美国期货市场跨境监管实践及启示

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　   不同国家对期货市场的监管适用不同的法律，监管法律冲突问题是期货市场跨境监管面临的主要问题，需要各国监管机构通过国际协作进行解决。美国监管机构针对境外市场参与者的违规调查目前主要通过双边司法互助协定、双边谅解备忘录和国际证监会组织（IOSCO）框架下成员签署的多边合作备忘录（MMOU）来落实。
　　对在美国以外市场上市且与美国期货合约密切联系的合约（例如WTI合约）的监管，美国商品期货交易委员会（CFTC）与英国金融服务管理局（FSA）等监管主体建立信息共享机制。对美国投资者参与境外市场，CFTC执行相应的合约备案和参与许可制度。 　　

美国跨境监管合作框架
　　美国监管机构针对境外市场参与者的违规调查目前主要通过双边司法互助协定、双边谅解备忘录和IOSCO框架下的多边合作来落实。
　　双边司法互助协定
　　双边司法互助协定（Mutual Legal Assistance Treaties，MLATS）是各国或地区为有效制裁国际犯罪行为，通过外交途径签订的，具有法律效力的双边协议。MLATS一般包括下列一些内容：司法协助的种类、司法协助请求必须满足的条件、请求执行的方法、允许使用已调取信息的范围，以及拒绝司法协助请求的情形等。
　　到目前为止，美国已同瑞士、意大利、加拿大、英国、墨西哥、西班牙、中国（2000年）、中国香港等30多个国家或地区签署了司法互助（协助）协定（条约）。这些协定为缔约国（地区）一方证券法在域外适用时获得境外有关当局的协助带来了极大的便利，从而有利于缔约国（地区）之间携手共同打击证券违法犯罪活动与过度投机行为。
　　然而，由于双边刑事司法协助条约不是专门为国际证券监管合作与协调而量身定做的，存在以下亟待克服的缺陷：第一，刑事司法互助条约必须通过外交途径谈判和议会批准，因而耗时费力。第二，刑事司法协助条约仅适用于刑事犯罪，而且有些还采用“双重犯罪”标准，对于那些在不同国家或地区不一定属于犯罪的证券欺诈行为，诸如内幕交易、虚假陈述、操纵市场、欺诈客户等，证券监管机构和法院无法利用双边条约进行调查取证，不能满足维护证券市场正常秩序的要求。第三，大多数司法协助条约条款概括过于笼统，根据其提供的协助不能有效满足证券监管机构的特定需要。第四，近年来，虽然对被请求方通过司法协助途径获得的证据和信息的使用限制呈现逐步宽松的趋势，但目前各国（地区）签订的刑事司法协助协定仍然对被请求方所获证据和信息的使用作了较为严格的限定，这在一定程度上阻碍了被请求方充分、及时地利用这些证据和信息去打击证券违法犯罪行为。

　　双边谅解备忘录进行监管合作与协调
　　为了克服双边司法互助条约的不足，打破国际证券法领域出现的诸多障碍和壁垒，有关国家（地区）的证券监管部门通过签订双边谅解备忘录（Memorandum of Understanding，MOU）来推进国际证券监管合作与协调。
　　美国证券交易委员会（SEC）是最早通过与其他证券监管机构签订谅解合作备忘录进行监管合作与协调的机构。1982年，SEC与瑞士有关部门签署了《在内幕交易领域确立相互可接受的途径改善国际法律执行的谅解备忘录》，开运用谅解备忘录对跨国内幕交易案件的法律调查提供协助之先河。据统计，国际证监会组织（IOSCO）的会员中，有90个国家或地区的证券期货监管机构签订了约1000多个谅解备忘录。其中，美国的SEC和CFTC与30多个国家和地区的证券期货监管机构签订了90多个谅解备忘录。通过签订双边谅解备忘录，各国（地区）证券期货监管机构在信息分享、跨境执法协助和打击证券违法犯罪等方面进行了有效的合作，促进了各自市场的健康发展。
　　国际证券监管中的多边合作与协调
　　随着证券市场国际化进程的日益深化，IOSCO充分认识到MOU在本国证券法跨国执行、各国证券监管机构进行合作中所起的作用，2002年5月创立了多边谅解备忘录（MMOU），推动证券监管的合作与协调，帮助监管者的全球范围内对证券期货市场实施有效监管。
　　在IOSCO的大力推动下，谅解备忘录现已成为各国（地区）证券监管机构进行双边监管合作与协调的有效方式。近年来，世界各国（地区）通过谅解合作备忘录进行监管合作的主要途径有相互提供已有的信息与文件、协助调查及搜集相关信息和文件、联合视察、采集个人声明及口头证词等。2006年根据MMOU提出的协查请求为520次，2010年这一数字超过1600次。
　　

       CFTC的跨境监管实践
　　在多边合作备忘录（MMOU）框架下执行跨境监管
　　CFTC于2002年加入IOSCO，并签署了多边合作备忘录（MMOU）。2011年处理了538起国际协查请求（requests and referrals）（见下表），与2010年相比增加了20%。
　　表：美国监管机构案件国际协查请求的处理数量 （单位：起）
　　
　　 　　
　　
　　2011年，CFTC完善跨境监管的主要路径有以下几个方面：第一，与欧盟和欧洲议会合作，促使欧洲的监管体制与多德—弗兰克法案的相关政策具有一致性；对于多德—弗兰克法案在跨境监管的应用方面组成圆桌会议。第二，与欧盟委员会、欧洲证券及市场管理局，以及日本、新加坡和中国香港的监管当局组成OTC衍生品技术工作组。第三，梳理多德—弗兰克法案下跨境监管所需要的制度安排，并对接受双重监管的跨境清算机构的监管起草合作备忘录。
　　境外上市且与美国期货合约密切联系合约的监管信息共享机制
　　1．签订信息共享协议，加强信息共享机制
　　从2006年以来，为了加强CFTC对英美交易所的相关合约的监管工作，尤其是在纽约商业交易所（NYMEX）和欧洲洲际交易所（ICE欧洲）同时上市的西德州中级原油合约（WTI），英国金融服务管理局（FSA）向CFTC提供每周交易者信息，并且在最后交易周提供每日信息。目前，受美国监管的NYMEX占有这些合约75%左右的未平仓头寸，而受英国监管的ICE欧洲，占其余未平仓头寸25%左右。
　　2008年5月29日，CFTC与FSA以及ICE欧洲达成信息共享协议，对于在美国交割的能源产品扩大监管信息共享机制，包括同时在NYMEX和ICE欧洲上市的WTI合约。尽管在ICE欧洲上市的原油采用的是现金交割，不需要在美国进行实物交割，但是它的价格仍然是和NYMEX原油合约的结算价格紧密相关的。该协议增加了CFTC和FSA对在英国交易的原油期货信息共享的数量和质量，提高了市场的透明度。
　　2．修改“不行动豁免函”，使用同样的限仓水平
　　2008年6月17日，CFTC修改了“不行动豁免函”（no-action relief letter），修改的提案中要求ICE欧洲直接面对美国客户时，对于WTI合约，必须以采用和NYMEX的原油合约一样的限仓额度以及责任水平为前提。ICE欧洲将采用与美国套期保值豁免政策相类似的制度，并且如果有任何违反规定的行为也会向CFTC汇报。
　　这种制度使2008年5月宣布的CFTC和FSA之间的信息共享机制更加正式化。ICE欧洲如果要面对美国客户，则必须向CFTC提供这些客户的市场信息。CFTC把这些境外交易所提供的数据整合到自己的交易者周报中，这份报告对交易者和持仓进行了分门别类。
　　3．在多德—弗兰克法案中以立法形式强化监管
　　多德—弗兰克法案强化了对美国交易者参与境外交易所的监管，重点在于监管境外上市且与美国期货合约密切联系的合约。在该法案第二部分“互换市场监管”（Regulation of Swap Markets）中，对境外交易所、联系合约给出了定义，并具体规定了美国交易者怎样参与境外交易所的交易。
　　具体到CFTC根据多德—弗兰克法案修订的限仓规章§151.8，要求在以下两个条件满足的情况下，将美国交易者持有的境外交易所合约合并计算持仓，实施头寸限制：第一，该合约以在美国指定合约市场交易（Designated Contract Market）或互换执行机构（Swap Execution Facility）上市的一个或多个合约的日结算价或最后交割结算价为交割结算价格。第二，境外交易所为其在美国的会员或其他参与者提供该合约的直接接入电子交易和指令撮合的服务。
　　境外上市合约备案制度与参与许可制度
　　1．美国参与者进入境外市场，境外交易所需要向CFTC进行注册
　　根据美国联邦法规，境外交易所如果想要让美国的会员和投资者直接进入它们的电子平台交易或者进入它们的指令匹配系统，必须根据规定的程序申请注册，境外交易所及其相关清算机构必须获得注册指令（Order of Registration）。同时，申请表的电子版本须在CFTC的秘书处（Secretary of the Commission）备案。注册的申请由CFTC的官员进行审查。一旦签发了注册指令，境外交易所及其清算机构需要按照要求遵守相应的规则和条款。
　　2．对美国投资者适用的境外交易所产品
　　通常情况下，美国《商品交易法》（CEA）和CFTC的规则对于向美国投资者销售一般境外交易所的期货和期权合约没有限制。但是，对于股票指数产品和境外政府国债产品，仍须遵守特殊的流程。
　　具体产品要求和限制为：第一，境外交易所的宽基股票指数期货合约（及其对应的期权合约）必须获得CFTC的办公室（Office of General Counsel）签发的不行动豁免函（no-action letter）。如果某个期货合约是这封函的主体，那么它对应的期权合约也视为被批准向美国投资者销售；第二，符合特定条件的境外股票期货产品（security futures products，包括窄基股票期货或期货期权产品）只能出售给美国合格机构客户（qualified institutional buyers）。
　　向美国投资者出售境外交易所的期货或者期权合约的中间商，无论注册在哪个国家（地区），都应该遵守美国联邦法规的规定。同时，法规还规定了所有代理美国投资者从事境外交易所的期货或期权合约的中间商必须以期货佣金商（FCM）、投资银行（IB）、商品交易顾问（CTA）或商品基金经理（CPO）等名义向CFTC注册，或申请注册豁免。所有向美国投资者出售境外交易所的期货或者期权合约的行为都必须遵守境外交易所所在国家（地区）的法律和法规。因此可能存在有些时候美国投资者根据CEA的规定能买卖某种产品，但境外法律或法规不允许这种行为的发生。

       对中国期货市场跨境监管的启示
　　就中国期货市场而言，中国证监会是实施跨境监管的主体，证监会国际合作部和稽查局是跨境监管执法协作的职能部门。国家或地区监管机构之间签署的合作备忘录是相对有效的跨境监管合作模式。截至2012年4月，中国证监会已与44个国家或地区签署了51个MOU。中国证监会通过双边谅解备忘录与境外监管机构进行监管合作与协调的内容十分丰富，可以划分为以下三种类型：第一，对当事人或机构的核查；第二，提供有关信息；第三，协助调查。
　　近年来，我国与境外监管机构通过谅解备忘录框架下的协助调查途径，在推进双边监管合作与协调方面取得了巨大的进展。目前跨境监管实践中存在的问题包括：监管机构间存在博弈现象、提供的信息不完整、信息安全与信息共享之间的冲突、跨境处罚难度较大等。因而，继续完善跨境执法协查的路径、引入资信好的境外特殊参与者及投资者是防范风险的重要环节，并且还应加强跨境监管的研讨与交流及人才的培养。
　　继续完善跨境执法协查的路径
　　未来，随着某些期货品种的国际化，对于一些影响比较大的品种，考虑与境外监管机构达成信息共享机制，根据法律规定尽可能扩大信息共享范围，加快提供共享数据的速度，提高信息的质量，以继续完善跨境协查的路径，是非常有必要的。
　　引入资信好的境外特殊参与者
　　通过对稽查局反洗钱与涉外案件调查处的调研，我们了解到，截至2012年5月，就170家合格的境外机构投资者（QFII）合计273.63亿美元投资额度而言，迄今为止在境内所有的交易活动中还没有发生过跨境执法协查的案例。对期货市场的境外投资者和中介机构的引入而言，由于跨境执法协查存在上述的问题与障碍，风险控制的关口前移是非常重要的。引入有一定规模、正规、诚信记录好的特殊境外参与者及投资者是防范风险的前提条件，对对外开放后的期货市场的平稳健康发展具有重要的意义。
　　注重稽查人才的培养
　　目前，中国证监会层面期货市场跨境监管协作没有发生过相关案例，相关的规则也需要进一步研究。从交易所层面而言，也要准备和培养熟悉期货市场跨境监管协作工作、熟练掌握境内外法律法规、外语水平较高的稽查人员。
　　4．加强跨境监管的研讨与交流
　　对IOSCO和世界交易所联合会等其他国际组织制定和发布的决定、报告、指南等，目前我国法学理论界和证券期货监管及实务部门尚未对其进行全面、系统、深入的研究和探索，未能有效地采纳和借鉴。从交易所层面而言，对这些内容的深入研究有助于协助中国证监会对期货市场违规案件跨境执法协查工作的推进。

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关键词：期货市场 registration Institution Assistance Commission 期货交易 金融服务 证监会 投资者 委员会

写的还不错。转发过来的

谢谢诶

狂魔 发表于 2013-6-5 22:05
谢谢诶

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