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周礼键：数字时代的反垄断难题
在数字时代，通过精密算法和机器学习实现价格串谋的隐秘手段难以被起诉和追责。现有反垄断法规正面临挑战。


周礼键：数字时代的反垄断难题




戴维•托普金斯(David Topkins)不是约翰•D•洛克菲勒(John D. Rockefeller)。但就像著名企业家洛克菲勒一样，这位身处数字化时代的名不见经传的电商主管激发了对经济竞争法的根本担忧。
在此类案件中的首例反垄断刑事诉讼中，托普金斯于2015年在旧金山的一个联邦法院中认罪，承认在通过亚马逊(Amazon)在线市场销售经典电影海报时操纵价格。
尽管这项罪名看似寻常，他的手法是革命性的：托普金斯承认通过编写定制算法，人为地让价格保持高位，从而操纵市场。一旦他的竞争对手同意这项计划，这个算法能够自动地将这种墙壁艺术印刷品维持在检察官所说的“串谋式、非竞争性价格”之上。
在托普金斯等待自己的命运之时，美国当局和欧洲当局正开始意识到这些日益强大的在线工具可能造成的影响。托普金斯的海报销售规模有限，与强大的洛克菲勒的石油垄断相比不值一提，当时洛克菲勒占据了该国90%的市场份额，促使美国在1890年出台了第一项反垄断法。但托普金斯诉讼案突显出，技术有能力以人们不熟悉的方式扭曲市场，这使该案成为了数字经济的一个里程碑。
“我们不容忍反竞争行为，无论这种行为发生在现实中的密谈室，还是发生在互联网上，通过复杂的定价算法实现，”美国司法部(Department of Justice)首席次部长威廉•贝尔(William Baer)在托普金斯的起诉书公开时坚称。
然而，一些专家表示，现有的反垄断法以人的意图和行动为前提，可能不足以防止企业在数字时代滥用它们的市场力量。
与那些人类管理的市场相比，被“机器销售员”(robo-seller)或者自动定价程序主导的市场不会对同样的激励措施作出回应，也不会按照同样的规则运营。



John D. Rockefeller

这些担忧表明，数字经济对低廉价格和丰富的消费者选择的许诺可能变成一纸空言。相反，人工智能和强大算法的崛起可能催生更多以损害消费者利益为代价维持更高价格、无视传统执法机构、持续时间较长的卡特尔。
“由于网络效应，在数据驱动的经济中，牵涉的利害关系要大得多，”前联邦反垄断检察官、现任教于田纳西大学(University of Tennessee)法学院的莫里斯•斯图克(Maurice Stucke)说，“我们所知的竞争将要发生改变。”
无迹可寻
现在，大多数监管机构将这视为一个在未来需要担忧的问题。但随着定价系统变得日益自主，像托普金斯这样雄心勃勃的垄断者最终甚至不需要和他们的竞争对手谈话就能垄断价格。计算机将为他们完成串谋的过程，或者使用相同的算法，或者从与其他机器的互动中学习——这些都不会留下能够作为罪证的电子邮件或者语音邮件。
“找到方法防止自我学习算法之间的串谋或许会成为竞争法执法机构迄今面临的最大挑战之一，”由最富有的几个国家组成、总部设在巴黎的经合组织(OECD)最近的一份报告表示。
这些数字工具能够根据对供需的即时评估以及卖家本人对利润或者价格目标的指示自动计算价格。
“我们讨论的是一种非人的决策速度，”美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission)委员特雷尔•麦克斯威尼(Terrell McSweeny)表示，“所有的经济模型都基于人的动机，以及我们所认为的人基于理性的行动。很有可能并不是所有这些认知都必然适用于这些市场中的一些。”
算法首先被运用于计量金融，现在已经在航空公司、酒店业和亚马逊(Amazon)这样的在线零售商牢牢确立了地位。它们还正快速拓展到其他市场，包括运输、医疗保健和消费品。沃尔玛(Walmart) 2016年8月斥资33亿美元收购在线零售商Jet.com，部分原因是沃尔玛希望提高其算法能力。
经合组织的报告表示大数据现象“可能在未来给竞争主管部门带来重大挑战，因为至少在使用当前的反垄断手段的情况下，可能很难、甚至不可能证明价格串谋意图”。
该报告补充道：“尤其是牵涉人工智能的情况，没有法律依据将责任归属于一个为机器编程、让这台机器最终‘自学’与其他机器协调价格的计算机工程师。”
美国总统巴拉克•奥巴马(Barack Obama)和参议员伊丽莎白•沃伦(Elizabeth Warren)等主要民主党人士表达了对美国经济中竞争的广泛减少的担忧。2016年4月，奥巴马政府的白宫经济顾问委员会(Council of Economic Advisors)发布的报告发现运输、零售贸易和保险等行业出现市场份额日益集中的现象，并将该现象归咎于生活水平的提高较为缓慢。
白宫还表示，要应对数字经济中的某些令人担忧的反垄断问题，或许需要出台新的法规。“在某些情况下，价格透明可能会促进心照不宣的串谋，因为价格透明使企业能够看到其他企业的定价，从而容易发现任何偏离商定好的高价的情况，”这份报告表示。
密谈室串谋
工业时代的价格垄断的经典案例可以追溯到1907年金融恐慌期间，时任美国钢铁公司(US Steel)董事长的埃尔伯特•加里（Elbert Gary，见文首图）举行了一系列宴席。
一位参加者回忆，在纽约华尔道夫酒店(Waldorf Astoria Hotel)一楼狭窄的宴会厅里，掌握了美国90%的钢铁产量的男人们互相透露了各自的工资率、价格和“有关业务的方方面面的信息”。加里的目的是稳定不断下降的价格。政府后来提起了诉讼，称那次宴会上的谈话——那是4年的时间里几次类似的谈话中的首次——表明美国钢铁公司构成非法垄断。
算法让人们不再需要这样面对面地进行密谋。定价工具能够在互联网上搜寻竞争对手的价格、从自有数据库中找寻相关的历史需求数据、分析数字化信息并在数毫秒内得出定价解决方案——速度远超任何人类商人所能。
理论上，这应该带来更低的价格和更丰富的消费者选择。算法只会在某些特定情况下引起反垄断的关切，比如当这些算法的设计初衷显然是为了便于竞争者进行串谋或者采取平行定价举措的时候。
位于休斯顿的定价软件公司PROS Holdings Inc的技术主管约翰•萨尔奇(John Salch)表示：“如果目标是做坏事，自动化系统和算法可以帮助你更快地做坏事。”
他认为这样的策略不可持续。但去年德国监管机构警告称，精密算法抑制竞争的效果可能难以起诉。英国上议院去年的一份报告引述了“反竞争行为的潜力”和“新形式的串谋”，呼吁欧盟委员会针对算法对竞争的影响展开进一步研究。
“这是一个紧迫的问题，”斯图克说，他与合著者、牛津大学(University of Oxford)的阿里尔•埃兹拉奇(Ariel Ezrachi)去年末在华盛顿和布鲁塞尔给反垄断官员作了报告，“我们可能在不一定有反垄断解决办法的时候面临反竞争的结果。”
他援引一个追踪加油站汽油价格的德国软件应用为例。初步结果表明，该应用会阻止零售商降价，让价格高于本来可能的水平。因为该算法能够瞬间监测到某家加油站降价，让竞争者能够在消费者转移到折扣加油站前采取行动匹配新的价格，因此任何供应商都没有首先降价的动机。
“算法能够如此迅速地分享信息，因此消费者意识不到竞争，”斯图克说，“临街相望的两家加油站已经很熟悉这一套了。”
这一幕表明，自由市场理论的一个标杆——信息完全性——可能损害而不是增进消费者的权益。如果这一担忧得到证实，数字经济的一个中心假设——科技能够降低价格、扩大选择——可能会被颠覆。
一个极端案例发生在2011年，当时一对定价算法在亚马逊上销售的一种发育生物学教科书上露了馅。由于两家第三方卖家使用的有缺陷的定价工具相互作用，数天之内，《苍蝇的成长：动物设计的遗传学》(The Making of A Fly: The Genetics of Animal Design)这本书的价格从约113美元飙涨到逾2300万美元。



The making of a fly

第一种算法会自动将书的价格定为第二个卖家的1.27059倍，而第二个卖家反过来会将价格定为第一个卖家的0.9983倍。由于没有对价格上限进行编程，这个意外的价格上升螺旋就此发生。
加州大学伯克利分校(University of California, Berkeley)生物学家迈克尔•艾森(Michael Eisen)在博客中写道：“这一切的迷人之处在于混乱和恶作剧的可能性似乎无穷无尽。”
优步(Uber)和峰时价格
一本2300万美元的教科书是个令人忍俊不禁的轶闻，而不是一件违背反垄断法规的事例。但托普金斯案和美国对一家英国在线公司发起的另一起类似诉讼让人们得以一窥数字经济中正在出现的令人担忧的反垄断问题。
创造了“robo-seller”（机器销售员）这个词的天普大学(Temple University)比斯利法学院教授萨利尔•梅拉(Salil Mehra)表示，海报市场本应不适合价格垄断。海报产品各有不同，很难进行比较，销售间隔时间长，追踪其他卖家的价格很费时。
然而，通过软件监测其他卖家的价格的能力让价格垄断协议变为可能。纽约的一个联邦法院审理的一件诉讼案也展示了类似的机制。在此案中，优步顾客斯潘塞•迈尔(Spencer Meyer)主张，作为独立承包人的优步司机使用定价算法的做法构成了“经典的反竞争行为”。
迈尔在提起的集体诉讼中提出，优步及其首席执行官特拉维斯•卡兰尼克(Travis Kalanick)通过优步算法计算出的“峰时价格”（在需求较大时提高叫车费用）人为谋取高额利润。“卡兰尼克的定价算法通过把峰时价格强加给原本可以在价格上相互竞争的司机，人为地操纵了需求，”迈尔在提交给法庭的诉讼文件中表示。
美国联邦贸易委员会委员麦克斯威尼一直站在对此类算法提出警示的最前列。“现在对我们而言这真的是一个边缘领域，”她说。
同时，对托普金斯的判决将在3月16日下达。他将支付不超过28750美元的罚款，据其认罪协议，他或许能够通过配合对墙壁艺术市场的调查免于入狱。
麦克斯威尼预测，还会有更多类似案件发生，斯图克和埃兹拉奇表示，现有的反垄断规则是为了控制19世纪的巨型企业的市场力量而设计的，或许不足以应对数字经济。
“如果这些机器意识到，系统性地通过串谋迅速抬高价格并且不偏离这一价格符合它们的利益，该怎么办？”麦克斯威尼问，“那时怎么办？”

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