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广发行侨兴债“萝卜章”清算
来源于 《财新周刊》 2018年第01期 出版日期 2018年01月01日
21家银行业金融机构涉案，暴露了内控、同业、通道等诸多乱象；巨额罚单、压降通道之后，银信合作、银银合作将如何定义
在侨兴债案中，广发银行领到的是目前银行业最大的一笔罚单。在机构方面，没收机构违法所得近1.76亿元，并处以3倍罚款5.3亿元，其他违规罚款2000万元。
《财新周刊》 文| 财新记者 吴红毓然 韩祎
银行同业市场迎来一场猛烈的清算。
在广发银行百亿不良资产虚假出表、四处腾挪的窟窿曝光一年后，银监会对多家涉案银行业机构作出严肃处罚，机构间在司法层面的追责则刚刚开始。
2017年12月8日，银监会官网公告，对广发银行违规担保案开出罚单，罚没合计7.22亿元。12月22日，银监会下辖银监局公告，对廊坊银行、浙江稠州商业银行2家银行，以及国民信托、平安信托、陆家嘴信托、金谷信托、上海国际信托5家信托机构，共7家通道机构开出罚单。12月29日，银监会又对中国邮政储蓄银行（01658.HK，下称邮储银行）、恒丰银行、兴业银行（ 601166.SH ）郑州分行、兴业银行青岛分行、天津滨海农商银行、中铁信托、河北省金融租赁，以及吉林省六家“农”字头金融机构，共13家出资行，开出13.41亿元罚单；其中邮储银行被罚没5.2亿元、兴业银行被罚没3.6亿元、恒丰银行被罚没1.67亿元。
这些金融机构被罚均因涉及广发银行违规担保案。至此，银监会对整个涉案的21家银行业金融机构，共罚没金额逾20亿元，刷新银行业的罚单纪录。
“这是一起银行内部员工与外部不法分子相互勾结、跨机构跨行业跨市场的重大案件，涉案金额巨大，牵涉机构众多，情节严重，性质恶劣，社会影响极坏，为近几年罕见。”银监会如此定性。一位相关监管人士指出，查处此案，是整治银行乱象、重塑银行市场纪律的需要，也是提高银行内控和合规发展水平的需要，从而警示银行业从业者：要增强对遵守监管规则的敬畏之心，增强“向合规要效益”的经营意识。
就在这次处罚一系列涉案机构前的2017年12月22日，银监会出台《关于规范银信类业务的通知》（下称55号文），规范银信合作，扩大通道界定、明确多项禁止、重申多个要求，严禁银行通过信托通道将表内资产虚假出表。
“该文件是监管针对因侨兴债引发的银信通道乱象而发布的总结性制度规范。”有业内人士对财新记者指出，此类同业投资业务，发生在监管部门出台《关于规范金融机构同业业务的通知》（127号文）后，当时没有具体监管细则，同业投资也是被允许的业务，甚至相关产品都有备案。因此，监管部门也需要还原历史背景，并及时跟上银行创新步伐，审视自身规章制度的完善性，前瞻性地规范市场。
“这真是治理乱做同业的典型案例。”一位相关金融机构人士总结。
广发-侨兴乱象
广发银行做了什么？时光回转一年前：2016年末，广东省惠州市民营企业侨兴集团资金链断裂，其在蚂蚁金服旗下理财平台招财宝上的10亿元私募债无力兑付，整个链条上的多家机构相互扯皮。彼时广发银行称担保函系伪造，即“萝卜章”，以期推诿履约责任。由于涉及多位个人投资者，此事引发高层关注，监管介入严查严处，最后浙商财险先行赔付（相关报道详见本刊2017年第1期封面报道“不良债务飞去来”）。
风起于青蘋之末。据财新记者多方了解，在招财宝销售的侨兴私募债，仅是整个侨兴集团融资的一小部分。侨兴集团共涉资120亿元：大头是100亿元的银行业资金，邮储银行、兴业银行、恒丰银行、天津滨海农商行、吉林农商行等均泥足深陷。另外，还有10亿元来自蚂蚁金服旗下招财宝平台，10亿元来自平安集团旗下前海金交所。
时间集中在2014年末左右，期限一年至三年，并不断展期。其中，邮储银行北京分行通过上海国际信托设立的信托计划投向侨兴集团30亿元左右，兴业银行郑州分行通过金谷信托、兴业银行青岛分行通过陆家嘴信托共放贷近20亿元，恒丰银行与广发银行做的买入返售业务，涉资10亿元左右。还有廊坊银行、浙江稠州银行、国民信托、平安信托等均扮演了“通道”角色，天津滨海农商行、吉林农商行等机构分别借道放贷10亿元左右。有的银行通过自营或者理财资金认购了信托受益权，有的银行做的是第三方买入返售业务，而增信措施均是广发银行出具的担保兜底函。银行表内外资金，通过同业投资的形式，绕道投向非标准化债权资产，得以规避信贷规模的管控，也坐收高额利息，还做大了中间收入，可谓“一本万利”。机构之间的“抽屉协议”全国开花，通道机构躺着挣钱，直至企业违约后被交易对手以“萝卜章”卸责，才发现金融同业间信用原本脆弱不堪。
据财新记者多方了解，侨兴集团是广发银行惠州分行的第一大客户，其资金链从2007年开始每况愈下。2014年，在广发银行内部实在兜不住侨兴集团的坏账后，为掩盖其资金窟窿，也为了谋取机构利益，内部员工与侨兴员工联手犯案，套取其他金融机构资金。一家银行的个体信用风险，通过内外勾结、同业资金运作，迅速传染到另外十几家机构，还通过互联网金融平台波及到普通老百姓。
在侨兴私募债违约曝光后，市场便质疑广发银行惠州分行与侨兴集团有联手做局之嫌。
追究源头——借款方侨兴集团作为一个信用破产的银行客户，却在广发银行内部员工与企业相关员工的勾结下瞒天过海，最终将十几家机构一同拖下水。
银监会此次指出，涉案机构采取多种方式，违法套取其他金融同业的信用，为已出现严重风险的企业巨额融资，掩盖风险状况，致使风险扩大并在一部分同业机构之间传染，资金面临损失，削弱了这些金融机构服务实体经济的能力。
2016年12月17日，侨兴集团向浙商财险发去公函告知10亿元侨兴债的资金流向：其中约7亿元用于置换或补充各商业银行2014年前后“贸易项下”融资额度的强制退出贷款等。而财新记者此前获得的侨兴债券说明书显示，侨兴集团近两年在广发银行的贷款数量变化，也是7亿元左右。2017年2月13日，侨兴电子（837751.OC）在新三板公告，因拖欠1.7亿元债务，被广发银行惠州分行告到法院。
从这些信息推测，侨兴集团在广发银行惠州分行的存量债务仅剩1.7亿元；侨兴私募债及其他银行提供的资金，已置换了侨兴集团在广发银行惠州分行的旧有贷款。然而，借新还旧没能改变企业的命运，侨兴集团还是违约了。
银行业最大罚单
“谁说情都不行。”一位接近银监会人士对财新记者透露，此次监管部门下定了决心。“这些机构的违规行为，性质恶劣，后果严重，只有依法严处，才能形成足够的警示作用。”银监会表示。
2016年12月20日，侨兴集团在招财宝发行的10亿元私募债无法兑付，整个链条上的广发银行惠州分行、地方交易所广东金融高新区股权交易中心、蚂蚁金服旗下理财平台招财宝、担保机构浙商财险等相互推诿，揭开了层层担保链后面侨兴违约的真实情况。
2016年12月26日，广发银行官网发布公告，宣称有不法分子假冒该行惠州分行名义，出具虚假银行履约保函，并称经该行鉴定，相关担保文件、公章、私章均系伪造。广发银行宣称的“萝卜章”涉及十余家金融机构。就在广发银行前述声明发出后，这些金融机构拿着兜底保函等协议，先后向广发银行询问并主张债权，引发法律纠纷。
据财新记者多方了解，在侨兴债违约引发高层关注后，银监会启动重大案件查处工作机制，牵头组织一行三会、公安部、地方政府成立风险处置部际协调小组，由银监会副主席曹宇任组长。经银监会查明，广发银行惠州分行员工与侨兴集团人员内外勾结、私刻公章、违规担保案件，主要用于掩盖广发银行的巨额不良资产和经营损失。
银监会对于这些出资方的处罚之重，对大量违规兜底的同业业务有所震慑。银监会表示，出资方的问题在于：一是业务开展不审慎，合规意识淡漠，以通道作为隐匿风险和规避监管的手段，用同业保函等协议为风险兜底，严重违反监管的禁止性规定，个别机构甚至屡查屡犯。二是对项目尽职调查不到位，投后管理缺失，借创新之名拉长融资链条，推高金融杠杆，助推乱象，扰乱市场秩序，客观上为其他机构和个人投资者树立了不良榜样。三是过度追求业务发展规模和速度，既不了解自己的客户，又不能穿透管理风险；既不能提供实质金融服务，又缺少风险“防火墙”，资金损失数额巨大。
2017年12月22日，各地银监局对国民信托、平安信托、陆家嘴信托、金谷信托、上海国际信托这五家信托机构开出罚单，处罚依据均是机构违反审慎经营规则，处罚金额分别是20万、20万、40万、50万、200万元。据财新记者多方确认，上海国际信托被罚200万元，系单笔顶格处罚金额为50万元，创今年信托公司罚款金额新高。
同日，浙江稠州商业银行因同业业务交易未实施授信、同业业务专营部门实施了转授权负有直接责任，被浙江省金华银监分局罚款105万元，负有直接责任的三人被处以警告至8万元等不同处罚。廊坊银行被河北银监局罚款60万元，多名高管被处以警告、罚款等处罚，理由是廊坊银行违反会计处理相关规定，掩盖同业投资业务实质，同业投资业务未对交易对手进行同业授信，严重违反审慎经营规则。
始作俑者广发银行领到了目前银行业最大的一笔罚单：被没收机构违法所得近1.76亿元，并处以3倍罚款5.27亿元，其他违规罚款2000万元；人员方面，银监会对广发银行惠州分行原行长、两名副行长、两名原纪委书记、六位涉案员工给予不同程度的处罚。
其中，广发银行惠州分行原行长张中华被银监会取消五年任职资格，案由是对广发银行惠州分行轮岗和强制休假制度未落实、劳务派遣用工管理不到位负有直接管理责任。2017年8月末，广发银行惠州分行行长王哲的任职资格被当地银监局批复，他原是广发银行总行公司信审部总经理。
“这么多年不轮岗，怎么可能没有机构利益，难道总行不知情吗？”一位金融机构人士有所质疑。在2016年末的侨兴债违约风波中，浙商财险出示的2016年5月31日的《银行履约保函声明》上，盖有张中华的印章。但此番张中华并未被追究跟公章相关的刑事责任。前述人士指出，因为行长是该行法人代表，一旦追究其刑事责任，就默认了惠州分行是机构行为。
银监会处罚案由是“出具与事实不符的金融票证”的六人，分别是广发惠州分行营业部总经理彭旺芹、营业部副总经理邓红孟、银行部总经理叶棣明以及员工李明、彭习琴和林凌宇，他们均被移交司法，也被终身禁止从事银行业。
银监会称，广发银行内部员工法纪意识、合规意识、风险意识和底线意识薄弱，有的甚至丧失了基本的职业道德和法制观念，形成跨部门作案小团体，与企业人员和不法中介串通作案，收取巨额好处费，中饱私囊。
据广发银行年报，截至2016年末，该行全年净利润为95.04亿元。因此，7亿元罚单相当于当年7.6%的利润回吐。接近监管人士表示，这笔罚单广发银行能够承受，也应该承受。
“萝卜章”谁担责
广发银行“萝卜章”露馅后，同业间一度气氛紧张，但也只在2017年初，邮储银行暂停与广发银行同业业务一天，后来则不了了之。对于银行而言，这种同业投资非标的做法，虽按照一般贷款管理，但往往计入应收款项类投资，也有可能规避了资本计提。
“萝卜章”通常喻指私刻公章，现在泛指公章存在问题的案件。据财新记者了解，此前北京市高级人民法院、上海市高级人民法院、山东省高级人民法院、天津市高级人民法院、吉林省高级人民法院、浙江省杭州市中级人民法院等均受理了不同金融机构对广发银行惠州分行“萝卜章”案的相关诉讼。
其中，对于广发银行惠州分行与上海国际信托、惠州侨兴电讯工业有限公司（侨兴集团子公司）金融借款合同纠纷一案，上海市高级人民法院作出了民事裁定，但广发银行惠州分行不服裁定，向最高人民法院上诉，请求撤销原审裁定，并将本案移送广东省有管辖权的法院审理。
最高人民法院2017年12月11日公布的二审民事裁定书显示，广发惠州分行诉求“《担保函》是伪造，不能作为证据采信”，但最高院对此并未作出判决，仅称《担保函》的效力存疑属于“实体审理”问题（即需要审查核实各种诉讼证据，对案情进行直接的全面调查），上诉人上诉理由不足。但这份裁定书称，本案“涉及系统性区域性金融风险系列案件”，上海市高级人民法院不宜行使本案管辖权，划至广东省高级人民法院裁定。
2017年2月，最高院就衡水银行“萝卜章”的裁定可资借鉴。2013年5月，长春农商行通过定向资管计划向某煤炭企业融资，衡水银行兜底回购。但两年到期后，包括衡水银行副董事长在内的多人因涉嫌伪造公章被查。最高院二审裁定衡水银行必须履约，因为不管是否构成合同诈骗罪，印章是否伪造，均不对所签合同的效力产生当然影响。
律师表示，判定广发银行惠州分行的责任大小需要以下几个步骤：一是鉴定公章本身的真假；二是如果公章为假的性质更加恶劣，涉及刑事犯罪，如果公章是真，要查明签订合同是否为公章所属单位的真实意思表示；三是无论公章是真是假，签订合同的人员身份和签订地点都很关键，用于判断广发银行惠州分行是否尽到了应尽的管理责任。
“我们去现场做尽调，发现合同是在办公时间在广发银行的办公地点签的，已构成表见代理。”有涉案机构认为。表见代理是指行为人虽无代理权，但由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象。一旦构成表见代理，即使是“萝卜章”，代理行为也有效。
无论如何，广发银行都逃不过内控责任。假如此事超过了惠州分行负责人的权限，公安机关要追查，广发银行更高级别的部门或负责人，是否作出明确授权，工作系统中是否留痕足以证明授权。
银监会表示，此案暴露了广发银行内控制度不健全，既存在多头管理，又存在管理真空。特别是印章、合同、授权文件、营业场所、办公场所等方面管理混乱，为不法分子从事违法犯罪活动提供了可乘之机。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中明确规定，行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。
广发银行内控管理不善，算不算有明显过错呢？前述资深律师表示，大部分情况下，假章的出现是逃避责任的方式，章是真是假、意思表示是否真实，业内自有公论，银行和当事人心知肚明。
此番广发银行违规担保案，可与2016年末同期爆发的国海证券违规代持案相比。国海证券原债券业务负责人张杨等人，在外开展债券代持交易，未了结合约金额约200亿元，涉及金融机构28家，后协议被国海称作“萝卜章”，一度重击整个债券市场（相关报道详见本刊2016年第50期封面报道“债市风暴第二季”）。此后，证监系统作出处罚决定，对国海证券三项重要盈利性业务暂停一年。
金融市场的多起“萝卜章”案，损害了金融机构之间的互信底线，更撼动了金融机构基本的内部风控制度和诚信度。“保函业务是银行的基础业务之一。此案若没有公正的裁定，以后大家争相效仿，出了风险就都说是假章，同业信任将岌岌可危。”一位相关金融机构人士担心。
通道何时休
侨兴债违约、广发银行“萝卜章”，其他十余家金融机构的损失谁承担？这些金融业务并不复杂，但是法律责任难以界定清楚。比如财新记者多方了解到，邮储银行北京分行购买了上海信托发行的单一资金信托计划，该信托向侨兴发放了贷款。接近上海信托人士指出，本质上，上海信托是通道方，邮储银行是资金方。兴业银行郑州分行之于金谷信托，兴业银行青岛分行之于陆家嘴信托，廊坊银行之于国民信托，结构类似。
虽结构类似，但落实到具体合同上，几方的法律关系不尽相同。比如有的机构直接跟侨兴集团签订了借款合同，由广发银行惠州分行直接以担保函作为增信；有的机构则是让广发银行惠州分行对信托计划约定回购等。但现在由于广发担保函可能落空，银信双方尚未“反目”，机构的一致诉求是广发银行履约。
多家信托机构卷入侨兴案。一位被处罚机构的总经理向财新记者表示，虽然这是三年前的业务，我们只是通道，但是银监会的处罚仍然有道理，“形势变了，机构也要适应”。
通道方果真无辜？多位业内人士和律师人士表示，信托做通道业务几乎不做尽职调查，但是一旦出现违约，也应该承担一定过错责任。
一位信托经理表示，所谓银信通道业务，通常由委托人商业银行来承担实质风险，尽职调查和贷后管理也由银行操作，银行需要向信托机构提供授信批复等内部审核资料。信托仅需要确认项目的交易结构与要素，梳理好交易对手的基本信息，并在合同端，要求落实原状分配、延期条款等，并强调项目的尽调、贷后管理等都由银行承担。以信托公司收取的小额通道费来看，信托公司也没有动力做尽职调查。但是，这在客观上造成了，银行既是委托人又是受托人的情况；形式上，如果发生违约，信托公司无需承担兜底责任，但需要承担过错赔偿责任。
前述资深律师表示，此次针对侨兴案的处罚，以及相关的配套措施，会让“大家反思，银信合作和银银合作到底应该怎么做。”
近期55号文旨在规范银信通道业务，再配合各地银监局向辖内信托机构公布处罚结果，一系列动作剑指广发银行违规担保案中的通道行为，试图借此机会重塑银信合作模式。据财新记者了解，2018年监管部门对于信托业通道业务的整顿将加大力度，是工作会议的重点之一。“关键就是压通道。”知情人士说。
对此，多位信托人士表示，细则出台后才能明白到底监管政策如何落地、如何严格执行。“与之前的文件相比，这次主要是监管对于银信通道业务亮明了态度，要求把银信通道类业务降低。但怎么降、降多少，文件还没有明确。”
“55号文对于信托行业是大利空。”一位资深信托公司高管表示，信托行业60%-70%的业务都是通道业务，只有两三成业务需要信托公司主动管理，可以说信托公司是靠通道吃饭的。这个文件意味着，信托公司不能再躺着赚钱了。
信托业协会最新数据显示，截至2017年三季度末，信托资产余额24.41万亿元，同比增34.33%；其中，通道类（事务管理类）业务占比从二季度末的53.92%上升到55.66%，达13.58万亿元。
“通道业务就是畸形市场的产物。”前述资深律师说，信托公司在这类业务中只收取很小部分通道费，重在以业务量取胜，跟主动管理能力几乎不沾边。因此，通道业务本质就是虚假信托，既违背《信托法》的规定，也违背信托原理。■
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