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某市汽车修配厂厂房漏雨，请房地产维修中心派员来维修。房地产维修中心工人自带维修工具前来维修，商定维修费用为3000元。在维修过程中，维修工人先将拆下来的建材运到地面堆放，但汽车修配厂监工为了尽早完成维修工作，让维修工人将拆下来的建材放在厂房顶边沿上，嗣后，厂房边沿的檐板断裂，堆放的建材从房上掉下来，将从房下经过的李某砸伤，经过抢救治疗，虽然没有造成死亡的后果，但李某成为植物人。李某的近亲属作为诉讼代理人向法院起诉，请求汽车修配厂承担侵权责任。汽车修配厂以损害是房地产维修中心的维修行为造成的为由，要求追加其为被告。维修中心认为，损害是由汽车修配厂的过错指示造成的，应当由汽车修配厂对造成的损害承担侵权责任。
这种侵权行为的性质是定作人指示过失责任。大陆法系原本没有这种侵权行为类型，是日本民法典借鉴英美侵权行为法中的独立承揽人的责任的规定，引进到大陆法系的。我国建国以前的民法对此有规定，但是后来的立法和司法实践没有规定这种侵权行为。最高人民法院人身损害赔偿的司法解释借鉴理论研究成果，在第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，规定了定作人指示过失的侵权责任。
构成定作人指示过失的侵权责任，必须具备以下要件：
1．定作人的定作、指示或者选任有过失。定作过失，是指定作加工的本身就存在过失，即承揽事项本身即为不法，如对危险物品的加工等。指示过失，是指定作本身为正当，但定作人在对承揽人完成定作事项的指示中具有过失。选任过失，是指定作人在选任承揽人时存在过失，未尽必要的注意义务。在传统的定作人指示过失责任中，选任过失并不在其中，我国司法解释做这样的规定，还需要进一步总结经验。在本案中，定作人的指示存在过失。
2．承揽人须执行定作人就定作、指示或者选任有过失的承揽事项。承揽事项，狭义仅指承揽合同关系，但在定作人指示过失责任中对此不应作狭义理解，不应仅仅局限于承揽合同，还应包括承揽加工、建筑承包等合同所约定的内容，泛指依合同约定，一方为另一方完成某种行为的情况。承揽事项原则上依当事人的合同约定，就其定作人有过失的该部分承揽，负其责任。
3．须承揽人有不法侵害他人或者造成本人损害的行为。承揽人在执行定作、指示时，该定作行为侵害他人的合法权益，即侵害行为是承揽人的行为，该行为为违法。如果承揽人按照定作人的错误指示而造成自己的损害，也构成定作人的责任。至于承揽人是否须有主观的责任要件，要因定作人独立负责或共同负责而有不同。定作人独立负责时，无须承揽人有过失。原因是定作人的这种责任不是为就承揽人的侵权行为负其责任，而是为自己的过错承担责任，因此承揽人勿须有主观的责任要件，只有客观的违法要件为即可。如果定作人和承揽人对造成的损害都有过错，则应当双方共同承担责任。
4．须有承揽关系之外的第三人或承揽人自身的损害事实。损害事实的发生，应是承揽关系之外的第三人或承揽人自身的损害，这是一般的要件。但行为与损害间的因果关系，在定作人独立负责时，则须其损害与定作人于定作、指示或者选任上的过失，有相当因果关系；定作人与承揽人共同负责时，其损害一般须与承揽人的行为有相当因果关系，而与定作人于定作、指示或者选任的过失有条件的因果关系，即定作、指示或者选任过失为损害发生的条件即可。
确定定作人指示过失责任，最重要的是区分承揽合同和劳务合同的界限。定作人指示过失不发生在劳务合同关系当中，仅存在于承揽合同和与承揽合同相类似的法律关系当中。承揽合同和劳务合同的基本区别，在于前者即承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，后者劳务合同的劳动者交付的标的是劳动。如果双方当事人之间的法律关系是劳务合同，那么，受雇的劳动者在劳动中受到伤害或者伤害他人，都是工伤事故责任或者雇主侵权责任，不构成定作人指示过失责任。双方当事人之间的法律关系构成承揽合同，可以成立定作人指示过失责任，那么，如果承揽人损害他人人身财产或者自己受到伤害，是由于自己的过错造成的，则应当由承揽人自己承担后果责任；如果是定作人定作、指示或者选任有过错，并且该过错与损害的发生具有因果关系，则构成定作人指示过失责任，有定作人承担侵权责任；如果定作人和承揽人对损害的发生都有过错，行为对损害的发生都有因果关系，则应当共同承担侵权责任。
构成定作人指示过失责任的形态是替代责任。它的特点，是责任人与行为人相分离，行为人致人损害，而责任人承担赔偿责任。受害人受到损害后，要证明定作人定作、指示或者选任具有过失。确定这一点之后，受害人可以直接向定作人请求赔偿，而不向造成损害的行为人请求赔偿。如果受害人证明不了定作人的过失，则只能向承揽人请求赔偿。
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