保持敬畏之心：简析《九民纪要》对家族信托独立性的影响

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前言

2019年11月8日，最高人民法院公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）正式稿，在最高院民二庭前期发布的征求意见稿基础上，根据法官、学者、律师、实务人员等各界人士的反馈意见进行了一定的修改和完善，旨在“统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义”。尽管《九民纪要》强调其“不是司法解释、不能作为裁判依据进行援引”，但其包罗了公司、合同、担保、证券、信托、保险、票据、破产等长期以来涉及众多争议的多类型民商事纠纷，尤其是金融领域审判思路，在司法实践层面，作为全国法官裁判的参考，其实际影响不可小觑。

鉴于笔者长期从事信托相关的法律服务，关注到《九民纪要》第七部分“关于营业信托纠纷案件的审理”就信托财产在法律上的独立性进行了进一步明确，且这一部分内容曾作为争议比较大、实践中迫切需要统一裁判尺度的十二个问题之一提交最高院民事行政审判专业委员会讨论。在此，笔者仅尝试结合自身实践谈谈《九民纪要》对我国境内家族信托的影响。

一、《九民纪要》有哪些与信托密切相关的内容？

为了便于理解全貌，首先我们梳理了《九民纪要》第七部分“关于营业信托纠纷案件的审理”第88条至第96条的主要内容：

[td]

条款	主要内容
88.营业信托纠纷的认定	第1款：界定营业信托的内涵 第2款：将其他符合条件的资管业务纳入信托法律关系调整
89.资产或者资产收益权转让及回购	第1款：区分信托端与资产端交易，资产端法律关系不属于营业信托纠纷，明确认可资产端固定期限及价款的转让附回购模式法律效力 第2款：将资产端为股权、股加债的模式认定为让与担保（笔者理解此处不应将真正的股权投资与明股实债混淆，否则会剥夺真实股权投资可能获得的超额收益，但由于大部分信托公司过去主要遵循明股实债规避监管的交易逻辑，未来如何正确区分存在一定困难）
90.劣后级受益人的责任承担	第1款：认可结构化信托中劣后对优先的约定差额补足义务 第2款：认可结构化信托中不同受益人与受托人之间的信托关系
91.增信文件的性质	认可第三方在信托端提供差补、回购、流动性支持等增信文件效力
92.保底或者刚兑条款无效	第1款：确认受托人向受益人作出的保底或刚兑条款无效，以及受托人因此承担的过错责任 第2款：明确体内、体外或其他任何形式的保底或刚兑条款均无效
93.通道业务的效力	界定通道业务，明确在资管新规过渡期内不以信托目的违法违规（规避资金投向、资产分类、拨备计提、资本占用或虚假出表等）否认其效力
94.受托人的举证责任	委托人起诉受托人没有履行信义义务等受托人职责时，举证责任倒置
95.信托财产的诉讼保全	第1款：明确信托财产独立于委托人、受托人和受益人自身的财产，并在此基础上明确，除非法定情形出现，不对信托账户中的信托资金采取保全措施；受托人持有的其他财产的保全亦按此规则处理 第2款：可依法对受益人的受益权采取保全措施
96.信托公司固有财产的诉讼保全	审慎进行信托公司固有财产的保全，尽量“活封”“活扣”，符合条件时应及时解除保全措施

由上表可以看出，《九民纪要》中主要针对的是金融信托资管业务中通道业务、保底刚兑、结构化信托、信托端增信文件、资产端包括明股实债在内的非标模式、纳入其他符合条件的资管业务等纠纷。尽管如此，尤其受到国内家族信托相关人士关注的是第95条。

尽管信托财产的独立性原理过去被广泛应用于资产证券化领域，作为资产支持证券隔离原始权益人及受托机构债权人风险及破产风险的理论基础，但《信托法》仅规定了信托财产“区别”于委托人、受托人财产，不属于委托人、受托人的遗产或清算财产，除特定情形不可强制执行，没有直接使用“独立”一词，此外《信托法》第2条“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人……”中“委托给”一词，也让很多人纠结于信托财产的权属是否在委托人和受托人间发生了转移。

现在，《九民纪要》第95条明确提出信托财产“独立”于委托人、受托人的固有财产，亦非受益人的责任财产，从而由信托财产的独立性进一步推导出除《信托法》第17条规定的情形外不支持对信托财产采取任何保全措施，相关内容摘录如下：

“95.【信托财产的诉讼保全】信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。委托人将其财产委托给受托人进行管理，在信托依法设立后，该信托财产即独立于委托人未设立信托的其他固有财产。受托人因承诺信托而取得的信托财产，以及通过对信托财产的管理、运用、处分等方式取得的财产，均独立于受托人的固有财产。受益人对信托财产享有的权利表现为信托受益权，信托财产并非受益人的责任财产。因此，当事人因其与委托人、受托人或者受益人之间的纠纷申请对存管银行或者信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的，除符合《信托法》第17条规定的情形外，人民法院不应当准许。已经采取保全措施的，存管银行或者信托公司能够提供证据证明该账户为信托账户的，应当立即解除保全措施。对信托公司管理的其他信托财产的保全，也应当根据前述规则办理。

当事人申请对受益人的受益权采取保全措施的，人民法院应当根据《信托法》第47条的规定进行审查，决定是否采取保全措施。决定采取保全措施的，应当将保全裁定送达受托人和受益人。”

为何第95条如此引人瞩目？原因在于，信托财产的只有法律上信托财产具备独立地位，方能实现家族信托最主要的隔离外部风险的功能，诸如家族信托委托人应企业经营签署的连带担保、对赌协议等不可预知的多种法律责任等，进而达到实现家族财富传承的核心信托目的。《九民纪要》正式稿在征求意见稿的基础上进一步阐释了信托财产独立性的内涵并明确表示不支持对信托财产采取保全，那么如果家族信托能够借此确认其隔离风险、财富传承的独特优势，无疑是司法给予的巨大助力。

二、家族信托是否适用《九民纪要》？

《九民纪要》公布之后，许多从事家族信托的相关人士认为纪要从司法审判角度确认了家族信托信托财产的独立性，但正如第七部分“关于营业信托纠纷案件的审理”标题和前言所述，“从审判实践看，营业信托纠纷主要表现为事务管理信托纠纷和主动管理信托纠纷两种类型”，本部分解决的主要是司法实践中常见的作为金融资管业务设立的单一或集合自益信托纠纷裁判思路不尽相同的情况，而目前公开途径除极个别的遗嘱信托纠纷[ii]外，尚无民事信托相关司法案例，更缺乏家族信托的审判实践作为参考。如上表所示，正式稿在征求意见稿的基础上特意新增如下一条，对营业信托进行了专门的定义：

“88.【营业信托纠纷的认定】信托公司根据法律法规以及金融监督管理部门的监管规定，以取得信托报酬为目的接受委托人的委托，以受托人身份处理信托事务的经营行为，属于营业信托。由此产生的信托当事人之间的纠纷，为营业信托纠纷。

根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。”

据此，笔者理解最高院试图将营业信托与民事信托、公益（慈善）信托相区别，而构成营业信托或按照营业信托处理至少需满足4个条件：

1、受托人为信托公司或其他金融机构；

2、受托人以取得信托报酬为目的；

3、接受委托人的委托以受托人身份处理信托事务或资管业务的经营行为；

4、受托人根据律法规及金融监管规定行事。

就第1点而言，排除了以自然人或非金融机构作为受托人的家族信托。《九民纪要》所指营业信托的受托人主要包括信托公司、银行、银行理财子公司、券商、券商资管、公募基金、公募基金子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资管、金融资产投资公司等。同时笔者认为理论上也应当包括私募基金管理人，尽管其不是金融机构，仅接受证监会及其授权的基金业协会的监督管理，但除专门法律法规另有规定外亦适用《资管新规》，普遍认为构成信托关系。至于第3点和第4点，国内信托公司作为受托人的家族信托均符合接受委托人的委托根据律法规及金融监管规定以受托人身份处理信托事务的要求，不再赘述。

针对第2点，根据《信托部关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》（信托函[2018]37号，以下简称“37号文”）：

“公益（慈善）信托、家族信托不适用《指导意见》[iii]相关规定。家族信托是指信托公司接受单一个人或者家庭的委托，以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的，提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族治理、公益（慈善）事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。家族信托财产金额或价值不低于1000万元，受益人应包括委托人在内的家庭成员，但委托人不得为惟一受益人。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的，具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。”

据此，目前境内信托公司开展的家族信托区别于传统的金融信托资管业务，故不适用《资管新规》，虽然其现金类资产主要投向各类银行理财产品、信托资管产品、证券等，信托公司作为受托人可获得一定的信托报酬，但金融监管部门认为其主要的信托目的在于“家庭财富的保护、传承和管理”，仅仅具有专户理财性质和资产管理属性的信托业务不属于家族信托。同理还可参考慈善信托，慈善信托的现金类信托财产可以投向法定的低风险资产和其他约定的领域并由受托人取得信托报酬，但《信托法》及《慈善信托管理办法》规定，慈善信托的信托目的须为扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、优抚、救助自然灾害、事故灾难和公共卫生事件等突发事件、促进科教文卫事业发展以及环保等慈善目的。综上，金融监管部门倡导的作为信托本源的家族信托，其主要信托目的为“家庭财富的保护、传承和管理”。

但是，信托目的通常指委托人设立信托的主要意愿，而《九民纪要》规定的是受托人以取得信托报酬为目的即可，因此从学理上也可解释为，信托公司作为金融机构，其信托展业均以取得信托报酬为目的，只要是信托公司作为受托人设立的信托即为营业信托[iv]，亦有下列相关佐证。

《国务院办公厅关于〈中华人民共和国信托法》公布执行后有关问题的通知》（国办发〔2001〕101号）：

“未经人民银行、证监会批准，任何法人机构一律不得以各种形式从事营业性信托活动，任何自然人一律不得以任何名义从事各种形式的营业性信托活动。”

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《信托公司管理办法》（中国银行业监督管理委员会令2007年第2号）：

“本办法所称信托业务，是指信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。”

但也有观点认为应同时考虑受托人性质和信托目的，只有同时满足受托人为营业性信托机构且一财产增值为信托目的的信托，才是营业信托，如：

全国人大常委会法工委原副主任卞耀武主编的《中华人民共和国信托法释义》：

“……出于私益目的设立的信托，属于私益信托；出于公益目的设立的信托，属于公益信托。在私益信托中，又可以按照受托人的性质和设立信托的具体目的，区分为营业信托和非营业信托。营业信托是个人或法人以财产增值为目的，委托营业性信托机构进行财产经营而设立的信托。非营业信托即民事信托，是个人为抚养、扶养、赡养、处理遗产等目的，委托受托人以非营利业务进行财产的管理而设立的信托。相对于私益信托，公益信托是出于发展公共事业的目的而设立的信托，该信托财产只能用于公益事业。……”

最高人民法院民事案件案由规定理解与适用（2011年修订版）：

“民事信托主要是以自然人为受托人，非经营性的信托。民事信托纠纷就是因民事信托关系而发生的纠纷，是公民个人生活信托纠纷，主要适用于以个人财产为抚养、赡养、处理遗产等目的而设立的信托。

营业信托主要是以法人(机构)为受托人，个人或者法人以财产增值为目的，委托营业性信托机构进行财产经营而设立的信托。营业信托纠纷是信托当事人因营业信托关系而发生的纠纷。”

即使再退一步，认为《九民纪要》主要是司法机关在审理了大量金融信托资管纠纷后的总结，而家族信托这一模式并非草拟《九民纪要》时司法机关可以预见的情况，同时司法机关在这一领域尚未积累足够的司法审判经验，因此不属于《九民纪要》所指的营业信托范畴；由于民商事审判不同于刑事审判中罪刑法定的要求，民商事审判中允许法院行使自由裁量权，根据相似案件事实类推适用法律规定，鉴于基本法律关系均为信托关系，且目前境内家族信托的委托人多为民营企业家群体，信托公司也属金融机构，一般而言双方均熟悉商业规则，具备高于普通人的商业素养，或更适合适用商事法解决争议，故不排除法官针对家族信托类推适用《九民纪要》的可能。

三、《九民纪要》无条件认可了信托财产不应保全吗？信托财产不被保全的前提的信托财产享有独立性，但很遗憾，套用权利义务对等原则或者英美法的衡平理念，信托财产独立性的优势地位并非毫无条件即可轻松获得。首先，信托财产具备独立性的前提必须是家族信托的有效设立及存续。其次，信托财产的独立性是委托人在一定程度上放弃对信托财产的控制权换来的。此外，《九民纪要》第95条也明确了采取保全措施的例外情况，即如果符合《信托法》第17条信托财产可以被强制执行的情形，信托财产仍有可能被采取保全措施。
为了保障家族信托信托财产的独立性，笔者建议在设立家族信托的过程中主要关注如下内容：

1、信托目的不得违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；

2、委托人设立信托的财产应当为合法取得、可转让的、没有负债风险的资产，最好是净资产，受托人应做好委托人的婚姻家庭继承情况、对外投资、资产负债、对外担保等情况及反洗钱尽职调查，设立信托前该信托财产上不存在税款、薪金、抵质押、建设工程价款优先受偿权、船舶优先权等优先受偿权；

3、信托财产需具备确定性，对于股权、不动产、知识产权等信托财产需在相应机构办理登记的应及时办妥登记手续，否则不发生权属转移或无法对抗善意第三人；

4、在信托架构的设计和信托文件权利义务的分配中，委托人需在一定程度上放弃对信托财产的控制权，笔者理解此处主要指在家族信托端控制权的放弃，不包括对信托架构下层结构的放弃。

四、小结与展望据悉，近期最高人民法院还将针对《九民纪要》正式稿的理解与适用出台具体文件，可能会进一步厘清我们关注的问题。不过《九民纪要》主要针对的是金融信托资管纠纷的审判实践，在目前国内缺少回归信托本源的家族信托审判经验的情况下，恐怕很难期待司法部门能够在当下超前总结出一套较为体系化的裁判思路。虽然《信托法》等法律法规在宏观架构上为境内家族信托实现风险隔离和财富传承提供了相当程度的可行性，但与英美法系相比缺乏切实可行的标准，只有发生具体案件经过司法检验后的家族信托的理论与实践才能得以进一步完善。目前阶段，我们仅能依据《信托法》等现有规定并借鉴其他国家的经验在一定程度上保障境内家族信托信托财产的独立性，后续随着司法审判经验的积累方能逐渐明晰司法部门对家族信托的评价标准。
本文暂不讨论冲突法下是否适用中国法的问题，假设均适用中国法。

[ii] 李1、钦某某等遗嘱继承纠纷，（2019）沪02民终1307号。

[iii] 即本文所称《资管新规》：《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号）。

[iv] 周小明：《信托制度：法理与实务》，第1版，北京，中国法制出版社，2012：60页。

很好，为家族信托在国内进一步的升级做了较为明确的规范。