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来源于 《财新周刊》 2017年第2期 出版日期 2017年01月09日
金融信息终端龙头企业万得状告同花顺抄袭其软件，四年后终胜诉，但如何执行判决双方仍存巨大争议。软件知识产权保护边界何在？
同花顺和万得的软件极为相似，2012 年，万得将同花顺告上法庭，诉其侵权；2016 年12 月，上海市一中院一审判决，认为同花顺存在不正当竞争。
《财新周刊》 文| 财新记者 张榆 图| Aly Song
中国金融信息终端产品两家龙头企业万得信息技术股份有限公司（Wind，下称万得）与同花顺（300033.SZ）间的侵权诉讼之争历时四年，终于迎来一审判决。
作为金融资讯和数据市场曾经的绝对龙头老大，万得的“奶酪”被后来者同花顺逐渐侵蚀，而两者软件的相似性也让举公司全力研发超过五年的万得难以接受；同花顺在万得已经形成较好的用户体验及成熟度后顺势切入市场，并借鉴先行者的成功经验获得一定的市场份额，但借鉴程度存在争议。
2012年，万得将同花顺告上法庭，诉其侵权；直至2016年底，一审判决结果才最终下达。
2016年12月28日，上海市第一中级人民法院下发一审《判决书》，认为同花顺存在不正当竞争，要求自判决生效之日立即停止制作、销售、许可他人使用抄袭产品；此外，要求同花顺赔偿万得335万元。
但这份《判决书》并未解决两方矛盾，战火反而愈演愈烈。在12月28日晚的深市公司公告中，同花顺表示，法院要求停止使用的iFind是2012年的版本；而在这四年间，公司已对上述软件进行多次更新，目前的产品经过创新和优化改版，已不同于过时产品。
上述言辞旋即遭到万得反对。万得方面表示，法院判决与哪一版本的软件无关，只与抄袭事实是否存在有关。同花顺后续版本源自被法院判定为不正当竞争的2012年版，且仍然存在大量抄袭万得的功能模块与内容，因此需要停用、停售。12月29日，万得实名向证监会和深交所举报同花顺信息披露严重不实。
两方争议的焦点在于，目前同花顺iFind软件经过四年更新后是否已发生实质性改变。对这一技术问题，双方争执不下，尚需法院裁定。同时，一审判决并未明确法律边界，进入二审也是大概率事件。
对涉及软件乃至知识产权的判罚，一直存在不小的挑战。相较于其他刑事民事案件有明确诉讼的标的，作为人类思想产物的软件，常年更新不具有固定性，对其独创性和抄袭的边界如何界定，用户利益、公共利益如何平衡等，在法律实践中均存在争议。
“马拉松”诉讼终判决
万得诉同花顺侵权历时整整四年，终于等到一审判决结果。
两者的诉讼始于2012年。彼时，万得已成为在线实时金融信息终端产品的绝对龙头，客户覆盖中国市场80%的金融企业，国际市场的合格境外投资者中也有60%机构为其客户。起步于2003年，成形于2007的万得产品已经具备相当成熟度，并连续四年被评为上海市优秀软件产品。
同花顺此时以黑马姿态进入这一领域，虽未动摇万得的龙头地位，但快速抢占了其市场份额。万得方面认为，同花顺能快速获得客户认可的原因之一，在于与万得产品的相似性及兼容性，但价格远低于万得。
因此在2012年12月7日，万得诉同花顺iFind金融数据终端涉嫌侵权公然抄袭万得，包括涵盖数据、组织结构、栏目名称等，要求同花顺停止侵权。但由于案件复杂，加之审判长更换等客观因素，这一案件经过近十次预备庭审理，却一直悬而未决。
四年期间，双方就是否存在不正当竞争及侵害著作权，进行过多次对辩。据万得方面描述，所整理的纸质证据足有一层楼高。而在等待侵权案件未结的四年时间内，双方的交手从未停歇。据财新记者统计，2012年以来，双方就涉嫌商业诋毁、侵犯商标权等事由先后经历六次诉讼，并且多已有结果。
侵权案件直至2016年末，上海一中院才做出一审判决，认为同花顺违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，要求自判决生效之日立即停止制作、销售、许可他人使用抄袭“Wind资讯金融数据终端”的金融数据终端产品；此外，要求同花顺赔偿万得335万元经济损失及合理费用。
就双方是否涉嫌抄袭的分歧，法院在《判决书》中也给出了判断，认为万得产品具有个性化特征，而同花顺及万得的产品在组织结构上高度相似。
法院认为，作为金融信息服务的终端产品，万得产品的核心是指标体系。其中，虽然包括了股票、期货、债券等常见指标，但原告在海量指标中选定了特定指标，并按照自己的方式组织、编排，从而形成了万得独有的指标体系，没有证据显示万得指标体系与同类产品的指标体系雷同。在这个独有的指标体系基础上，形成了特有的报表体系，进而衍生出特有的模块，这些最终导致了与其相关的页面呈现独特性，赋予了万得产品个性化特点。
但同花顺的产品在上述指标体系、模块等方面与万得产品存在高度雷同。法院认为，指标体系是产品的定制骨架，双方产品在这方面出现高度重合，而且这些指标的排列组合方式亦高度雷同。此外，双方产品中的页面也同样呈现出高度近似；在细节处理如函数公式、文章重叠、型号标记等细节处理上也“莫名重合”。“仅仅用借鉴来为这种高度相似作边界并没有足够的说服力。”法院表示。
在《判决书》中，法院还提到了多个数据错误雷同的细节。比如，双方产品已证实的“数据地雷”达80多项。在这些人为数据误差中，双方产品中的“昆明商品房成交金额”数据均错将成交面积数据写作成交金额数据；双方产品在某些指标的左上角均出现红色“*”标记，且一一对应，呈现完全相同的选择性。
法院综合认为，同花顺提升产品的竞争力是以牺牲万得诚实经营的努力为代价，其行为具有明显的“搭便车”特征，构成了对万得的不正当竞争，应该承担停止不正当竞争、消除影响和损害赔偿的民事责任。
双方另一个争议在于赔偿金额。万得主张的赔偿额为2亿元，但此次法院判定的金额为300万元加35万元合理费用，两者悬殊很大。法院认为，万得将同花顺2010年至2012年累计投入额与累计效益额之和作为被告收入的算法尚缺乏依据。
万得产品负责人孙骏表示，赔偿金额明显不合理。“既然法院给出了‘停止制作、停止销售、停止许可他人使用’抄袭产品这一判定，那在五年内（诉讼前及诉讼中）违法者获取的利益应该全额赔偿。目前的赔偿额，尚不及万得在诉讼过程中产生的诸如律师费用、人工费用等直接费用，更不要提过去五年里万得遭受侵权产品打击，在市场上产生的直接、间接实际损失。”
iFind停用争议
在一审诉讼结果公布后，双方战火并未休止，仍在不断升级。双方争议焦点在于，目前同花顺旗下iFind金融数据终端能否继续使用。
在法院下达《判决书》后，作为上市公司，同花顺当日晚披露的公告表示，法院《判决书》要求停止制作、销售、许可他们使用的是“同花顺iFind金融数据终端”2012年版本及以前年度版本，但公司已于2013年初即予以淘汰并停止服务。目前的产品经过创新和优化改版，已不同于过时产品。
但万得方面回复财新记者认为，《判决书》非常明确地表达了只要涉及抄袭了“Wind资讯金融数据终端”，均要停止制作、销售、许可他人使用”，与iFind是哪个版本、同花顺该系列产品有无更名都无关，仅与是否抄袭这一事实有关。同花顺2013版源自2012版，同样存在大面积再现万得产品的组织体现和表达形式，这种模仿超出了合理借鉴的范围。
产生上述分歧的一个很大原因也在于这次诉讼标的的特殊性，即软件不断更新的特性。中银律师事务所律师沈吉利向财新记者表示，法院《判决书》并未针对某一个软件，只要软件产品呈现出来的数据构成、报表体系、页面布局等还没有变化，就依然构成不正当竞争。“这与具体软件版本没有关系，最终要看的是对消费者的误导、对公平竞争者的损害。”
一位曾担任多年法官的法律人士也向财新记者表示，如果目前同花顺销售适用的版本与原告主张权利的版本发生了实质性的变化，完全是新的东西，那么只需要停止法院判决所指向的构成侵权的版本。
由此，双方争议落脚点又变成——目前的同花顺iFind软件较2012年的版本更新了多少？是否已不构成抄袭？虽然法院《判决书》2016年底才下达，但由于案件举证及审理的仍是2012年双方软件版本，在这期间同花顺iFInd软件经过多个版本的更新，在没有法律清晰的界定下，双方各执一词。
同花顺相关负责人表示，目前iFinD终端（原名iFind）在数据获取方式上已经逐步实现了通过自然语言对话的方式获取个性化的数据结果，由此在金融数据的采集方式、组织形式、数据衔接方式等方面都有突破性的创新。基于该基础，栏目名称、指标等也将逐步呈现个性化的结果。
但万得产品负责人孙骏认为，虽然在过去四年中，同花顺的新版本软件添加了部分与万得不同的新功能和新内容，但软件的关键功能模块在这四年未发生变化，核心框架、产品结构及呈现布局也未发生质的变化。
此外，万得代理律师大成律师事务所韩颖及潘娟娟提出，“既然2012年后的四年里能做出完全不一样的东西，为什么此前要做一个相似度这么高的软件呢？如果一开始就正向研发，也不会高度相似。”
上述分歧背后又存在对目前两方软件相似度的比较。根据《判决书》要求，双方仍有在《判决书》下达之日起的15个工作日内递交上诉状的时间。据财新记者了解，这一案件进入二审或为大概率事件。
虽然双方尚未正式上诉，但万得在同花顺公告的第二日，即2016年12月29日，已向证监会及深交所实名举报同花顺存在重大信披违规。万得称，《判决书》中“立即停止制作、销售、许可他人使用抄袭‘Wind资讯金融数据终端’的金融数据终端产品”，但同花顺在公告中遗漏了“使用”两字，造成“停用”相关产品变成“停止许可他人抄袭”相关产品；公告也未提及双方案件受理费的负担比例，有违信息披露准确、完整的原则。
借鉴边界何在
一个新产品的出现，势必会有一定的模仿，比如淘宝获得成功后，京东、一号店等类似的商业模式平台逐渐崛起。同花顺也承认存在“局部模仿”万得，但“模仿”的边界何在？跨越了哪条边界即构成抄袭？
对此，上述担任多年法官的法律人士表示，现代社会市场竞争的理想状态是“既竞争充分又无不正当竞争”，任何竞争立法的立场都是反对不正当竞争，鼓励正当竞争。把握与知识产权有关的竞争边界，首先是不要侵犯他人的相关权利。当然，由于以文字及概念表述出来的法律边界具有普遍适用性，具体纠纷中的边界到底在哪里，需要根据个案具体分析、判断。
此次案件一审判决后，原被告双方并未明晰“边界”问题，《判决书》仅给出了“模仿超出合理借鉴范围”这一模糊表述。北京金城同达（上海）律师事务所郭俊律师表示，双方矛盾在一审判决后继续升级的一个原因是，法院在《判决书》中并未就侵权的边界划分清楚。
同花顺代理律师德恒律师事务所赵烨在一审判决后接受财新记者采访时也表达了类似的观点：“《判决书》借助《反不正当竞争法》创设了新的知识产权，却没有说明其适用的标准。达到什么程度就禁止借鉴了呢？边界是什么？以往判例仅确定具有识别来源的标识不能借鉴，除此之外还有哪些是受保护的呢？”
法院的此次判决，依据的是《反不正当竞争法》第二条，即经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。
这一法条在知识产权维权中通常属于兜底性条款。郭俊表示，《反不正当竞争法》第二条是一个原则性的条款，虽然可以用来作为最后的救济条款，但如果对边界划分不清，则有违可预见性的法律原则。
因此他认为，在案件判决中，或许可对部分有独创性的内容给予著作权保护，以解决目前的尴尬状态，使当事人明确边界。“构成著作权的作品需要满足两个要素——固定及独创性。万得软件中比如数据、公式表达等是通用的，不构成著作权独创性的要求。但特殊的排列形式、逻辑组合架构等还是可以构成著作权保护的，可以根据实质性相似进行判定。”
万得这类软件产品有上万个子页面，一一判定独创性很困难。郭俊建议，进一步可以采取抗辩的形式，即由原告律师指出哪些内容具有独创性，可享有著作权或者其他法律的保护，将范围列清并进行举证；再由被告抗辩，法官进行判断。
“边界不清晰，会留下一些可乘之机。知识产权的性质不像物权那样不会有太多贬值和议价，如果没有及时得到保护，维权也就没有什么意义了。” 上述担任多年法官的法律人士表示。
软件知识产权保护难点多
这场长达四年的“马拉松”诉讼及判决边界模糊的背后，实际上也是软件知识产权案件难判、难索赔的缩影。
相较于其他作品，软件作品有其特殊性，这也给软件作品版权保护带来困难：一是应用软件复杂性突出，包括用户界面、软件运行及数据信息等很多内容，其中可能包含部分通用算法，独创性不十分明显的界面设计等，导致对某应用软件是否具有独创性的判断会因人而异。二是软件作品会通过修改完善不断进行升级，生成新的版本，有时起诉时的版本与判决时的版本完全不同，导致诉讼意义缺失。三是软件保护问题背后往往纠缠着一定的公共利益；软件保护争议看似双方争议，但其中不可避免地牵涉用户利益、公共利益的平衡考量。
知识产权立法的目的是通过公开知识换取一定时间的垄断。《专利法》《著作权法》都存在时间保护限制，在一定时间后这部分权利不再受到保护，智力成果由全人类共享。“但如果采用《反不正当竞争法》第二条，反而不受时间的约束，实际上是更加宽泛的权利条款。”被告代理律师赵烨表示。
针对知识产权的维权，目前国内的问题还在于，抄袭成本低、屡禁不止。沈吉利表示，与国外罚金概念不同，国内多数知识产权案件的赔偿金额比较低，甚至可能低于前期的调查费和诉讼费，这也是中国抄袭特别猖獗的原因所在。基于此，有些跨国公司开始不在中国申请专利，甚至退出中国市场。“中国模仿能力很强，但惩治成本很低，不足以起到威慑作用。”
上述担任多年法官的法律人士也表示，知识产权的损害赔偿有三种方式：权利人的损失、被告的获利、法定赔偿。前两种方式均需当事人举证，且举证往往存在很多困难；法定赔偿则因为数额上限法定，致使赔偿数额偏低，因此目前法院也会在损害确定但数额难以确定的情况下，用酌定方式确定损害赔偿数额，即根据案件实际情况，综合权衡相关酌定因素，以确定赔偿额。
抄袭侵权得不到及时制止，可能产生劣币驱逐良币的结果。郭俊表示，抄袭也打压了一部分国内自主研发企业积累第一桶金的市场空间。“抄袭不需要前期开发就能直接做出来。对消费者来说，虽然可能质量不佳，但价格便宜也愿意购买。这也就造成一些原本属于自己研发的民族企业的市场利润被挤压了，行业的创新动力也就降低了。”
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