出资瑕疵主要可以分为两个大项的问题,一方面就是出资不实,出资不实的原因有多方面;另外一方面就是出资存在程序上的瑕疵,并因该瑕疵导致公众对股东出资的判断存在障碍。
1出资不实具体情形的解析1以非货币资产出资但未办理财产转移手续
根据有关法律法规的规定,以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。如股东未按发起人协议或公司章程将非货币资产(通常为所有权转移需要进行变更登记的资产,尤其是房屋、土地使用权、工业产权、商标等)转让至公司名下,但相关资产实际交与公司占有及使用,且股东未就公司使用相关资产取得或按照相关安排将要取得费用等,则按照实质重于形式原则,在股东将相关资产所有权/使用权有效转移给公司,且由有关验资机构出具补充验资报告后,该等出资不实问题不应成为IPO项目的实质性障碍。
当上述非货币资产的所有权/使用权有效转移给公司存在重大障碍,则股东需要以货币补足。在股东以货币替代原非货币出资时,笔者认为应确定以下原则:如遇增值,应按拟出资资产的现市值替代原始出资,应出资资产的增值部分归属公司;反之,如遇拟出资资产贬值,则应按原定出资额出资,有关损失应由有过错的股东承担。
【参考案例】
▌1、华鹏飞(300350)
瑕疵:张京豫用作出资的车辆未过户。
分析:
(1)律师认为,车辆所有权在交付后即已转移至华鹏飞有限;其中2辆未及时办理机动车过户登记,1辆未办理过户登记,并不影响所有权的转移,而仅是在未办理过户登记之前不能对抗善意第三人。
(2)根据发行人说明及本所律师对张京豫、财务负责人张其春的访谈及本所律师核查,自华鹏飞有限设立至其出售上述车辆期间,未有包括善意第三人在内的债权人对上述车辆的所有权提出任何异议;华鹏飞有限除张京豫之外的其他股东亦未对本次实物出资提出任何异议。
▌2、华东重机(002685)
瑕疵:厂房占用非农集体用地,由于土地无法变更为国有土地,所以需进行现金置换出资。
分析:
(1)厂房所使用土地出资系非农集体用地,土地暂未纳入政府征用规划故未办理土地出让手续,厂房权属无法办理至发行人名下,形成瑕疵;
(2)2010年6月,华重集团通过变更出资方式以等值货币置换出了专利技术和厂房出资,出资瑕疵问题得到解决;
(3)土地使用权和设备出资不影响股东出资的有效性及发行人资本的充实性,不损害公司利益;
(4)厂房和专利技术出资瑕疵问题也不影响股东出资的有效性及发行人资本的充实性,不损害公司利益。
2出资不足
拟上市公司历史沿革中的出资不足表现形式多样,主要包括:
(1)股东实际出资金额小于验资报告及协议、章程,如四川川润股份有限公司。
(2)股东以拟上市公司自身的资产对拟上市公司增资,如新疆金风科技股份有限公司。
(3)拟上市公司以非可转增注册资本的资本公积(如企业会计制度下的接受捐赠非现金资产准备、股权投资准备、外币资本折合差额)转增注册资本,如新疆金风科技股份有限公司。
(4)拟上市公司以应付福利费转增资本(“财工字[1995]第29号”《国有企业公司制改建有关财务问题的暂行规定》规定工资、福利费、职工教育经费不得转作职工个人投资),如浙江银轮机械股份有限公司。
(5)拟上市公司以资产的评估增值额增加注册资本(资产评估增值不能作为改变账面资产原值的条件),如深圳信隆实业股份有限公司。
(6)股东以同一资产重复出资,如浙江帝龙新材料股份有限公司。
(7)股东从中介机构借款出资后,又归还中介机构,如上海泰胜风能装备股份有限公司。
解决办法:
(1)充分披露可能受到的处罚,取得工商登记机关不予处罚的证明;
(2)取得其他批文及证明(工商局确认出资且免予处罚的文件);
(3)股东补足出资;验资报告复核;股东承诺;中介机构意见。
3虚假出资、抽逃出资
《公司法》规定了公司的发起人、股东虚假出资,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的行政责任,同时也规定了公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的行政责任;前述情形情节严重的,还应追究刑事责任。
在IPO项目的实践中,虚假出资、抽逃出资属于性质严重的出资不实,应慎重对待。例如,公司的股东对公司进行增资,但增资资金的来源经过核查,系通过第三方占用公司资金,则此时可能会导致股东虚假出资。抽逃出资多表现为:利用股东地位、特别是控股关系,强行从公司帐上划走资金或长期占用公司资金;股东利用亲属或自己控制的其他经济主体,实施关联交易,转移资金或利润。
【参考案例】
▌百洋股份(002696)
瑕疵:股东以公司财产出资,后采取投入货币资金和债权转股权方式对实物资产增资瑕疵进行补足。
分析:
(1)2002年12月,百洋有限第一次增资时,股东孙忠义、胡金莲用于出资的实物资产和土地使用权共计2,175万元系百洋有限经评估后的净资产,而非二人之个人资产,该次出资存在法律瑕疵。
(2)为补足出资,2006年12月至2007年12月间,孙忠义、胡金莲的承继股东蔡晶分多次以货币资金和债权转股权的方式对公司实收资本中涉及的2,175万元实物资产增资瑕疵部分进行了补足。
(3)2007年12月30日,百洋有限股东会决议通过,将二人对百洋有限的股权转让款形成的债权转为百洋有限的资本公积金。
(4)公司登记主管机关南宁市工商局对百洋有限的历史出资情况进行了专项确认:「你公司注册资本已足额缴纳,工商登记事项申请材料齐全、符合法定形式」。
(5)2011年1月及10月,南宁市工商局分别出具《证明》,证明发行人最近三年及一期,没有因违反工商行政管理法律、法规被查出的记录。
(6)上述股东补足出资行为属于债权出资,并已按相关规定履行了债权转股权的法律程序,该等债权的形成合法、真实、有效。
4出资未及时到位
不论是出资设立还是股权增资,规则都规定了股东出资严格的时间限制,出资不到位就是指股东没有按照规则规定的期限内交足出资。
解决方式包括:申报会计师的验资复核;工商局出具不处罚证明;股东承诺;保荐机构发表核查意见;律师发表意见。
【参考案例】
▌1、宜安科技(300328)
瑕疵:宜安有限为中外合作经营企业,外方合作者或股东宜安实业在宜安有限设立及历次增资均未按规定期限出资,违反当时有效的法律、法规规定。
分析:
(1)截至2008年3月27日,宜安有限股东宜安实业认缴的出资全部足额到位,履行了出资义务,不存在出资不实之情形。
(2)宜安实业逾期出资未对宜安有限及其债权人、中方合作者清溪发展合法权益造成实质性损害。宜安实业与清溪发展合作期间及合作关系终止至今,清溪发展均未对宜安实业逾期出资提出任何异议或违约赔偿请求,宜安实业上述逾期出资情形不存在潜在的法律纠纷。
(3)宜安有限设立以来,均通过历年外商投资企业联合年检,外经委及工商部门亦未就宜安实业上述逾期出资作出限期履行或其他任何形式的行政处罚,且上述逾期出资情形已经超过法定2年追责时效,发行人将不存在因宜安有限上述逾期出资行为而受到行政处罚的法律风险。