论法的精神

多余的星空 发表于 2010-3-22 14:07
制度其实是一个规则，法也是制度的一种。任何制度都是人参与游戏的规则，是参与这个游戏的各方游戏（博弈）的产物。规则不是最重要的，最重要的是参与游戏的这些人或者集团，他们在参加游戏的时候的权利是否平等和健全。
比如实行完全的民主，一些人可以公开拉票，另一些人拉票就是贿选；一些人可以有组织，而别人不能成立组织；一些人有话语权，别人言论受管制，结果会怎样。制度的根本是人权，保障了公民的人权，不民主也民主；否则民主也没有用。制度是结果不是原因。

我们不是没有制度，我们的问题是实际制度（所谓潜规则）和名义制度的不一致。

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律师角色再拷问（摘自《经济观察报》）
曾经有一段时间，律师在中国人、尤其是中国年轻人的心目中拥有一幅正面美好的形象。他们一手持盾，捍卫当事人的权利，一手持剑，与强大的政府机构或者私人抗争，维护公平与正义。他们曾象征一种新的力量，有望把这个国家拉出它昔日混乱而丑恶的泥潭。
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然而，在最近的几年里，这一切随着日益庞大的国家权利与无孔不入的商业逻辑的结合而走向终结。我们虽然难以判断这个趋势始于何时，但我们已经清晰地看到了它给社会文化与民众心理带来的冲击。太多的丑恶事件、一种不良的格局与体制的太久拖延，似乎令民众对于司法体系乃至这个体系中的从业者都丧失了信心，鄙视与嘲讽取代了希望与梦想。
逐渐地，套在律师头上的光环开始变得黯淡，在许多公众看来，他们甚至成了为虎作伥的罪恶之徒。泛滥的政府力量对民众权利的侵犯激起了普遍的怨恨，严重的贫富差距使社会底层感到莫大的失落与愤懑，一些地方混乱的社会秩序与犯罪的猖獗令民众深受其害，当一些律师与民众眼中的“恶棍”站在一起，从事为犯罪嫌疑人辩护这一正常的工作时，他们的身上便也沾染了污迹，无奈地承受人们对于专权、贪腐与社会不公的种种不满。
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律师的命运也是中国整体法治进程的一个缩影。中国的现代史上有过十多年法治废弛、人人自危的年代，那也是一个律师被打倒、律师群体彻底消失的年代。后来，律师的力量曾经有过恢复，而在新的时代背景之下，他们开始遭到一种新形式的打压，这种打压与前者相比更为隐蔽，但其效果也许更为有力。权力正在以一种新的方式完成对律师群体的降伏、收编和去势化，在这一过程中，它似乎还借助了新的传播方式和煽动人心的技巧。
在这个过程中，律师主要不再受到物理上的惩罚，他面对的是一种制度化的威压。许多的法律规定让人觉得，司法机构对于律师群体百般防范，在国家主义的法制与职权主义诉讼体系之下，他们似乎从一开始就被判定为有意捣乱的对立者，这使律师、尤其是刑事辩护律师面临诸多陷阱，稍有不慎即有牢狱之灾。
《刑法》第306条被法学界普遍视为一条针对辩护人与代理人的歧视性规定，修法呼声此起彼伏，但依然不断受到压制。在体制性的威慑之下，律师、尤其是刑事辩护律师成为完全的弱小群体，在公检法机关面前奔走逢迎、唯唯诺诺，尚且有不测之灾，何谈形成一种与前者分庭抗礼的力量。在此情况之下，刑事被告人权益得不到充分保障，令大众惊愕甚至震骇的冤假错案层见叠出，也就是必然之事了。
2008年中国的新《律师法》曾经令人倍感振奋，被视为帮助律师走出执业困境的法律保障。然而律师在执业过程中依然面临着层层阻碍。由法学家参与制订的合理立法在现实中得不到执行，成为中国法治的最大难题。每当新的《律师法》与《刑事诉讼法》等法律产生冲突时，国家权力机关本能地选择对他们最为有利、最为省事的法律作为执行依据，于是公民权利也就不断遭到漠视与伤害。
从理论上说，一个现代社会必然有无数需要被保护的公民权利与财产权利，保障这些权利、调整它们与公共权力的关系，也就造就了一个日益复杂的法律体系。这样的法律体系催生了律师这样的专业化的法律群体，为大众的权利与义务提供导引，在民众面临法律制裁的危险时为他们辩护。
如果律师不扮演法治捍卫者的角色，则无人可以扮演。如果律师不提供服务，每个公民在面对公权力时都是孤独无助的个体。对规则的遵守也许会带来一些与大众期望不符的个案，甚至会使一些人脱离法律的惩罚，但规则的倾覆会带来更为严重的后果，它意味着整体法治的倒退，也许是我们回到过去那种人人自危的社会。因此，对于公权力试图在规则体系上打开的任何一点罅隙，公民与媒体都应竭尽全力去弥补，维护司法体系的健全与信誉。
或许有人对我们的担忧不以为然，的确，在美国等西方国家，律师有时也是备受嘲讽与敌视的人群，为什么要警惕一些中国公众对于律师的不满？原因在于，包括律师在内的法律职业群体在西方是一个强大的社会中间团体，是西方法治的基石之一，美国《独立宣言》的56位签署者中即有24位是律师和法学家，而在中国，这一群体仍然有待培育。而且，对律师的仇视和抨击会成为一种自我实现的预言。集权者最希望看到的景象就是社会分裂为孤立涣散的个体，看到处于同样受压制地位的人相互指责，相互抨击。媒体和公众的不信任会使那些有志改变现状的律师更加灰心丧气，从而完成集权者对律师社会职能的消解过程，使他们彻底成为一群为金钱而疲于奔命的人，或是资本与权贵的附庸。
在当前的社会与舆论形势下，独立的法律职业群体的前景和命运已经受到了严重的威胁，这关系着中国的司法改革能否不倒退，能否再接再厉的重大问题。因此，对于以律师为代表的法律职业群体的角色的探讨，已经成为我们的“司法改革第三波”所不能回避的话题。本期我们邀请了北京大学法学院教授张千帆和原中国青年政治学院副教授、北京问天律师事务所律师周泽，就这个话题发表他们的意见。

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司法制度决定律师现状

经济观察报：在你看来司法独立性不够对律师造成了什么样的影响？
张千帆：司法制度直接决定了司法环境，也决定了律师的素质。你想，如果一个国家的司法潜规则就是 “吃了原告吃被告”，要胜诉就得靠行贿、托人情、走关系，那么律师还能有什么选择呢？在这样的环境下，律师队伍怎么可能得到健康的成长呢？如果司法判决书就是没有任何分析推理的 “八股”，胜诉也根本不靠摆事实、讲法理，律师素质又怎么可能得到提高呢？司法制度直接决定了律师的现状。
周泽：司法的独立性不够，必然的结果就是：司法裁判的结果往往不决定于审判者对法律的认识和自己的良知，而取决于法外因素。
因此，律师在法庭上的表现好坏，往往难以影响判决的结果。而当事人聘请律师，追求的都是司法裁判的结果，一个律师即使水平再高、在法庭上表现再好，如果不能为当事人争取到一个好的裁判结果，往往也会失去当事人的信任；相反，一个律师即使没有什么水平，在法庭上的表现往往也很糟糕，但由于其有关系，总能够通过其他途径影响司法裁判的结果，那他也会获得当事人的信任。一个不能获得当事人信任的律师是难以生存的。因此，在司法不够独立的情况下，为了得到满意的裁判结果，当事人往往都会希望律师去搞关系，而一些律师也会把更多的精力放在拉关系之类的事上，从而使律师失去其本来的作用，甚至可能对律师自身及律师职业造成不可估量的伤害，并最终破坏律师制度乃至整个法律制度的基础。

iloljx 发表于 2010-3-25 19:24
很有气势的文章 楼主是哪个学校的 相互交流

内蒙古的，欢迎交流。

tao_29 发表于 2010-3-20 22:37

aoloa 发表于 2010-3-20 22:27
发邮件给你了，详谈。

汗下，还是在这说吧，其实说实话，我文言文不是一般的差，有些地方也不怎么看得懂。在这个地方能说到什么程度算什么程度吧
“盖中西今日强弱之分，不在体制，不因实力，乃在思想在法理。”
我没有专门学习过法律，不知道这里的法理该做何解释。因为我觉得关键问题就在于体制

法律的制定也是有依据的，如果阶级社会，订立法律的是统治阶级，他们的法律也是为统治阶级服务的，所以法律的背后是利益的权衡。这就是法理
我决的你说体制更是虚无缥缈，我所认为的体制就是所有法律、道德的统一，所以要改体制就得从这方面入手，法制和仁制并举。而仁制需要的道德和民意积淀较多，短时间不易实现，法制则可以较快见效的。