财富极大和公平正义，以及从事经济分析所使用的方法——序列分析、财富极大、成本极小；第四部份探讨法律手段的成本及其与精确的关系；第五部份阐述经济分析的限制，以避免有经济分析万能的错误印象；第六部份说明经济分析所采取的四个步骤；第七部份归纳前述观点，作为本文的结论。 关键词：法律经济学、法律的经济分析、经济分析方法、法学方法　

壹、引言 　　法律经济学(Law and Economics)又称为法律的经济分析(Economic Analysis of Law)， [1]也有人称为经济分析法学 [2]，指适用经济学的理论和方法到整个法律体系 [3]，具体地说，就是以经济学的理论和方法研究法律问题，或以法律为分析的对象，而以经济分析为分析的方法。 [4]近年来采用此研究方法以解释适用法律的法律学者有逐渐增多的趋势 [5]，这代表法律经济学在我国已逐渐受到重视，从纯粹介绍迈向移植的阶段。然而要使该学科继续蓬勃发展，进而确立成为本土法学的一个独立学科，则尚有许多事项有待法学者共同的努力，其中又以建立一个易于我国学者和学生学习与沟通的法律经济学基础理论最为重要。因为有了容易学习的基础理论，懂得使用此种研究方法的人就会大量增加，自然有助于此学科的蓬勃发展。而使用此方法从事研究的人如有共同接受的基础理论，也有助于彼此的沟通讨论，尤其对于不同学科领域的学者如法律学者和经济学者之间，共同接受的基础理论将是法律经济学此一跨科际研究的基础，经济学者和法律学者应有此一共同的体认而共同努力促成此一共同接受的基础理论早日形成。 [6]有了共同接受的基础理论，将有助于检视经济分析的正确性和说服力，进而促进此学科的客观化和蓬勃发展。 　　我国学者在使用经济分析方法时，大多是将经济分析的基础理论视为当然之理，不加解释说明，对于一个发展成熟的学科，或读者对于基础理论已有相当的了解的情形，此一研究或写作方式并无问题。然而，对于法律经济学而言，国内仍然处于概念形成的初步发展期，大多数法律人对此方法都感陌生，也谈不上使用此方法从事研究，如无基础理论作为学习的基础，则欲了解进而使用此方法也就十分困难。况且，任何制度的移植，必须经过融合的过程，法律学又具有相当的地域特性，经济学即使较具国际特性，经济学如同法学也有许多学派，有不同的学说，易言之，即使法律经济学在外国已有成熟的基础理论，但这仍然是外国的产物，并不当然可以适用于我国，一般人也无从直接吸收外国已成熟的法律经济学基础理论，因此，我国有必要建立法律经济学基础理论，以促成法律经济学的普及化与客观化。 　　本文第二部份首先介绍经济分析的最基本观念，并说明法律学领域适用经济分析方法的空间；第三部份叙述两个主要法律目的－财富极大和公平正义，以及从事经济分析所使用的方法——序列分析、财富极大、成本极小；第四部份阐述法律手段的成本及其与精确的关系；第五部份说明经济分析的限制，以避免有经济分析万能的错误印象；第六部份说明经济分析所采取的四个步骤；第七部份归纳前述观点，作为本文的结论。本文以简单的概念将经济分析的基本观念、两个主要法律目的、比较方法、法律手段的成本及其与精确的关系、经济分析的限制和分析的具体步骤分别加以说明，希望有助于国内的法律人对法律经济学的认识与学习，以及经济分析过程和结论的客观化。作者是法律人，本文中许多论述在经济学家眼中或许仅是雕虫小技，但作者认为对法律人研究方法的选择却有重大影响，本文也以使法律人能认识与学习法律经济学，并确立经济分析成为法律学的一项主要研究方法为主要目的，本文是一项大胆的尝试，希望国内法律学和经济学者能多加指教，作者将感激不尽。

贰、一个基本观念—经济学是研究选择的科学 一、 概说 　　在国内提到法律的经济分析时，有些法学者的反应是「这只不过是在法律人面前讲些经济，或在经济人面前讲些法律」，也有些法律人的反应是「法律的目的不仅在经济效益，还包括公平正义」。这两种反应代表著相当多数法律人对法律经济学的观念，前者显然是种偏见，因为法律经济学能成为一项学科，在美国更是法律学的主要研究方法，其内容当然不是如此空洞无价值。后者的反应较为中肯，但是仍然是因为不了解法律经济学才会有此评论，因为公平正义不必然是和经济效益相冲突，经济分析时也不以金钱或经济效益为唯一的判断标准 [7]。因此，在探讨法律经济学前，必须先对经济分析的「经济」二字有基本认识，也必须明白效率一词的意义，更应理解经济分析必须根据许多假设，假设在通常情形必须是成立的，经济分析的结果才有说服力，而能成为法律的原则规定，基于此三项认识才能正确了解法律学适用经济分析的空间。 二、经济学的定义 （一）狭义的经济学 　　经济学是一种行为科学，主要用来研究如何选择具有多种用途的有限资源，以生产物品或劳务，供应目前与将来之消费 [8]。 这是狭义的经济学。 （二） 广义的经济学 　　广义而言，经济学是研究人类所有的决策行为，因为任何一项决策，都要有所取舍，都是一种选择 [9]。 　　由以上定义可知，经济学探讨的对象不仅是金钱或财货（此为一般人所理解的经济学），也包括其它人类所有的决策行为，简言之即是选择，所以广义的经济学即是，在一个资源有限的世界中（相对于人类的欲望）作理性选择的学科 [10]，而「经济学」也可以「选择」二字加以理解，也就是「理性的选择」，法律见解和制度的选择亦在广义的经济学的范畴内， [11] 法律经济学所探讨的对象即包括所有法律规范的选择，法律的经济分析也可以定义为理性选择法律规范，在对法律规范为探讨时论及经济分析，也是指理性选择而言，这是学习法律经济学所必须建立的基本观念。

三、以效率作为选择时的指导原则 　　经济学家所普遍采行的效率定义是严格的效率定义，是指社会资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人 [12]，或资源不管再怎幺重新配置使用，都没有办法使某些经济个体获致更高的利益，而同时却不损及其它经济个体的利益 [13]。此一效率的概念是由意大利经济学家柏雷托（Vilfredo Pareto）首先提出的，所以又称为柏雷托最适境界 [14]，于该境界下，社会上的任何改变均无法在不损及某些人的情况下，而有益于另一些人。如果依法律规定，在不减损他人分配的利益前提下，尚可增加某些人的分配量，即表示伯雷托最适境界尚未达成，因此，将经济大饼做到效益最大是达到伯雷托最适境界，或经济效率的必要条件 [15]。 也有人将效率定义为财富极大化(wealth maximization)，或资源分配的情形价值达到最大， [16]如采此一的定义，则效率的概念即与财货的分配无关，也与公平与否无关。然而，如采前述定义，财货的分配及公平非不可引进效率的概念中，这是从事经济分析时所必须先厘清的观念。 　　无论对效率采何种定义，效率都是经济分析时的标准，只是如以财富极大做为的效率概念，则必须注意到并未考虑公平的问题，而如采柏雷托的效率概念，若事先已将公平纳入效率的考量，则无须另外考虑公平的问题。本文则采经济学家所普遍采行的效率定义，因此，本文主张经济分析时以效率为选择的标准时，不仅将财富纳入考量，也将公平纳入考量，如此，才能同时纳入经济学所重视的财富极大的概念和法律学所重视的公平正义的概念，作为选择时判断的因素，显示法律经济学结合法律学和经济学二者研究之特色。 四、理论与假设的提出与验证 　　经济学家大多仰赖经济学理论解释经济如何运作，理论就是一套经由逻辑推演或事实归纳出来的「因果关系」，以及对此关系所提出的解释。 [17]换言之，只是对于特定事实的关连性解释，而此一解释是形式上值得相信与合乎逻辑的。 （一）理论与假设的提出 　　经济理论是建立在经济事实上，但为一简化的事实，简化是假设的主要功用，假设其它条件（决定因素）不变是任何理论所必须的，所以，没有假设就没有理论 [18]。一个理论通常由一个以上的假设所构成，而假设也是就特定事实关连性的描述，理论通常包括若干「若A则B」的假设型态，下列是两个假设的例子：「若一项商品的价格下降，则人们买该商品的数量会增多。」，「若收入增加，则人们会增加消费或储蓄 [19]。」 　　可是理论隔离了许多所解释现象的决定因素，如被隔离的决定因素也对所解释的现象有重大影响，忽略了这些因素对被解释现象的影响，将对理论的可靠性及所引申结果的正确性产生影响。以限定的几项因素去解释现象的过程就称为简化或抽象化(abstraction) [20]。抽象化也是简化的结果，因此，理论必然是抽象的，因为它隔离了许多可能是重要的决定因素，建立在简化的事实上，所以，抽象的理论是否可靠，就必须经过验证，才能用来解释特定事实的关连性，解释的结果才不致于偏离事实。 （二）理论与假设的验证 　　既然理论是与真实的世界有隔阂，有必要检验理论的可靠性。例如，有人提出一个理论：较高的咖啡价格导致人们减少咖啡的购买量。此一理论似乎很合理，但符合事实吗？就必须经过事实的检验，如果经由搜集的统计数据加以观察，果然符合此一理论， 也只是此一资料未能证明此理论错误，但是并不因此即证明此理论无庸置疑，因为不同时间和地点所取得的统计数据仍可能与此理论抵触，当所获得的统计资料与此理论不一致时，此理论即必须重新建构或修正 [21]。 　　例如，从美国一九七四年到一九七九年所得到的统计数据显示，鸡蛋价格大幅度减低，但平均每一个人对鸡蛋的消费量几乎维持不变，此一统计数据即抵触「较高的物品价格促使人们消费量减少」的理论。在此种情形，我们可以说此一理论不适用于鸡蛋或者我们修正此一理论使其可以解释为何鸡蛋是此一原则的例外，机蛋的例子意味著价格以外的因素会影响人们消费，在美国七０年代有人指控鸡蛋的摄取减少了人们的寿命，此一指控虽有争论，但也指出了不受大众喜好的讯息曝光也会影响消费量，所以此一理论即有必要重新建构为「假设其它条件不变，较高的物品价格促使人们消费量减少。」 [22]。 　　以上的例子即说明了科学的方法如何适用在一个简单的经济理论，建构理论、搜集事实、检验理论、及修正理论此四个步骤就是科学的方法，使用科学方法的经济理论使我们得以理解复杂的世界，理论可以说明有待搜集的事实和尚未发生的事件，也就是说，理论可以作预测 [23]。藉由理论的预测功能，即可以指引人们行为的方向。 五、法律学领域适用经济分析的空间 　　广义经济学是研究人类所有的决策行为，法律制度的选择亦是一种决策，因此，亦适合作为经济分析的对象。经济分析有助于人们的决策行为主要在两方面，一是指出达到某一目标的最有效途径，另一是厘清价值冲突，有助人们做取舍 [24]，当然藉由前二者也可以评估现行制度的妥当性，因此经济分析可以适用在任何法律领域 [25]，针对此一论点，详细检视如下： （一）法律未明文规定的事项 　　现代法律虽然多如牛毛，但仍有许多法律所未规范的事实，例如优先购买权契约、加盟店契约、不动产分时享有（real estate time-sharing）等常见的交易型态，法律并未规定其性质与效力，经济分析协助法律人预测所采见解可能发生的影响，自然有助于法律人对于此类事项法律效力的解释，因此经济分析对此部份十分助益 [26]。 （二）法律已明文规定的事项 　　有些事实法律已有明文规定，但有些文义上很明确，有些则不明确，然法律的文义即使很明确，有时文义仍有解释的空间，即使文义上毫无解释的空间，也不当然依文义加以适用，因为仍有类推适用或目的性限缩的可能性，因此，在此情形仍不妨碍经济分析方法的采用，以下详细加以说明： 1．文义不明确 　　有些事项法律虽有规定，但文义上并不十分明确，例如，民法第二百一十八条之一第一项规定：「关于物或权利之丧失或损害，负赔偿责任之人，得向损害赔偿请求权人，请求让与基于其物之所有权或基于其权利对于第三人之请求」，依此条规定赔偿义务人固然得向损害赔偿请求权人请求让与其对于第三人的请求，但赔偿义务人可否请求损害赔偿请求权人让与其所有权，即有争论，此种情形即是法律有规定，但文义不明确的情形。另外，例如土地法第一百零四条规定：「基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同样条件优先购买之权。房屋出卖时，基地所有权人有依同样条件优先购买之权。其顺序以登记之先后定之。前项优先购买权人，于接到出卖通知后十日内不表示者，其优先权视为放弃。出卖人未通知优先购买权人而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗优先购买权人。」 所谓「其契约不得对抗优先购买权人」究指债权契约还是所谓的物权契约？不得对抗究指债权效力或物权效力？均非依文义即可得出答案，而值得进一步探讨。因此，经济分析在此应用之空间即十分宽广。 2．文义明确 　　文义明确在此仅指文字意义上明确，但不排除文字的意义范围有宽狭的情形，换言之，文字虽然明确，但不排除有解释的空间。分别说明如下： 1）文义有解释的空间 　　文字明确但有解释空间的情形，有时候是因为文字上本身即有解释的空间，例如「处分」一词的意义包括事实上的处分、债权处分、和所谓的物权处分，在民法第八十四的处分一词，通说 [27]认为包括债权处分和物权处分，但在民法第一百一十八条第一项通说 [28]却认为仅包括物权处分，因此，同一字眼在同一法典即可能有不同的意义。另外也有因为法律用语的精简造成有解释空间的情形，例如，民法有许多准用的条文 [29]，准用时是构成要件的准用或法律效果的准用，构成要件准用的情形，准用条文的构成要件是否与被准用条文的构成要件相同，如有不同应如何解释，都留给法律人许多选择的空间。文义上和准用上既有选择的空间，则亦有经济分析的空间。 2）文义无解释的空间 　　即使文义明确而且文义上没有解释的空间，在解释适用上并非即没有解释的空间，因为还有类推适用或反面解释以及目的性限缩或依文义加以适用的选择空间。 （1）类推适用或反面解释 　　民法第二百二十五条规定因不可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人有代偿请求权。民法第二百二十六条系规定因可归责于债务人的事由，致给付不能者，债权人得请求赔偿损害，并无代偿请求权的规定。面对此种情形，法律人究竟应选择类推适用或反面解释，即认为在第二百二十六条的情形也有代偿请求权或无代偿请求权，即值得探讨。经济分析即有助于法律人就此问题做出理性的选择。 （2）目的性限缩或依文义加以适用 　　此一类型强调文义上几乎无解释的空间，但因个案类型特殊，究竟应依文义加以适用，或者认为个案类型不同而应为不同处理，就此情形也引起法学者的讨论 [30]，应如何适用也有选择的空间。例如已废除的女子离婚后的六个月待婚期间的规定，未废除前，如有一女子已证明不可能再怀孕，基于女子待婚期间的规定是为了避免血统紊乱，女子如无再孕的可能，条文虽无排除适用的规定，是否应目的性限缩 [31]，使该女子的情形无此规定的适用，或依文义加以适用，使该女子的情形仍有此规定的适用，也有选择的空间，换言之，亦属于经济分析的空间。

参、两个主要法律目的及其分析方法 一、概说 　　经济分析既然就是理性的选择，则必然是基于一定的价值为追求的目的而选择法律规范，为达到某一目的，法律规范本身是一种手段，手段有其成本和限制，而且手段的精确性也是选择时的另一项判断因素。法律手段的成本将于下一部份加以探讨，本部份先说明法律的两个主要目的及其比较方法。 二、两个主要法律目的 　　所谓法律的目的，即代表法律所追求的价值，也就是人们追求的目标和价值。价值一词在本文是指对的、值得的、或意欲的标的之抽象概念，也就是原则或标准，或本身可以作为手段或目的之标的 [32]。社会学家Maslow认为人类有五大欲求，即生理的欲求、安全的欲求、爱的欲求、自尊心的欲求、自我实现的欲求，此五种欲求是人们追求的目标，因此，符合此一价值的概念。然而此价值与经济学通常所称的价值不同，经济学通常所称的价值是交换价值，也就是一般所称的价格。 　　经济学所指的价值是指某一人购买某一商品所愿意 [33]支付的价格，或某一人拥有此商品，他出售此商品索取的价格 [34]，经济学的概念与本文所指的价值较为接近者应该是效用（Utility），效用是人们享用商品和服务所得到的满足， 即前述五大欲求的满足，亦即欲望满足的程度，也就是快乐和福祉，追求效用极大是经济学认定人类选择决策的基础 [35]，也是选择的最终目的，而效用的来源可以五花八门，然而大略也不脱离公平正义和财富极大两大范畴，因此，与本文所称的价值可以相衔接。即以「公平正义」和「财富极大」做为价值判断的基础， [36]此亦为法律之两大目的，详细说明如下： （一）财富极大 　　狭义的经济学主要用來研究如何選擇具有多種用途的有限資源，以生產物品或勞務，供應目前與將來的消費，已如前述，這也是一般人對經濟學的認知，認為經濟學探討對象以財貨，或能夠量化的事物為主，而财富极大化也有学者把它作为效率的定义 [37]。 虽然，效率一般的定义是指社会资源分配的情形，重分配无法使某人更好而不伤害其它人。所以，一般的理解，会将效率认为是一种价值，然而，严格说来，效率仅是描述一种现象，真正的价值如采狭义见解，指可以量化的事物或法律所称的财产权，也就是是指财富或经济效益，而追求财富极大就成为一种目的或价值。如将价值采广义见解，将经济学上所称的无法量化的事物，或法律上所称的非财产权也纳入效率来考量，则此种无法量化的价值即可以公平正义来涵盖，所以，财富极大与公平正义即可视为经济分析时，所必须权衡的两种价值。 （二）公平正义 　　一般人认为经济学所追求的目标主要是财富极大，然而经济学的分支，财政学、公共经济学、福利经济学中也有关于「公平」的讨论，所以，效率的判断上也不完全忽略公平的概念。尤其在现代社会人们无法独善其身，况且贫富不均有时亦是社会动荡原因，所以不得不考虑到公平，也就是法律人所讲的公平正义，虽然公平正义的观念可能包含较为广泛，但正义是个不确定的概念 [38]，而且因人而异，欠缺统一的标准，本文宁愿以公平作为公平正义的概称，并以之作为经济分析的基础。 　　公平有时符合财富极大，例如依每人的贡献而分配财货（隐含的公平观为，各尽所能各取所值）可以鼓励人们努力工作符合效率，但公平的概念在许多情形和财富极大却是相抵触，例如对现在和将来均无谋生能力的人为给付，因无法期待这些人回馈社会，所投入的资源无法得到回报﹐并且可能会加重现有纳税义务人的负担，造成工作意愿的降低，甚至诱使有谋生能力的人也选择不工作或假装无法工作以领取此种给付，因此，对于财富极大有负面的影响。然而如认为投入的资源可以满足人们扶弱济贫或其它需求的满足，虽是不符合财富极大的行为，人们仍然照作不误，所以，公平也是法律不可忽视之目的 [39]。 　　分配的目标是法律所不得忽视的问题， [40]而却为经济学者所无法回答的问题， [41] 在经济分析时如未能考量分配的目标，将导致经济分析的结果不为一般人或法律人所接受，甚至进而批评甚至敌视经济分析方法于法律学的适用， [42]因此，经济分析时纳入公平正义相关的价值为衡量实属不可或缺。 [43]为了公平的理想，欲选择不符合财富极大的政策，如全民建保，此种社会福利制度亦可有许多不同的方案，在不同的方案作选择时，财富极大也是必须考量的一个标准 [44]，如此，才能以较少的资源达到相同的公平的理想。 三、分析方法 （一）概说 　　法律所追求的目的代表人们的福祉，然而法律手段有其成本，所以，在达到福祉时也不能忽略成本，福祉减去成本为净福祉，选择时应以净福祉为比较的基础。因此在选择（或解释）法律规范时，应同时考量效用与相对成本大小，即追求效用极大与成本极小。故而将经济分析运用于法律规范之选择与解释时，可依情况分别从效用大小或成本大小的比较著手，或同时进行成本效用的分析（成本效益分析法） （二）效用极大 　　所谓追求效用极大，是指在有限的资源条件下，使用或消费，以使效用达到最大 [45]，然而效用是个人内心主观的满足程度，如何从人类外在行为，衡量内心主观的满足程度，确是一个难题。这当然也是采用经济分析会令人质疑的地方，因无法衡量，自然无法比较大小。不过这个难题并非无法解决，解决的方法之一，认为实际在做选择时，并不一定要把效用量化，只要能够排序，分出大小顺序就可以（序列效用分析法）；另一种方法，就是以财富极大代替效用极大。 1.序列分析 　　个人使用某一商品，如喝一杯可乐、或吃一块牛排，甚或出国渡假，如何认识产生的效用到底为多少，固有实际的困难？以喝可乐为例，消费者说不出喝一杯可乐得到的满足是十或是十一？或是十二？然他虽说不出其满足程度是十或是十一，但会知道其对各种物品喜好的顺序，譬如对汽车的喜好胜过西装；对西装的喜好胜过冰淇淋等。这种不以数目来表达满足大小，而以顺序来表达满足顺序者称为「序列效用」，而根据序列效用来分析者，称为序列效用分析。 [46] 　　从序列分析的观点来看，不但财产性质的各种商品可以排列效用顺序，比较大小，非财产性质商品也可以排列效用大小顺序，甚至各种价值观在每个人心中也都能排列出效用大小顺序。因此，法律经济分析应不限于可量化的财产价值方面，在涉及分析的法律内容无法量化时，即不采量化的方式，而是采重要性顺序排列的方式来作比较，成本和效用只要排大小，不必论其绝对值 [47]，也可以作为选择时比较的依据，因此，无法量化的价值只是使经济分析的精确性受到影响，但在无更好的研究方法出现前，并无损于法律的经济分析的价值 [48]。 2.财富极大化 　　从序列分析的角度，固然已可不用衡量效用多少，但仍须排列效用大小顺序。然因效用本就是个人内心的满足程序，故排列效用大小顺序，仍涉及主观的价值，无法做人与人间的比较，例如，如何比较甲喝一杯可乐的效用与乙喝一杯可乐效用大小呢？偏偏法律规范的选择，往往涉及人与人间的对立与竞相使用资用，亦即该杯可乐给甲使用，则乙无法使用。因此如何使效用能客观的衡量，乃为一极重要的问题，盖如无一客观的衡量标准，即无法进一步判断该杯可乐分归属于甲或乙。 　　为了从事分析，Ponser提出了财富极大化的观念代替效用极大化 [49]。以财富极大化代替效用极大化，最直觉的想法为固然效用无法衡量，然由人们的行为可显示效用的大小，愿意花较多的钱来购买应该是效用较高，如某甲自愿以10万元购买一幅画，而某乙愿意花12万元买同样一幅画，则我们可以说某乙比较比喜欢该幅画，亦即该幅画就某乙来说效用较大。 [50] 当然采用财富极大化来代替效用极大化，是一个较客观的方法，但没有办法透过市场交易的情形，显然无法以财富极大的标准来处理，这不得不说是法律经济分析的限制。 （三）成本极小 　　成本极小与效用极大，系一体两面，如果目标是固定的，当然要以成本最小的手段去完成。为使资源为有效率使用，必须使资源能即从低效率使用者手中移转到高效率使用者手中，故法律规范制度的选择，必须考虑到交易成本，交易成本愈小，愈有可能使资源移转给有效率使用者；反之，成本愈高，愈会阻碍交易的进行。

肆、法律手段的成本与精确的关系 一、概说 　　人们的决策行为最终的目的是为了人们最大的福祉，为了促成人们最大的福祉，人们追求公平正义和财富极大两大目标，然欲达成此二大目标，必须采取许多的手段，而法律作为一种社会生活规范，即是一种手段，此种手段的选择，就是人类的决策行为。 二、法律手段的成本 　　手段有其代价和限制，每一种手段都有代价，况且某一手段有助于财富极大，但可能有损公平正义，损及公平正义的部分，即是此一手段的代价，反之亦同。某些手段是人们所无法接受的，则无论其对于公平正义或财富极大其中之一的贡献有多大，但因破坏另外一项目的，所以人们是无法采行的，例如，纳粹德国屠杀其认为无生产价值的人，因违背人们尊重生命权的价值，被认为违反公平正义，所以，即使真的有助于财富极大，也不得采行。而以某种手段兼顾公平正义和财富极大的目标，使人们福祉达到最大，就是效率。因此，效率是用来检验手段是否足以达到目标，与精确相同，都是牵涉手段的选择。手段明确，即法律规范明确，人们将容易遵循，然而法律太明确有时也会失去弹性，而有损公平正义或财富极大，所以，精确与否，也是手段的选择时所不可忽略的。因此，本文认为精确是法律手段选择上不可忽略的一项因素。 三、精确与成本的关系 　　为了使人们有明确的规则可寻，法律的精确性（accuracy）是非常重要的。不明确的法律规范使人们无所依循，影响人们投资的意愿，也留给官僚上下其手的空间，增加贪污腐化的社会成本，又因双方均可偏向有利于己的方向解释法律，或存侥幸心理，容易引发纠纷，不明确的法律规范乃成为纠纷的根源。 　　纠纷发生时﹐法律规定如十分明确﹐人们依法律规定分配权利义务﹐可以很快的解决此一纠纷﹐否则双方均不愿和解﹐因而提起诉讼﹐将使纠纷解决的成本增加。 [51]因此，不精确的法律规范不但在法律的实体上引发纠纷，在法律的程序上更增加解决纠纷的成本，为了促进效率的目标，在某种程度上法律必须尽量精确。法律精确时，相同事物为相同处理，不会有差别待遇，也符合公平的观念。所以，法律的精确性可以减少纠纷处理的成本，在某程度上是促成财富极大和公平正义的手段，也是从事法律的经济分析时不可忽视的判断因素 [52]。然而，精确性既然是促成财富极大和公平正义的手段，手段本身有其成本和限制，法律精确使人们易于遵循确有其益处，但也有缺点，因为测量精确是有其成本的，因为制定和执行精确的法律成本较制定和执行不精确的法律成本高，而且，法律过于精确也代表弹性低，在适用于特定个案时，有时将违反公平正义或财富极大的追求，所以，精确性的衡量，必须将其对目标达成的效益和其成本相权衡，才能得到最佳的状态，并非愈精确愈好。

伍、经济分析的限制 　　法律作为一种社会生活规范，是现代国家达成各种目的的手段，法律手段本身有其成本与限制，已如前述。同样地，经济分析作为法律研究的一种方法，确实有其重要的功能，亦如前述，但经济分析也只是法律研究的方法之一，也是研究法律的手段，经济分析手段也可能有其成本，也有其限制，以下即分别加以探讨。 一、相关的信息不充分的情形 　　有些法律或社会制度无法从经济上理由加以解释或使其合理化的理由，可能是因为相关的成本和效益（尤其是非金钱的）的信息并不充分， [53]导致于经济分析时忽略了重要的决定因素，进而使经济分析的结论偏离实际情形，在此种情形，经济分析的有效性就受到限制。 　　信息不充分的情形，有时是因为根本就缺乏相关信息，有时是受限于可用的资源，无法搜集足够的信息，信息既然不充分，也难以有效的分析。如果所得到的信息是错误的、或以偏盖全的，即使分析过程无误，分析结果也无说服力。 二、非金钱的利益和成本 　　法律作为现代社会的唯一有强制力的社会生活规范，规范对象包括人类全部的活动，因此，法律具有许多面向，包括经济、道德、政治和社会等面向 [54]，这些不同的面向即代表法律的各种竞争价值，即是法律的价值理念。 [55]财富极大只是法律的各种价值之一，此外，尚有许多非金钱的价值，都是法律所要保护的对象。非金钱的价值，在前面说明时都以公平正义概括称之，法律是由代表人民的民意机关所制订，必须受到相当多数的人们就其运作和其可预见结果认为是符合公平、合理和正义，即反应社会的价值观才能为社会所接受。 [56]为了符合公平、合理和正义，法律在制订需考虑非金钱的利益和成本。

　　从事经济分析时，财富等与金钱有关的因素就加以量化，然而并非每一项因素均可适切地量化，或都可以用「代理变量」加以量化，非金钱的利益和成本不易用代理变量加以量化或排大小，不易纳入金钱的成本和效益内加以考量。这些非金钱的成本和效益，例如道德、生命的价值、人身自由、美的感觉、自然环境，主要原因是每个人的主观价值偏好不同，同样单位的价值对每个人的效用不同，因而不同的人对同一价值，就其目标的权值比重不同，造成就同一事物的评价不同，使经济分析的功能受到限制。如未能将这些非金钱上之成本和效益纳入考量，经济分析将难以为大多数人所接受，更何况法律人。非金钱上成本和效益几乎无法客观地以代理变量加以量化或排大小，因此，待决的议题牵涉到非金钱上的价值，经济分析虽仍有助于人们的抉择，但仅适于评估出最有效和最有效率的资源分配以达成社会所欲追求的目标，但不适于回答价值的权值比重的问题。为使经济分析更为有用，即必须考虑社会所认为的对与错，以及人们生存的尊严本身。 [57]

陆、法律经济分析的四个步骤 　　以上各部份已将法律的经济分析方法的基本观念、两个主要法律目的及其比较方法、和法律手段的成本及其与精确的关系分别加以说明，以下再具体说明法律的经济分析步骤，期使法律经济分析方法具体可行。法律学的研究方法众多， [58]并不限于经济分析，而且就某一问题，如果已有通说，又无相反见解，仅有一种选择，因经济分析以多种选择为前提要件，此时，即不必采经济分析的方法，接受通说的见解即可。然而如果就某一问题，存在多种见解，就多种见解的选择，即可采经济分析方法，作为选择某一见解的依据。而欲以经济分析作为法学研究的方法，可以采取以下步骤： 一、确立追求的目标 　　在从事经济分析时，固然皆以效率与否为选择的标准，然而必须以某一目标的达成为判断基础，任何目标均牵涉公平正义和财富极大的权衡，因此，首先应确立在某一目标的选择上，竞争的价值是多数还是单一的，所以，比较的方式也不相同。 （一）目标中只含单一竞争价值 　　如果只有一项价值是变量，亦即达成目标的手段只影响其中一项价值，另外一项价值是常数，则仅有属于变量的价值是此一选择所欲追求之目标，另外之价值既然不因本案的不同选择而生相异结果，即非达成本目标之手段选择上所需考量的价值。此时假设另一价值不变，故仅在牵涉该项影响价值的多种方案中作选择。 （二）目标中含有二种竞争价值 　　有时达成某一目标之手段选择上属于变量的价值不只一项，也就是有公平正义和财富极大两项价值是变量，则此两项价值都是手段选择时所应考量的价值。不同的价值在目标的比重如何应先加以处理，于此，因牵涉到决策者的价值判断，可能是较为主观的，因人而易。 二、提出接近事实的假设 　　经济分析时必须提出假设，假设必须符合事实，如果假设不符合事实，选择的正确性就受到影响。经济分析时也必须假设其它条件不变，如果条件产生变化，选择的正确性就受到影响。假设的可靠性是经济分析有效的条件，除非是一般上所接受的事实，否则自行提出的假设必须经过检验，通过检验的假设才能作为经济分析的依据。 三、采取适当的分析方法 　　就效用大小的比较，可采用序列分析和财富极大分析两种，如牵涉的价值是财富极大，而且有充分的信息，则很容易量化，量化之后，选择财富较大的一项，并无困难。当牵涉的价值是公平正义，则难以量化，通常只能排顺序，就看选择者所重视的价值为哪部分或哪些人的利益，纯粹是一种价值判断，因人而异。 　　如果牵涉的价值是兼具公平正义和财富极大，则必须将不同价值在法律目标中的比重先厘清，然后用量化或排顺序的方法加以比较大小，也可做出选择。 　　当选择时应权衡的问题牵涉手段的精确与否，如果精确与否是和财富极大有关，假如有充分的信息，也可依财富极大的情形加以比较，但如果信息不充分，则只能以序列分析的方式，尝试排顺序，如能排出顺序，也十分容易选择，如顺序相同，则选择的方案是否较有效率则无法确定，将会限制经济分析于本案的适用。如果精确与否和公平正义有关，则选择方式和公平正义相同。 　　另外，在选择的目标已确定的情况下，剩下的问题为应考虑交易成本，交易成本愈低，效率愈高。 四、做出最佳的选择 　　法律的最终目的是为了追求人类的福祉，将法律所追求的两个主要目的所代表的福祉，减去法律手段的成本，即为净福祉，净福祉最大的方案，即是最佳的选择。 假设公平正义不变，最符合财富极大的方案，自然是最佳的选择。假设财富极大不变，最符合公平正义的方案，自然是最佳的选择。 　　假设公平正义和财富极大都是变量，此一选择牵涉二种价值的取舍，必须就二种价值在法律目标中的比重先厘清，如能厘清，又能量化或排顺序，则不难选择。如未能厘清二种价值的比重，则较难于比较优劣，选择较为不易。 　　精确与否的选择上，如不影响价值的选择，自然是选择测量精确的成本和纠纷处理的成本最低的一项。如精确与否的选择影响价值的选择，则必须先厘清二种价值在法律目标的比重，再就各种手段的选择上，就公平正义和财富极大的促进，与其个别的成本相比较，选择出最符合效率（也就是最佳）的方案。

柒、结论 　　人是理性地追求欲求的最大满足，此种欲求的最大满足即是人们的福祉，也是法律学和经济学的最终目的。人们的欲求有五种，此五种欲求有些可藉由财货的累积直接或间接达成，有些则是由公平正义的概念所可囊括，所以人们的欲求与法律学和经济学所重视的价值相比较，也可以概括地分为财富极大和公平正义两大欲求，也是追求的两大价值，或法律的两大规范目的。 　　而法律规范的内容本身是一种追求财富极大和公平正义的手段，法律的精确与否与测量精确的成本和纠纷处理的成本有关，牵涉手段的成本和限制，也是经济分析时所必须加以考量的，立法者、司法者、学者在制订或解释适用法律时皆可采用经济分析。 　　以经济分析为法学研究的方法，首先应确立追求的目标，然后提出接近事实的假设，接著采取比较的方法，如仅单一价值为变量，另一不变的价值为常数，则依数列分析和序列分析将全部的规范方案加以比较，再从中选出最佳者。如为二种价值并存，则需厘清不同价值在法律目标中的比重，有时是不同价值的抉择，但公平正义和财富极大常常是相协调的。原则上符合当事人财富极大即符合社会的财富极大，符合当事人间的公平正义即符合社会的公平正义，但如牵涉到第三人，或有外部效益或外部成本，则也应纳入考虑。 　　最后，举例说明经济分析如何具体适用于法律见解的选择。甲乙共有A 地一块，出租（或设定地上权）于丙，若甲出卖其应有部分，依土地法第三十四条之一第四项规定，乙有优先承购权，依民法第四百二十六条之二和土地法第一百零四条规定，丙有优先承购权，此时应由乙或丙的优先承购，不受实务见解拘束下，此时即是一项法律见解的选择。 此时第一步骤是确立追求的目标，在本案因为无从分辨乙、丙的资力，由乙或丙取得优先承购权不牵涉公平与否的问题，乙和丙的法律地位又十分明确，由乙或丙取得优先承购权也不牵涉精确与否的问题，但由乙或丙取得优先承购权有牵涉到财富极大的问题，因此，本案追求的目标是财富极大。 　　第二步骤是提出接近事实的假设，假设土地有使用比闲置符合财富极大，此一假设接近事实，因为假设其它条件不变，闲置的情形并无财货的生产，有使用的情形才有财货的生产，所以，土地有使用符合财富极大。 　　第三步骤是采取适当的分析方法，若共有人乙享有较优先的优先承购权，则乙固然可以取得整个基地的所有权，但在此时，土地所有和土地利用仍是分离，依然造成土地使用的不经济，其所造成之利益只是减少甲乙之间协商收租的费用。然而若使丙优先购买，则丙就该土地应有部分二分之一已是共有人，土地所有和土地利用已合一，可以立即减少原先土地所有和使用分离不经济的情形的二分之一。前者和后者何者效益较大，因为无明确数据难以量化，所以，采序列分析的方式，试图比较大小。前者是减少甲乙之间协商收租的费用，此费用通常很低且与土地生产无关，后者是立即减少原先土地所有和使用分离不经济的情形的二分之一，土地所有和使用分离将影响土地的生产，造成土地使用人无法就土地为最有效率的使用（会影响使用人更新、改良及投资意愿），所以，此一成本的减小即显而易见，参照区分所有建物连同基地应有部分之所有权一并移转与同一人所有之情形不适用土地法第三十四条之一第四项之规定 [59]，亦可左证土地所有权单一化之效益并无法超越土地所有权和利用合一之效益。即使丙的租赁权消灭，乙单一所有权回复无限制状态，但假使乙不使用或不出租该地，亦未造成较租赁关系存在时为佳的状态，因土地若不使用，仍无经济效益可言，亦即所有权单一化本身并未增加经济效益 [60]，但土地所有和利用合而为一则立即产生经济效益，后者造成的利益显然较前一情形为大。 　　后者造成的利益既然显然较前一情形为大，则最佳的选择是使丙的优先承购权优先于乙的优先承购权，也是本问题应采的见解。

* 本文原载台湾《中正大学法学集刊》第四期 ，蒙谢哲胜老师惠允登载于中国民商法律网站，以飨读者，特此致谢！！

参考文献： 中文资料（依作者姓氏笔划排序） 书籍： 1. 王泽鉴著，「出卖他人之物与无权处分」，民法学说与判例（四），八十年十月六版。 2. 王伯琦著，民法总则，五十七年。 3. 王文宇著，「从经济观点论保障财产权的方式」，民法研究（三），八十八年十月。 4. 史尚宽著，民法总论，七十九年。 5. 李宜琛著，民法总则，四十三年。 6. 洪逊欣著，中国民法总则，六十五年一月。 7. 洪逊欣著，法理学，八十三年九月。 8. 郭婉容著，个体经济学，二０００年。 9. 张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏合著，经济学（上册）八十年八月二版。 10. 陈樱琴著，经济法理论与新趋势，一九九八年十月。 11. 陈彦希著，契约法之经济分析，台大法研所博士论文，八十三年七月。 12. 梅仲协著，民法要义，五十年。 13. 黄茂荣著，法学方法与现代民法，一九九三年七月。 14. 叶俊荣著，「出卖环境权：从五轻设厂的十五亿回馈金谈起」，环境法律与政策，一九九三年四月。 15. 杨仁寿著，法学方法论，八十年十月。 16. 郑玉波著，民法总则，八十二年。 17. 谢哲胜著﹐财产法专题研究，八十四年五月。 18. 谢哲胜著，财产法专题研究〈二〉，八十八年十一月。 19. 戴华、郑晓时主编，正义及其相关问题，八十年十月。 20. 苏永钦著，「物权法定主义的再思考」，经济法的挑战，八十三年五月。 二、期刊： 1. 李维宗著，法学研究方法之述略，国防管理学院学报第十六卷第二期，八十四年七月。 2. 陈樱琴著，从法律经济学观点论财政收支划分法之修订，中原财经法学第一期，八十四年六月。 3. 熊秉元著，经济学与法律分析，月旦法学杂志第二十一期，八十六年二月。 4. 简资修著，寇斯的《厂商、市场与法律：一个法律人的观点》，台大法学论丛第二十六卷第二期，八十六年一月。

英文资料 Ⅰ.Books 1. Cooter, Robert & Thomas Ulen, Law and Economics, 1988. 2. David W. Barnes & Lynn A. Stout, The Economics of Contract Law, 1992. 3. Malloy, Robin Paul, Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice,1990. 4. Posner, A. Richard, Economic analysis of Law, 1992. 5. Random House Webster’s College Dictionary , Random House, New York, 1998. 6. Ruffin, Roy J. & Paul R. Gregory, Principles of Economics, Scott, Foresman and Company, 1983. 7. Silberberg, Eugene, The Structure of Economics: A Mathematical Analysis, McGraw-Hill, Inc., 1978. Ⅱ.Periodicals 1、 Barnett, Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics, 65 IIT Chicago -kent Law Review 3(1989). 2、 Calabresi, Guido & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv.ard Law. Review. 1121(1972). 3、 Cooter, Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law, 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989). 4、 Ellickson, Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics, 65 IIT Chicago -kent Law Review 23(1989). 5、 Hager, Mark M., The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class, 41 The American University Law Review 7(1991). 6、 Hammer, Peter J., Free Speech and the “Acid Bath”: An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment, 87 Michigan Law Review 499(1988). 7、 Harrison, Jeffrey L., Egoism, Altruism, and Market Illusions: The Limits of Law and Economics, 33 UCLA Law Review 1309(1986). 8、 Hsiung, Bingyuang, Economic Analysis of Law: An Inquiry of Its Essence, Conference Paper Presented on “Symposium on Law and Economic Analysis”, Sun Yat-Sen Institute For Social Sciences and Philosophy , Academia Sinica, May 20, 2000. 9、 Malloy, Robin Paul, Equating human Rights and Property Rights—The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy, 47 Ohio Law Journal 163(1986). 10、 Michelman, Norms and Normativity in the Economic Theory of Law, 62 Minnesota Law Review 1015(1978). 11、 Posner, A. Richard, Economic, Politics, and the Reading of Statutes and the Constitution, 49 University of Chicago Law Review 263(1982). 12、 Vandall, Frank J., Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique, 35 Emory Law Journal 383(1986). 13、 Waldron, Jeramy, Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law, 99 Yale Law Journal 1441(1990).

注释： [1] R. Malloy, Law and Economics-A Comparative Approach to Theory and Practice 2(1990). [2]陈樱琴著，从法律经济学观点论财政收支划分法之修订，中原财经法学第一期，第七九页。 [3] 谢哲胜著，法律的经济分析浅介，财产法专题研究，第一页。 [4] 参阅叶俊荣教授于民国八十九年五月二十日于中研院社科所「法与经济分析」研讨会，就熊秉元教授所提论文的书面评论。 [5] 陈樱琴著，前揭注二文，第八十页。 [6] 民国八十九年五月二十日于中研院社科所「法与经济分析」研讨会，熊秉元教授所提论文即是一项具体的努力，值得肯定。然而共同接受的基础理论的形成，至少须有共同接受的语言和共同接受的价值为前提，就此两点台湾的法律经济学者似乎可以再努力。 共同接受的语言从法律人来看，是指中文的，因为法律规范是有地域性的，台湾法律社群的共同语言是中文，而且使用法律人惯用语，因为经济的惯用语，无法完全解释法律现象。共同接受的价值从法律人来看，是指至少应将公平正义的概念，纳入效益的评估上，因为法律人是难以接受不顾及公平正义的议论。对台湾的经济人来说，此二点应无太大困难，首先，中文是台湾经济人的母语，使用中文讨论不成问题；其次，对经济人来说，使用法律惯用语，就是要了解台湾法律，如同法律人欲使用经济分析时必须了解经济一样；最后，如同经济人不能不讨论财富极大或效率，法律人也不能无视于公平正义，法律人以经济分析为研究方法时必须熟悉经济人对财富极大或效率的概念，经济人在分析法律时也不可无视于法律人对公平正义的观念。 美国的法律经济学在近一二十年亦有明显的变化，扩大经济分析的模型，将其它学科对于人类行为的内在和外在影响的研究均纳入分析，公平正义既然影响一般人的行为，尤其是法律人，法律的经济分析即不能不将公平正义纳入分析，参阅 Barnett, Symposium on Post-Chicago Law and Economics: Foreword: Chicago Law and Economics, 65 Chi.-kent. L. Rev. 3(1989). [7]陈彦希著，契约法之经济分析，台大法研所博士论文，第六页。 [8]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，经济学（上册），第三页。 [9]同前注，第四页。 [10]R. Posner, Economic Analysis of Law 3(1992).；王文宇著，从经济观点论保障财产权的方式，民法研究（三），第二九七页；苏永钦著，物权法定主义的再思考，经济法的挑战，第二十页。 [11] 谢哲胜著，前揭注三书，第六页。 [12] Ruffin & Gregory, Principles of Economics 513(1983). [13]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第二九三页。 [14] Ruffin & Gregory, supra note 12, at 513. [15]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第二九三页。 [16] R. Posner, supra note 10, at 13；叶俊荣著，「出卖环境权：从五轻设厂的十五亿回馈金谈起」，环境法律与政策，第四六至四七页，将效率与正义概念对比，似乎也采此见解。 [17]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第十五页。 [18]同前注，第十六页。 [19] Ruffin & Gregory,supra note 12,at 7. [20] Id. [21] Id. [22] Ruffin & Gregory, supra note 12,at 7-8. [23] Id. [24]谢哲胜著，前揭三书，第九页。 [25]同前注，第八页；另请参阅R. Posner, supra note 10, at 21. [26]简资修著，寇斯的〈厂商、市场与法律：一个法律人的观点〉，台大法学论丛第26卷第2期，第二三０页。 [27]关于此部分，学者通说并无反对见解，另可参阅王泽鉴著，「出卖他人之物与无权处分」，民法学说与判例（四），第一二九页。 [28]王泽鉴著，前揭注二十七书，第一三七页；梅仲协著，民法要义，第六六页；洪逊欣著，中国民法总则，第二二八页；史尚宽著，民法总论，第五四四页；王伯琦著，民法总则，第二０七页；郑玉波著，民法总则，第三三三页；李宜琛著，民法总则，第三四八页。 [29] 参阅民法第41、81、102、103、114、161、163、164、165之4、173、177、187、195、217、218之1、227之1、227之2、247、253、261、263、276、288、292、293、313、342、347、377、398、399、426、436、460之1、463之1、469、475之1、514之9、602、612、614、656、660、665、680、701、735、756之9、763、772、813、833、848、850、858、883、895、901、914、939、946、999之1、1008之1、1069之1、1079之2、1080、1113、1176、1188、1192条。 [30]杨仁寿著，法学方法论，第一八七页。 [31] 黄茂荣著，法学方法与现代民法，第三五六至三五七页。 [32] Random House Webster’s College Dictionary 1419(1998) (the abstract concepts of what is right, worthwhile, or desirable; any object or quality desirable as a means or as an end in itself). [33] 并未支付或未必会实际支付。 [34] Posner, supra note 10, at 11.（ Value of something is how much someone is willing to pay for it or, if he has it already, how much money he demands to part with it.）；熊秉元著，经济学与法律分析，月旦法学杂志第二十一期，第九八页。 [35]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭注八书，第一０二页。 [36]有关法律经济分析的价值基础，参阅Cooter, Symposium the Moral Lawyer: Article: The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law, 64 Notre Dame L. Rev. 817(1989). [37] Posner, supra note 10, at 13. [38] 有关正义的概念，请参阅洪逊欣著，法理学，第三０二至三二０页；谢哲胜，「赠与的生效要件」，财产法专题研究（二），第一三六至一三七页。 [39]谢哲胜著，「全民健康保险法节制医疗费用之经济分析」，财产法专题研究（二），第二七八页。 [40] G. Calabresi & D. Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harv. L. Rev. 1121(1972). [41] R. Posner, supra note 10, at 14. [42] 经济分析方法在美国虽是主要的法学研究方法，但批评和敌视经济分析的学者也不在少数，例如Hammer, Free Speech and the “Acid Bath”: An Evaluation and Critique of Judge Richard Posner’s Economic Interpretation of the First Amendment, 87 Mich. L. Rev. 499(1988);Harrison, Egoism, Altruism, and Market Illusions: The Limits of Law and Economics, 33 UCLA L. Rev. 1309(1986);Vandall, Judge Posner’s Negligence- Efficiency Theory: A critique, 35 Emory L. J. 383(1986);Waldron, Book Review: Criticizing the Economic Analysis of Law, 99 Yale L. J. 1441(1990);Ellickson, Symposium on Post-Chicago Law and Economics : Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics, 65 Chi.-Kent. L. Rev. 23(1989).。最严厉的批评已经涉及对Richard Posner 的人身攻击，认为Posner文章写的很多的一部分理由是他不停的工作而少有其它兴趣，其它部分理由是posner 的东西不是那么好，例如 Hager, The Emperor’s Clothes are not Efficient: Posner’s Jurisprudence of Class, 41 Am. U. L. Rev. 7(1991). [43] 叶俊荣著，前揭注十六书，第四六页，以正义是法律分析的灵魂、效率是经济分析的精髓，二者对比说明，正足以彰显正义与效率二概念在法律经济学的重要性。 [44]谢哲胜著，前揭注三十九书，第二八六至二九五页。 [45] 张清溪等著，前揭注八书，第一一九至一二○页。 [46]郭婉容著，个体经济学，第八三頁。 [47]张清溪、许嘉栋、刘莺钏、吴聪敏著，前揭八书，第一一九页。 [48]有关数列分析和序列分析的说明，参阅 E. Silberberg, The Structure of Economics: A Mathematical Analysis 10.1(1978). [49] R. Posner, supra note 10, at 13-16. [50]參閱Barnes & Stout, The Economics of Contract Law 6(1992). [51] 原被告诉讼与否的经济分析，参阅 Cooter & Ulen, Law and Economics 481(1988). [52]谢哲胜著，前揭注三十九书，第二七八页。 [53]Posner, Economic, Politics, and the Reading of Statutes and the Constitution, 49 U. Chi. L. Rev. 263, 271(1982). [54]Michelman, Norms and Normativity in the Economic Theory of Law, 62 Minn. L. Rev. 1015, 1015-48(1978). [55] 有关法律的价值理念，参阅洪逊欣著，前揭注三十八书，第二八六至二八九页。 [56] 正义的概念并非法律人所独有，其它社会科学也都有关于正义概念的探讨，参阅戴华、郑晓时主编，正义及其相关问题。 [57]Malloy, Equating human Rights and Property Rights—The Need for Moral Judgement in an Economic Analysis of Law and Social Policy, 47 Ohio L. J. 163, 176(1986). [58]杨仁寿著，前揭注三十书，第一一一页以下；李维宗著，法学研究方法之述略，国防管理学院学报第16卷第2期，第七四至七六页；陈樱琴著，经济法理论与新趋势，第二０七页以下。 [59]参阅78年度台上字第1216号判决：「数人区分所有之公寓建物有关共有部分，与各层建物所有人单独所有部分，具有不能分离之特性，与一般分别或公同共有之土地或建物不同，其处分、变更及设定负担，无土地法第34条之1规定适用。」 [60] 所有权单一化之后固然可能产生新的土地利用方式，而此一利用方式有可能优于原来的利用方式，而产生经济效益。然而基于以下理由，此种情形发生机率不大：共有人乙自己使用时若有高于承租人的利用方式，则共有人乙可以向甲付出相当于应有部分二分之一的租金，而取得土地的完整使用权，无须出租给丙，甲乙愿将土地出租给丙，意味著丙在支出甲乙满意的租金代价后仍有所得，表示丙的使用效率高于甲乙。乙只要给付甲的金额高于丙给付的租金的二分之一，甲即会同意土地由乙一人使用，但此一事实并未发生，表示对乙而言，出租他人仍比自用好，所以即使乙取得单一所有权，也会继续出租给丙，即使丙不继续承租，乙仍然极可能将土地再行出租。

法律经济分析的理论前提 冯玉军 中国人民大学法学院博士生 [摘 要] 本文从法律与经济有机统一的立场出发，运用经济学的基本原理和研究方法，特别是将经济学个人行为动机的几个基本假定：最大化行为、有限理性、稳定偏好、机会主义等，作为法律成本效益分析的理论前提加以探究，证诸法学理论与实践，以求得法学作为一门“科学”的学术自足性。 [关键词] 法律经济学 行为假设 理论前提

法律经济学(legal Economics)又称经济分析法学(Jurisprudence of Economic Analysis)，是一门运用现代经济学中的价格理论、福利经济学、公共选择理论等基本原理和方法考察、研究法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的交叉学科。以美国经济学家科斯1960年发表的《社会成本问题》和卡拉布雷西1961年发表的《关于风险分配和侵权行为法的若干思考》为形成标志。它不仅首次将法律制度作为经济发展的内生变量加以理论诠释，而且给法学研究的新进展带来深刻启示，并展现了广阔的实践背景。像所有其他西方经济学流派一样，个人行为动机的几个基本假定仍然是法律经济分析的前提。

一、 最大化行为假设

现代经济学认为，社会中的每个人在其本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”，他们对自己的喜好和目标具有合理明确的打算，对资源配置和权利交易的每一种可能性都衡量其代价和利益，并对如何选择和达致目标具有合理的解释。（注一）这种最大化行为的假定实际上就是构成自亚当·斯密以来二百多年经济学发展基石的“看不见的手”的原理，即“每个人都在力图应用他的资本来使其产品得到最大的价值。一般地说，他并不企图增进公共福利，也不知道他所增进的公共福利为多少。他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标决不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常地促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果为大（注二）对此，经济学家和社会学家进行了大量的案例研究，证实了人们的社会行为中经济理性的广泛存在，即：貌似无序，实则有序，貌似非理性，实则理性。（注三） 以此观照法律世界，经济学中的理性人假设同样是法律行为的基本前提。在实际的法律生活中， 人们“为权利而斗争”，并不是为了追求真善美，而是为了各自的利益。每一个进入法律关系的当事人都有其不同的动机和愿望，他们依据自己的偏好和最有利于自己的方式进行活动，他们是理性的、追求个人效用最大化的“经济人”。政治家们的竞选行为是追求个人效用最大化；公民们参与选举(无论是选举人大代表还是选举村长，也无论是明确赞成或反对还是消极弃权)也是追求个人效用最大化；立法者针对某一领域立法或采取某种宏观调控法律策略是满足公民和法人团体的最大利益；政府部门及其成员对交易市场依法严格管理也是为了效用最大化；法官费尽苦心地查证事实，劝说当事人双方和解，是求的“合情合理合法”结案的理性选择；秋菊为了“讨个说法”不辞辛苦、执着地到乡上、县上和省城一级一级“打官司”，同样表明农村妇女身上也具有维护自己利益的强烈诉求。 总之，从规范意义上讲，一切法律活动都要以资源的有效配置和利用，即以社会财富的最大化为目的，立法、执法和守法的真正根据是以法律修辞掩盖着而不是阐明了的经济理由，市场经济规律天然地、内在地决定着法律逻辑，寻求法律的经济依归是法律的本性使然。由此，决定了法律经济学之理性行为假设的意旨就是：人们对法律是熟知的，对自己在一种法律关系中享有的权利以及应该承担的义务是清楚的，他们总是会通盘考虑每一种可能发生的法律后果，进而作出合乎效益的法律行为。

二、 有限理性假设

值得注意的是，传统经济学的最大化行为假设是以行为人的完全理性为基础的，因为只有具备了完全理性，市场中的“经济人”才能找到实现目标的所有备选方案，并预见这些方案的实施后果，进而依据某种价值标准在这些方案中作出最优行为选择。但在法律经济学看来，人们对世界的理性认识是有限的，历史上国家制定法的出现乃是克服人的有限理性的产物。由于环境的不确定性和复杂性；以及自身生理和心理的限制，法律关系当事人要想穷尽所有的行为选择并预见其后果实际上是办不到的。在现代的市场经济条件下，交换经常是跨地域、跨国度、跨文化的；潜在的买方和卖都是复数；交换双方不很熟悉，甚至完全陌生，既无法在短期内建立起足够的信任，又无共同的习惯惯例可依赖；由于语言和习惯的差别，很可能产生误解；由于人员的流动性，有了错误、欺诈和胁迫也难以追究经济责任；而且交易额经常很大，风险很大。因此国家的制定法就不可缺少。（注四）法律制度通过设定一系列行为规则，提供何者可为、何者不可为等信息，减少各种风险和不确定性，提高人们认识环境和事物的能力，从而使人们预先知道自己行为的法律后果，并对他人可能采取的行动产生一种稳定的预期，进而为法律主体提供与环境有关的激励信息和认知模式，使之可以按照法律指引的方向和确定的范围作出选择。 事实上，不但人们的理性认识是有限的，人们制定的(法律)规则也是不完美的和有局限的。那些有效安排了人们彼此间的权利义务和责任，能减少交易成本，给人们带来实际利益的好的法律本身又是一种稀缺的资源。只不过其稀缺性质并非像自然资源一样源于“匮乏”，而是源于法律规范供给的有关约束条件。也就是说，尽管表面上看起来人们可以按照自己的需要和意愿随便立法，法律改革并不困难，经验借鉴和法律移植也很容易，但“变法”的成本和条件却限制了法律的适用空间，以致现存的法律制度的实施难以达到最优水平，在一定条件下还会发生相反的运作。由于良法的这种稀缺性质，运用经济学的方法分析法律立、改、废过程的成本和收益，实现法律制度资源的优化配置便是当务之急。这样，由权利稀缺性引发的成本节约问题，便转化为对“良法”的慎重选择和效益化设计问题。因此可以说，人们在法律决策过程中寻求的实际上并非“最大”和“最优”标准，而是“满意”解。这种假定体现在法律活动中，就是不认为所有的法律关系主体都是理性人(人们在从事任何一项法律活动时都要精打细算，而不会发生计划疏漏和错误抉择)，不认为所有的法律规范和概念都是周延明晰的。 在法律运作实务中，往往通过以下方法弥补法律主体有限理性的缺陷： （1）援引最相类似条款；类推适用于特殊的法律事实，从而使法律获得一种自我调适的功能。例如，在一般的实体法和程序法中，都有法律类推的规定，关于某一案例类型，无法律规定即存在法律漏洞时，可类推适用与该行为模式相类似的法律后果，以填补法律漏洞；维护法律的总体有效性。 (2)预留“法律空白”以待事实发生后加以填补。例如，民法中关于效力未定的民事行为，是指法律效力是否发生，尚未确定，有待于其他行为(如本人追认、法定代理人同意等)使其确定的民事行为。 (3)法律效力不完全，出现瑕疵(如重大误解、显失公平、不当影响、欺诈、胁迫等)，而赋予一方当事人以撤销权的方法。 (4)设置灵活机动的法律原则，允许当事人依据具体情况进行法律行为的方法。合同法中的情事变更原则即是如此，它是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因，发生了不可预见的情事变更(战争引发的通货膨胀、能源紧张及金融危机等)，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同效力则显失公平，允许变更或解除合同。 (5)采用恰当的法律行为的解释方法，努力探求真实意思。例如，采用文义解释，克服因语言文字的多义性、当事人有意无意的表达不明确造成的真意遮蔽；采用整体解释，通过对合同各个条款和前后相继的法律规范相互映照、相互补充，探求整体的意思；而在法律行为所使用文字有疑义时，应依诚实信用原则确定其正确意思；在法律内容有漏洞不能妥善规定当事人权利义务时，应依诚实信用原则补其漏洞。 实际上，站在立宪层次的集体决策角度，考察民主共和制度这一合作秩序的法律特征，并比较其与个人决策及少数人决策的成本差异，就会发现民主精神的实质其实就是对人的盲目性的认知及承认自身有限理性的一种人类学感悟。民主和法律本身就是对人的有限理性的承认和在此基础上的制度安排。

三、稳定偏好假设 在经济学研究中；通常假定消费者对于他们喜欢的事和不喜欢的事二清二楚，并能根据它们满足消费者偏好的能力大小排列出物品和劳务的相对应的各种可供选择的组合，由此形成该消费者的效用函数：U=U( x,y),这种关于消费者稳定偏好的假设也适用于对法律主体行为的描述。以下从三个更具体的假定逐个探讨： （1）假定人们对各种法律资源的偏好是完全的，即每一位守法者都可以比较和排列所有的法律规范组合(如私法与公法、民商法与刑法、强行法与任意法等)。换言之，对于任何两种法律规范组合A和B，二个守法者可以偏好其中的A，可以偏好其中的B，或者对两者都无差异(同样)地喜欢。在一般的守法活动中，人们总是表现出对更多的任意性规范和对更少强行性规范的偏好。他们要求自主决定诸如合同履行方式、时间、地点以及公司股东各自所持的股份比例等重要事项，而对某些缺乏可行性论证的过于苛刻的强行性规范，如行政职能部门对排污企业颁发禁令、随意吊销营业执照、进行行业垄断和所有制歧视等，则视为“紧箍咒”，避犹不及。 (2)假定人们对各种法律资源的偏好是可传递的(transitive )，即如果守法者在两种法律规范组合A和B中更偏好A，在B和C中更偏好B，那么守法者在A和C中就可能更偏好A。例如，执法者基于其自身利润最大化的基本动机，往往有一种追求执法部门规模最大化、人员数量最大化和财政预算经费最大化的偏好。虽然执法机构的扩大、人员经费增多与执法工作量的增加有直接关系，但并不是充分必要的关系。实践中，在对某项事务可管可不管时，政府总是倾向于“管”；在是否设置新的执法机构问题上，政府总是倾向于设置；在取消不符合市场经济规律的行政管理时，有关部门也是竭力阻挠；（注五）甚至无沦是政府工作量增加还是减少；或者根本没有工作了，政府机构的人员数目也总是按同一速度递增。据不完全统计，从1986年到1996年的10年间；我国各级工商行政管理机构人员的平均增长串是7％，而同期查处经济违法案件工作量的增长率则为6％，人员的增长超过了办案工作量的增长，这还不算办案质量的好坏。 (3)假定所有的法律法规都是“好的”和值得遵守的，这样在不计法律成本(主要是立法成本)的情况下，守法者总是偏好其中一种法律制度的多，而不是少。如民法之意思自治原则由于交易成本大大低于带有强制性的经济法律规制，故此较之于行政法律手段更易为市场主体所自觉采用。 传统的民间习惯惯例、宗教、国家制定法都有提供某种理性秩序的功能，但它们又具有各自不同的功能及特点，从而体现为标出的秩序组合偏好。根据唯物主义的思想，世界运动有其客观的规律，文明社会的成员都遵循一些并非有意构建的行为模式，从而在他们的行动中表现出了某种常规性。这种行动的常规性并不是命令或强制的结果(例如习惯和惯例)，甚至常常也不是有意识地遵循众所周知的规则(法律)的结果。这种遵循和坚持，实际上就是对牢固确立的习惯传统和稳定的秩序本身的稳定偏好。占统治地位的法律意识常常是无形的、潜在的，深深植根于人们的风俗习惯之中。哈耶克就此指出：“对这类惯例的普遍遵守，乃是我们生活于其间的世界得以有序的必要条件，也是我们在这个世界上得以生存的必要条件，尽管我们并不知道这些惯例的重要性：甚或对这些惯例的存在亦可能不具有很明确的意识。”（注六） 这种对秩序和传统的稳定依赖和偏好，基于不同区域：民族的社会历史文化发展路径的多样性，表现为村规民约、风俗习惯、舆论评价；伦理道德、宗教教义等多种形式，并俨然成为法律活动得以发生和展开的“秩序”前提。正如英国前首相温斯顿•邱吉尔所说：“英国人的自由并不依靠国家颁布的法律，而是依靠长期逐渐形成的习惯，法律早就存在于国内的习惯之中，关键是需要通过潜心研究去发现它。”（注七） 需要指出的是；如果国家制定的法律不符合人们对“秩序”的稳定偏好，人们仍会“不由自主地遵循旧的习惯，变相地抵制现行法律，直到现行法律作出某种让步或者变通的规定为止。例如：土耳其共和国为实现现代化，于1926年几乎原封不动地移植了《瑞士民法典》，而不惜以彻底牺牲传统的伊斯兰习惯法为代价。但是，当国家颁布的现代民法典进人民事婚姻领域时，土耳其的农民和小市民仍普遍地适用旧制，以致依成文法是非婚生、而根据民众的传统观念却为婚生的孩子的数目不断扩大，因而政府不得不借助特别法使这些孩子获得合法地位；这既反映了文化因素对民商法律变更的约束作用，又体现出人们的稳定偏好对法律的影响。而当人们的这种稳定偏好表现在其对“法治”的需求时，就要求法律作为经济活动的规则具有高度的可预知性。这意味着在确立和实施法律政策方面，要有标准的程序、制度化的规则、法律条文查阅方便、法律规定权责分明、非人格化的决策和适度的裁量权等。在当前世界多数国家，法律可预知性并不高，但是为了实现经济和社会的发展，必须达到最低限度的可预知性。

四、机会主义行为假设 按照美国经济学家威廉姆森(Williamson．0．E)的定义，机会主义行为假设是指人们追求自身利益的动机是强烈而复杂的，往往借助于不正当手段随机应变，投机取巧以谋取个人利益。这些不正当的手段包括：(1)有目的、有策略地利用信息，按个人目标对信息加以筛选、掩饰和歪曲，如进行引人误解的虚假宣传，假冒或仿冒产品，捏造或散布虚假事实以及证券交易中的虚假陈述,欺诈客户等；(2)违背对未来行动的承诺；如恶意违约；合同部分履行、单方中止代理等；(3)对某种既有秩序和法律的“规避”和变相违反，以法律不允许或限制的方式行为等等。 显而易见，机会主义倾向实际上是对前述追求最大化行为假设和有限理性假设的补充。在不同的经济社会中；人们的行为表现可能有所不同，但这并非因为他们的理性有所不同，而是因为他们所面临的法律环境和自然条件以及由此造成的可选择方案有所不同。换言之，人们的某种现实法律行为不同于标准行为假设，并不是说他们就是非理性的，而应该发现并改变导致其行为算化的法律制度。以近年来我国农村剩余劳动力．大规模跨地区流动为例，有些学者把民工潮看成是一种非理性的“盲流”行为，主张采取强化户籍管理、调控劳动万市场等。“管、堵、卡”的政策法规对城乡间人口迁移加以控制，但根据另一些学者的实证考察，却发现民工们在择业、定居和自发组织形式选择等一系列迁移环节中，都表现出契约性而非投机性的理性行为特征，而且他们对于制度和组织的创新具有极大的需求。如果说人们确实在实际生活中观察到一些劳动力流动造成的消极现象的话，也往往是扭曲的政策法规所致。因此，政府能否顺应经济发展和社会结构变化的必然趋势，顺应劳动力迁移本身的要求，对城乡间人口迁移因势利导，并提供相应的管理服务，则是劳动力迁移能否成为经济发展积极因素的关键。（注八） 在现代市场经济条件下，诚实信用已成为一切市场参加者所应遵循的道德准则。它要求市场参加者符合于“诚实商人”的道德标准，在不损害其他竞争者、不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，去追求自己的利益。民事法律中的诚信原则就是基于人们的有限理性而设置的法律安排。诚信原则由于将道德规范与法律规范合为二体，兼有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法官因而享有较大的公平裁量权，能够排除当事人意思自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。 上述理论假定对揭示法律变化的某些后果有着深远意义。法律制度作为影响和制约人类行为的内生变量，规范存在本身就会盲然引起人们对其行为的主动调适。在对待法律的态度方面人们一般不是完全消极地对抗法律；也不会盲目眼从，而是追随着法律规范及其所引起的私人成本与收益的变化来选择自己的适法行为。人们在社会生活中不断产生和变换着对法律的需求，如通过购买（让渡部分利益而守法）宪法而得到公共秩序的庇护；通过购买刑法以享受基本生存与生活的安全；通过购买民商法和经济法实现对社会资源的占有和使用效益而这些法律需求的范围、样式和水平；又总是受到个人心理因素、社会经济条件和法律供给水平的影响，良好的法治关系便建立在优化的法律供给和大众法律需求的边际之上。实际上，既然所有人的法律行为均可以视为某种关系错综复杂的参与者的行为，那么，他们总会通过积累适量信息和其他市场投入要素，使其源于一组稳定偏好的效用达到最大。联系到法律作用方面，则需要通过检验和优化法律规范、矫正权利资源的不合理配置，引导人们的机会主义倾向朝既“利己”又“不损人”的方向发展，使外部效应“内部化”，大大降低社会成本，进而达到“利人利己”的最佳境界。

注释和参考文献：

注一：在许多情况下，人类行为远比传统经济理论中的财富最大化的行为假定更为复杂，非财富最大化动机(诸如集体行为偏好、利他主义、自愿负担、政治和宗教意识形态等)也常常影响着人们的行为。人类对财富最大化与非财富最大化的双重追求表明，制度或法律作为一个重要变量影响着人们为实现其偏好所支付的成本。 注二：亚当•斯密：《国民财富的性质和原因的研究》，下卷，第27页，商务印书馆1988年版。 注三：可作参考的研究成果如北京天则研究所编：《中国制度变迁的案例研究》（编年系列），上海人民出版社1994—1998版。 注四：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第9页。 注五：最近的例子是在1997年6月9-18日召开的《统一合同法》研讨会上，国家科委不同意将技术合同法纳入统一合同法中，竭尽阻挠之能事。详情参阅梁慧星《中国统一合同法的起草》，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版。 注六：[奥]哈耶克：《自由秩序原理》，北京三联书店1997年版。 注七：[英]邱吉尔：《英语国家史略》，北京，新华出版社1985年版。 注八：蔡昉：《劳动力流动、择业与自组织过程中的经济理性》。载《中国社会科学》1994年第4期。

更新日期:2004-9-13

物权法的经济学透视 冯玉军 中国人民大学法学院副教授 摘 要：制定科学、合理、现代化的物权法，是当前我国市场经济立法的重点课题。本文选取法律经济学的独特视角，以现代产权理论观照物权法的经济意义，对其内在逻辑、发展趋势等做了详细的分析，提出了物权立法中应注意的几个重大问题。 关键词：物权法 立法 经济分析

在迈向二十一世纪的今天，我国改革开放的进程也到了攻坚阶段，产权问题成为关乎改革成败的“坚硬内核”。制定科学的、合理的、现代化的物权法，不仅有助于完善社会资源有效配置的制度体系，为市场取向的经济体制改革建立合理的预期规范和激励机制，而且对探索有中国特色社会主义的产权制度，推动中国的政治体制改革与法制事业的发展有重要的作用。

一

物权法的制定和完善意味着设置、维护所有权成本的降低以及从事侵害产权活动的成本的增加。明晰的所有权界定会促使所有人努力营作以获取最大收益。实践证明，只有当社会持续而稳定地承认和保护所有权时，人们才会普遍地从事财富积累，谋划长期的经济活动。“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它能帮助一个人形成他与其他人进行交易时的可以合理把握的预期。”（注一）在我国经济建设的实践中，由于我国民事立法中没有物权的概念，缺乏对物权的设立、消灭、转让、内容等方面的一般规定，使当事人在从事转移所有权权能、以财产设定抵押和担保等交易活动中常常无章可循，司法机关处理许多物权纠纷也缺乏足够的依据，从而不利于市场交易秩序的形成。我们认为，目前完善我国现行经济立法的关键步骤是尽快颁行《中华人民共和国物权法》，对物权的概念、原则、各种物权形式和成立要件、物权内容、物权转让、物权消灭以及物权的保护等作出规定。如果再制定国有资产法、集体财产法、业主财产法，加上已有的土地管理法、森林法、水法等，就会使我国财产权方面的立法更加系统化，为市场经济建设服务。

按照产权效率原则，对物权法的经济学分析的必要性和可能性有如下几个方面： (一)现代社会为使稀缺资源得到合理配置，避免彼此间出现对抗，将物权种类、内容、设立方式由国家制定法律予以确定，而不允许当事人自由创设，是为物权法定主义。（注二）法律对静态的所有制的确认和保护，即承认特定人对特定物有不容他人干涉的全面支配权，即财产所有权。而为使社会生产和生活在客观上要求尽量实现经济效益和社会效益，法律对动态所有制的确认和保护，即承认没有某物的人可依法或依约对他人之物所享有的独占性利用权(即他物权)。

(二)物权法是实现预期功能的基本法律。“所有权是社会中每一个人得到社会承认和批准的预期集。这些预期集是关于法律的或事实上的法律关系，而这些法律关系正决定了相对于他人的选择集的个人选择集。”（注三）法律只有保护财产所有权，建立明晰的产权制度，使个体的权利、义务和责任相统一，才能帮助人们形成对财产的安全感，并对财产的价值和收益及行使财产权所获得的利益形成合理的期待，从而鼓励人们积极创造财产和享有财产。

所有权既是交易的前提，也是交易的结果。法律保护所有权和其他物权的一系列方法，如物权法定、客体特定、物权变动的公示原则、对担保物权的保护等，不仅在于保障财产权，而且在于维护交易的安全。具体说，民法在物权法中规定有先占原则，就是对土地等财富的归属流通提供了某种简单化的确权和分配方式，它实际上起到了减少纠纷，反对强取暴掠的作用，便于人们对其拥有的资源及收益做出合理预计。

(三)对物权法的交易成本和收益分析，是理解不同性质的产权形式(国有、集体所有、私有)的关键。凡是资源本身及其使用形式经由产权的分辨、分割、界定、实施及保护过程，仍足以产生净收益，便有排他性产权形式存在的条件，亦即私人产权制度和其他明晰性产权制度产生的经济根源。我国宪法和民法规定的公民依法拥有私人财产并受到保护的条款，就是对私人物品权利排他性的肯认，这意味着谁拥有私有产权，谁就可以有效地制止他人不付费用而使用同一种资源。与此同时，私有产权的排他性也决定了它的可转让性，即权利边界明确的产权可根据市场价格自由交换，使交易成本最低。而由于产权交易的实质是人们利用资源的权利的交换，资源便通过自由的“约定”流向在竞争市场上出价最高者，即最高使用效率者。

自然垄断行业的部门(如电力、电信、国防等)，其固定成本很高，边际成本很低，在使用权上不足以排他或排他费用极高，在使用量上是难以确定或无限量的，对于此类资源可以考虑国有产权配置，实行国有垄断经营；也可以由政府指定专门企业进行经营，通过特许权、颁发许可证和执照的方式赋予其垄断或专有的权力，同时对企业进行管制以约束其从垄断地位出发对其他企业和消费者利益的损害。在对资源的完全排他性使用和自然垄断事业这两极之间，还存在着众多的资源要素的配置形式(如股份制、股份合作制、租赁制、承包制、合伙制等，统称“混合所有制”)。换言之，在纯粹性共有产权和私人产权的竞争过程中，分布着各种次级共有产权及众多的混合产权形式。其最典型的产权形式是对在消费和使用上外部排他、内部则不排他的物品，应尽可能实行公用事业的企业化经营和俱乐部收费制，即集体所有制。

(四)物权价值化的趋势是物权法成本效益的现实基础。物权本来的目的是实现对动产、不动产的现实支配，由所有权人自己行使占有、使用、收益、处分诸权能。随着市场经济的发展，为充分发挥财产的价值，所有人不必亲自为占有、使用、收益，而将所有权内容予以分化，将物之使用价值交由他人支配，而自己获取物之价值，这是通过用益物权制度来实现的；为满足市场经济发展对资金的需求，将物之交换价值交由他人支配，即不移转占有而在财产上设定担保物权，借以获取融资。于是，物权由本来注重对标的物的现实支配的实体权，演变为注重于收取代价或者获取融资的价值权。物权的价值化使得主体对物的支配由现实的支配转化为观念上的支配，从而极大地拓展了资源的利用方式，提高了资源利用效率。它通常是通过创设抽象物来实现的，抽象物是人的意识的创造物，可以根据用途任意选择其类型，其功能也可相互结合，（注四）而有体物则受其自然属性的限制，不能按照经济发展的需要进行分割和组合，从而限制了对物的利用，例如，在现代公司制度中，股东对其出资丧失了现实的支配，但是通过股份这一抽象物的创设，股东仍能对其出资进行观念上的支配，而且由于股份能进行价值上的量化分割，使得股东虽不能转让其投入公司的实物，但可自由转让其股份从而降低交易成本。

另外值得一提的是，物权价值化还有助于降低物权的界定成本。传统物权法中对物权的界定是通过物的自然属性来进行，如一张桌子、一块土地，其物边界是清晰的，而对其所有权的界定也是清晰的。但是当对物进行集合利用时，仍沿用这种界定方式进行，则或者会防碍物的利用，或者导致物权界定的成本很高，从而不能获得对物进行集合利用的增值效应，如企业财产作为集合物，通过股份进行价值化的分割可在股东与其出资之间建立对应关系，使得股东之间建立排他性的产权，降低产权界定成本，发挥产权的经济功能。总之物权价值化，使得对物的观念支配代替了对物的现实支配，对物的价值的转让代替了对物的现实转让，从而降低交易成本，促进了对物的充分利用。

(五)物权与债权的相互融合使得权利进行经济比较成为可能。在传统民法中，物权与债权有着严格的区分，但在现代社会，随着经济生活的多样化，民法上的权利关系也愈加复杂权，物权与债权逐渐相互渗透，相互融合，由此带来物权法与债权法法律界区的模糊化，首先，它主要体现为债权的物权化。即债权逐渐具有物权的某些特征，如法定性、排他性等。债权物权化的典型是租赁权的物权化。其次，在所有权保留买卖及让渡担保等情形下，受让人对标的物的权利即具有物权特性。最后，无记名债权(如无记名公司债、车票、戏票等)的证券券面并不表明其债权人，其成立、存续、先例均以证券之实际持有为必要，因而是一种证券化的债权，一些国家民法认为这是一种特殊动产，使之物权化，如日本民法第86条规定：“无记名债权视为动产”。作为钱债权证券化的票据也是一种特殊的物。

现代社会，随着商品交易规模的扩展和交易手段的多样化，使得债权不仅作为是对交换的权利，而且其自身也被作为可交换的“物品”。“如果合同所创设的权利可以转让，法律就其作为一种财产来对待”。在这种情况下，债权本身就是一种物权客体。债权物权化将一种请求权变成一种支配权，省却了权利转让中的交易成本，实现了权利的自由转让。比如以票据式转让债权显然要比签订债权让与合同方式转让债权更为便捷有效。其次是物权债权化。是指物权逐渐具有债权的某些特征，如意定性、相对性等。如在分期付款买卖、融资租赁、租赁及让渡担保等交易方式中受让人所享有的物权是基于合同而产生，其内容、效力亦由合同约定，而非法律的直接规定。物权的债权化有助于突破僵硬的物权法定主义，便于新物权的设，提高资源利用效率。

二

建立新的、合乎现代化建设需要的物权法，用法律经济学的独特视角观照，有以下几个问题需要注意： (一)从节约交易成本是法律的经济根源和制度效率标准的角度看，产权法(物权法)作为商品易和权利交易的基础，应该重点考虑和优先制定。经济体制改革的实质在于社会主义公有的改革和完善，而其唯一途径则是正确处理公有财产的归属关系与使用关系，这在法律上必要通过物权法中的所有权制度和各种用益物权制度、担保物权制度才能实现。同时，解决当前严重的国有资产“流失”和集体财产“流失”问题，也需要尽快明晰产权，实行法律救济。由于我国物权法律和国有资产保护法迟迟难以出台，使得我国经济法律系统结构不尽合理，不能建立有效的激励——约束机制和分配机制，国家和社会的大量经济收益无法在现有法律和执法体制下归入正当渠道。据国家国有资产管理局初步统计，1982年1992年间，全国国有资产每年流失1亿元，大体有5000亿元国有资产流失。到193年5月，仅由于企业改制中国有股不上市所造成的资产流失(法律实施成本)就达250亿元以上，对7000家中外合资企业缺乏资产评估而造成的帐面净损失达646亿元之巨。（注五）

(二)现代市场经济的发展使得利用他人财产来组织生产经营活动、创造经济和社会效益的做法成为普遍的行为方式，物权法也随之以重视和保护财产的所有关系为中心逐步转向了以重视和保护财产的利用为中心，出现物权的价值化和国际化趋势。由此我们的结论是：随着现代市场经济的继续进步，必然导致所有权作为法律和政治思想的中心范畴地位的衰落。（注六）作为资源配置制度的物权法律将日益细化，原有的罗马物权法逻辑体系将不再周延。

(三)随着商品经济的发展，过去静态的所有权已日益发生权能分离，人们对资源的法律控制已分解和重组为一组相互独立的权利链，物的使用价值，常以利用权的形态，归属于物之用益权人，所有权中使用权(或称经营权)移转的结果，是非所有权人获得物的使用价值，而所有人则收取对价(租金)。物之交换价值，则以担保权形态，归属于担保权人，所有人则因此取得信用，获得融资。由此得出的结论是：收益权是物权的基本权利形态，促进产权交易和收益是物权立法的本质目的。

(四)担保物权兼具产权预期与价值利用的双重功能，是物权立法的主要规范内容，也是物权法国际化的根本原因。仅以抵押权为例说明之：其一，就债务人一方而言，抵押物权仅以物的交换价值为标的，因而无须将物移转于债权人占有，债务人仍可使用、收益、处分，亦即实现物的使用价值，而同时又可因该项财产而获得信用；其二，就债权人一方而言，债权人即取得担保物权。却又无须负保管抵押物的义务，省去许多劳烦；其三，就社会经济生活的实际效益而言，抵押物的使用价值和价值同时得到发挥，保证了物的最大化使用。适应担保物权世界化的需要，我国未来的物权法将十分注重对担保物权的规定，尽量将当代发达国家立法和判例确认的新的适合我国国情的担保形式，如最高额抵押、最高额质、企业财团抵押、动产抵押、权利质、浮动担保等都予以规定。（注七）

参考文献与注释：

注一：[美]登姆塞茨：《关于产权的理论》，载科斯等编：《财产权利和制度变迁》，三联书店1991年版，第97页。 注二：我国民法通则不但承认物权的绝对性和极强的法律效力，而且规定物权的创设必须有利于社会公益，奉行物尽其用的效益原则和交易安全便捷原则。故有关物权种类、内容，设立方式等事项，必须依照物权法的规定，不能由当事人自由创设。 注三：[美]丹尼尔·W·布罗姆利：《经济利益与经济制度：公共政策的理论基础》，三联书店1996年版，第53页。 注四：[英]F·H·劳森、B．拉登著：《财产法》，第16页、第3页。 注五：徐滇庆等主编：《中国国有企业改革》，中国经济出版社1996年板，第126-127页。 注六：[美]托马斯·格雷：《论财产权的解体》，载《经济社会体制比较》，1994年第5期，第21—26页。 注七：中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组：《制定中国物权法的基本思想》，载《法学研究》1995年第3期，第3—10页。