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商标许可“后发商誉”分割的经济学分析及分割方法探析
──“王老吉”商标许可纠纷案的研究报告
(中南财经政法大学经济学院，湖北 武汉 430073)
摘要：在商标许可中，允许被许可人参与分配后发商誉，对租赁期内商誉价值变动和协议双方经济利益的影响是一个尚待研究的课题。寻找合理的分割原则协调商标权人与被许可人的利益关系，有助于创造更多社会经济价值。本文通过分析双方的非零和博弈过程、设计影响商誉价值的驱动因素体系，以“王老吉”商标许可纠纷案为例，在公平矫正原则下，运用层次分析法计算了“王老吉”商标的后发商誉在加多宝公司与广药集团间的分割比。结果证明，允许商标许可的被许可人参与分配后发商誉在经济与社会双重意义上具有合理性，而层次分析法可以作为确认后发商誉分割比例的一个典型方法，为此类的纠纷提供一种辨析原则与解决方案。
关键词：后发商誉；博弈论；法经济学；层次分析法
一、引言
自1982年我国《商标法》确认商标许可制度后，商标使用许可已经成为商标许可人行使权力的重要形式。一般来说，商标许可合同终止以后，被许可使用人停止使用被许可的商标，商标上积累的商誉归许可人所有，这已经是商标法领域的基本共识①。但是在许可过程中，为了维系商标价值与商誉，被许可人可能存在对商标本身的人力、物力投入，从而导致商标价值与商誉的增减。去年格外引人注目的王老吉商标许可纠纷案就为我们重新提供了一个商标权人与被许可人争议如何分配商标增值的案例。该案反映的问题在商标许可中具有普遍意义，值得深入研究。
现代重大的知识产权诉讼案件中通常涉及的不是经济利益的赔偿，而是力图禁止对方使用争议的知识产权从而独占知识产权代表的市场份额与商业利益。[1]在近期发生的王老吉商标许可纠纷案中，双方并未预先就商标许可终止后增值部分的分配方式作出约定，广药虽然最终独占了商标使用权，但由于法律依据的缺失，最终事件还是落到市场经济公正与道德的评判中，从而对王老吉商标的商誉带来了巨大的影响和损失。
该案涉及的商标许可过程相比一般情况有三个特点：
第一，商标的被许可人对商标宣传的投入巨大，客观上为商标许可人谋取了利益，由于许可期前商标的价值很小，后发商誉几乎成为商标价值的主要来源。
第二，加多宝公司在合约结束以前主张了对被许可商标所附着包装享有的独立权利。
第三，被许可人间接宣传另一商标（加多宝）与许可商标（王老吉）的替代关系，提升了被许可人企业本身的商誉，成功获取了消费者对于加多宝公司的认同，事实上分离了许可终止后许可商标的商誉和广药集团的联系，实现了商誉的转移。
上述事件也反映了我国已有的商标权制度的特点：侧重于限制许可人与被许可人的商业行为而缺乏对双方利益平衡的考虑。具体体现在商标许可方式与许可费用没有统一的限定标准、商标价值增值部分的分配方案缺少指导原则等方面上。这一方面的制度缺失不利于商标纠纷的解决，从而造成了商标宣传、推广投入的巨大浪费和企业社会价值的损失。由此产生了本文研究的三个核心问题：
其一，如何最大限度的提升商誉，持续发挥商誉价值为双方企业攫取更多的经济利润？
其二，如何在法理与制度上探讨许可人与被许可人两方利益的博弈过程与方式？
其三，我们应设定怎样的商誉分割与费用补偿制度才能满足法律的经济学分析，建立商标许可中的价值分享与激励机制，最大限度的创造社会价值？
二、商标许可和后发商誉的内涵意义
“商标这种事物原本是为了区别产品及服务的来源应运而生的。这是商标的根本功能，也是它生存的唯一理由。”[2]在现今商品市场竞争加剧的背景下，商标有了新的内涵：“商标本身并不重要，他不过是更重要的东西即商誉的有形载体，商誉是实体，商标不过是影子，只有商誉才是需要法律保护以防止他人侵占的财产”。[3]商标成为商标使用人在市场中的知名度、美誉度和顾客忠诚度的集中体现。所谓“后发商誉”是相对于“先发商誉”而言的，指“在许可他人使用该注册商标或者他人擅自使用该注册商标的时间节点之前，该注册商标还没有较高的知名度或美誉度，即还没有显著商誉。在该时间节点之后，或者是被许可使用人在后的被许可使用过程中的贡献所致，或者是在擅自使用该注册商标者在后的擅自使用过程中的效果所致，才使得该注册商标‘后发’产生了显著商誉，即‘后发商誉’”。[4]后发商誉由商标所表征，产生于商标权人与被许可使用人的生产状况、技术、信用行为、企业组织文化的发展中。在商标的许可过程中，保持商标商誉不消失需要商标的使用人大量劳务、资金的投入。如何在许可过程中引导被许可人对商标所表征的商誉发挥积极影响是商标许可与商誉保护制度中无法回避的问题。
从商标许可的效用上看，可以把商标的许可使用费定义为：被许可使用人为了享用商标代表的商誉价值，在满足商标许可人规定的产品或服务标准后付出的费用，是对许可人凝结商誉过程中付出的劳务、资金的补偿。按照法律的公平原则分析，要使商标价值的增值部分在许可期结束后全部归入原主，只有在商誉形成完全依靠商标权人贡献的情况下才是合理的。比如被许可人对商标的正面宣传与推广提高了商标的知名度，则明显有利于增加商标的价值，即为许可人谋取了利益，依照激励原则，法律应允许被许可人按贡献数量参与后发商誉的分配。贡献数量的判定因素应是商誉形成的来源。从产权经济学上看，促使被许可人积极建设商标商誉的途径事实上在于内部化其对商标投入所取得的正外部性效益。换句话说，合理分配后发商誉才是保护商誉价值的正确途径，商誉的提升有利于协议双方攫取更多的经济利益。
三、商标权人与被许可人的博弈
本文研究的具体环境是：商标仅为使用权人与被许可人两方使用时由于投入义务不明发生的利益纠葛。这个环境假设对于博弈分析是很重要的，分析清楚这种基本情况更加复杂的情形也迎刃而解了。商誉价值的提升对商标权人与被许可人产品的市场占有率的扩大具有强烈的正面效应。消费者对商标进一步的认可有助于双方攫取更多的经济利润。这意味着双方之间事实上存在采取合作双赢、利益共享来协同促进商誉价值提升的激励。然而，作为商标使用许可合同的相对方，他们也在商标许可协议谈判、实施、结束的整个过程中无时无刻不进行着惊险的博弈。前文已论证了在商标的许可费仅是商标的被许可人对先发商誉向商标权人进行的货币补偿，则我们可以合理推断：后发商誉需按照公平原则依据贡献进行分配对与商誉价值的提升才是最优的。这一结论对于博弈双方是公开的信息。许可协议的一方使用商标分三个部分：许可协议的签订，许可期间对商标的使用、宣传与推广，在许可结束后参与后发商誉的分配。这三个相互关联的过程并不是一定会在实际运营过程中遵循着先后顺序发生，比如，被许可人在许可期间承担的有关商标的宣传与推广的责任和许可结束后后发商誉的分配方案可能在签订协议以前已经确定了；但由于不同种类博弈所涉及的内涵与策略并未发生大的变化，本文为了简便起见不再作赘述。
首先是在许可协议的签订中，在商标的许可使用费与许可方式上双方存在博弈。许可人希望取得更多的许可费用、承担较少的商标宣传义务，但是高额许可费可能会使其在针对商标宣传与推广义务的谈判上处于劣势。当商标价值的增量获益无法保证时，许可人更倾向于获得更高的一次性许可费用，代价是放弃对被许可人承担的宣传、推广商标等提升商誉的义务的要求；此时被许可人的策略则可能恰恰相反。如果被许可人有把握在该商标上获得稳定的收益，它将反对将商标许可费与企业产品的利润相关联，并力图掩盖预期收益稳定的信息和依据，更倾向于与商标权人达成一次性付费的许可协定。另外在许可方式上，由于普通许可允许许可人多次收取使用费，实践中许可人多倾向于选择普通许可；对于被许可人而言，如果商标为多个试用者所使用，商标的商誉受到损坏的可能性会增大，产品市场会被众多相同商标的企业所瓜分，所以被许可人更倾向于独占许可或排他许可。
在许可过程中，由于商誉最终决定了企业利润，被许可人有进一步维护和提升商誉的激励、这种激励受限于为提升商誉而投入的费用。以边际分析的视角来看，被许可人对商誉形成投入的资源数量，应以提升一单位的商誉为企业自身带来的边际利润和提升一单位商誉所需要支付的劳务与费用相等时的投入为界限。当被许可人有按照贡献参与后发商誉分配的权利时，其对商标的投入将进一步扩大，直到提升一单位商誉带来边际利润与这一单位商誉中它占得的部分的和与边际的费用相等时停止。对后发商誉的分配实际上扩大了被许可人的生产者剩余，同时也提升了社会经济效益，扩大了社会总产出。所以，制定激励被许可人投入资源于后发商誉提升的机制，以法经济学的方法分析是合理的。
在许可结束后，如协议允许双方依据实际对商誉的贡献数量对后发商誉进行分配，协议双方将倾向于扩大己方贡献程度最大的方面在影响商誉价值上的权重。所以，引入第三方评价机制尤为重要。应邀请权威专家针对商标、行业真实情况确认许可过程中影响商誉价值变动的驱动因素与相应的权重。
博弈的状态可以分为零和博弈与非零和博弈，分别指两种经济活动中参与人不同的目标与利益关系。零和博弈意味着对局双方是完全对立的，这意味着以利益最大化为目标的决策人要扩大自己的所得必须使对方的损失同样的数量。对于非零和博弈而言，博弈的双方是合作性的，参与者有共同的利益，可以采取共同的行动实现双赢，实现正和博弈②。市场经营活动中经常存在着非零和博弈，法律机制应引导协议的双方找清楚共同利益，实现双赢乃至多赢。“王老吉”商标纠纷案中，广药集团强行收回商标的策略实则是伤人伤己。
分析博弈双方在不同策略下的收益情况我们也可以获知分配后发商誉的重要意义。在不考虑后发商誉的分配时，可以画出商标权人与被许可人的博弈树，如图1。当商标权人在订立合同时选择要求高许可费而不规定被许可人对商标承担的宣传义务时，被许可人将倾向于在使用过程中减少对商标的投入，而出于扩大销售额的考虑，商标权人将扩大对商标的资金投入，所以最后受益较小；被许可人平白获益、销量增加，其收益较大；当商标权人选择低许可费用时，被许可人将按照协议要求大量在中期进行投入，双方均能获取较高的收益，此时社会总产出也是最大的。由此可见，引导博弈双方采取合作的方式分配中期商标的宣传义务是扩大社会总产出的关键，其方法就是以固定的方式协调后发商誉在博弈双方间的分配。
四、研究后发商誉分割的思路和商誉形成的驱动因素体系
学术界较通行的观点认为“商标是依附性无形资产，不能单独使用创造收益，必须与相应的产品一起才能获取更高的利润。而商品相关的诸因素均取决于企业市场竞争意识，市场是一个瞬息万变的综合体，各竞争主体的商标策略、营销促销能力、产品宣传力度、在同行业同类产品中所处的市场地位、拥有消费者的多寡等因素都会影响竞争主体的地位和效益，从而使商标价值增值或贬值。”[5]商标价值的增量也被认作是后发商誉的货币表现。
在加多宝与广药集团签订的协议中，未约定商标被许可人加多宝公司每年是否具有负担广告宣传费用的义务，也没有在签订合同前对商标的价值进行评估，更无规定确认商标价值产生的增量分割与否与采取的分割方式。在这种情况下，直接认定被许可使用商标的所有新增价值全部归属商标权人，也就是承认了商标的后发商誉完全由商标权人贡献，这明显有失公允；应按照民法的“公平原则”对其最终归属进行解释。在公平原则的诸多含义中，交换公平和矫正公平最为重要。交换公平，是指当事人的权利义务应做到基本对等和合理。矫正公平，是指当出现权利义务关系失衡时，法律应当按照正义原则和人类理性对这种失衡进行矫正。[6]
对于此问题一些学者进行了详细的论证，认为应该商标所有权的归属进行矫正：不包括劳务与时间方面，加多宝对“王老吉”品牌共投入了62.3亿元人民币进行广告促销；同时期广药基本上没有金钱投入。在商标许可使用合同解除时，判决估值逾千亿元的“王老吉”品牌所有权归广药所有显然违背了交换公平的原则，因而需要对其进行矫正。具体矫正方式是，按照双方在金钱、劳动、时间、管理等方面投入的贡献大小进行合理分配。
还有文章认为后发商誉的分配可参考加工原则。“如果注册人与使用人并未约定商标增值的利益归属，那么双方就此可能构成无因管理、侵权或不当得利的法律关系。在无因管理的关系下，注册人如果受领商标的增值利益，则在所得利益范围内对使用人负偿还费用的责任。如商标虽然客观上增值，但对注册人人造成损害，注册人可以依据侵权责任向使用人请求损害赔偿。商标增值对注册人同时可以构成不当得利，注册人应当返还现存利益，但此时若违反注册人计划，则属强迫得利而无须返还。”[7]本文认为前一种观点更具合理性与可操作性，选作本文的分割思路
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