论法官助理的法律定位职责_法律论文
发布时间：2015-05-15
来源：人大经济论坛
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随着现代社会进步，法官作为国家公共权力的行使者，是一个具有特殊品质的专门职业，最高人民法院综合我国国情，审判工作量，经济发展状况等因素，按照法官职业化的要求，将现有法官中不合格的人员进行淘汰，这样法官数量减少，这就意味着法官原来承担了大量
工作，需要其他司法辅助人员来承担，法官助理的出现就成为必然。
法官助理顾名词义是法官的辅助人员，是与法官相对应的协助法官完成审判任务，具有法律职业知识的法院工作人员。给法官助理定位，关键问题是要解决是“法官助理”还是“助理法官”的问题，解决法官助理是否有审判权的问题。考察域外的法官助理制度，我们可以发现，这些国家的司法辅助人中，不论是法务助理，还是司法公务员，他们都有不是法官，只是从事与审判活动有关的事务性工作，不享有审判权。这是决策部门建立法官助理制度的原因。我们认为，法官助理不应该享有审判权，因为专门的法律程序，除了经国家权力机关授予专门资格的法官以外，其他人均不得享有此项权力，法官助理也不例外。对于法官助理的法律定位，具体表现在以下方面：
1 、法官助理是法官审判案件的辅助人员在工作上受法官指导
从系统论的观点看，法官职业化后的审判模式由法官、法官助理、书记员构成了一个完整的案件处理系统，在这一系统中，法官无疑居于核心地位。要使该系统高效、有序在运转，法官助理作用非常重要。法官助理与助理审判员不同，不再具有案件裁判权，而是从事与审判有关的辅助性工作。因此，法官助理是法官的助手，为法官的审判提供服务，工作上受法官指导。法官助理不可以成为合议庭成员，无权对案件的最终裁判表态，也不得干涉法官对案件的处理。因此法官助理在工作安排上应当围绕法官的案件裁判进行，法官助理从事的大量事务性工作，使法官从事务性工作中解脱出来，法官助理的工作对法官具有一定的依附性。
2 、法官助理的审判辅助工作具有相对独立性
法官职业化一定意义上说也是审判职权重新分配的改革，法官、法官助理、书记员组成的审判系统中，审、助、书应各司其职，不得越位，否则就会影响司法效率和公正。法官助理的设立排除了法官庭前与当事人之间设立了一条隔离带，法官要庭前无法接触到当事人，也并不接触案件具体材料，一切案情只能通过庭审查明。法官助理的工作围绕法官助理的工作，同时法官助理工作可以进行指导安排，但法官不能干涉法官助理的工作，同时法官助理能以自己对案件的认识为法官最终作出裁判提供参考，通过庭前准备为法官顺利审结案件创造条件。因此，在法官职业化后的审判组织系统中，法官助理的工作具有一定的独立性。这种相对独立性，凸显了其特定的独立价值，有利于审判工作的程序性公正。
3、法官助理与法官既互相配合、又相互监督
法官助理在法官的指导下工作，服从法官的工作安排。法官应注重对法官助理的培养。但法官助理与法官之间关系的过分亲密、依附均不利于案件的公正审理。有观点认为，为树立法官的权威性，法官助理与法官之间存在一种利益牵制。不利于法官助理工作的相对独立性。因此，法官助理的工作应主要由法院相应的考评部门进行考评，法官的意见只是考评依据之一。虽然法官助理要接受法官的工作指导与安排，但法官助理不应完全依附于法官，其从事的审判辅助工作对法官的裁判权也有监督和制约作用。同时法官助理虽没有案件裁判权，但将来通过缺额选任，存在担任法官可能性。因此，其可以对法官的裁判方案提出建议或参考方案，供法官参考。
就法官助理的职责而言，美、英德等国均不尽相同，但其基本职责大都有为“在法官指导下，协助法官完成判决以外的有关法律性任务”。如在美国，法国助理的主要职责是：1 、协助法官查阅卷宗，根据起诉书和答辩状中的请求和反驳找出双方争议的焦点，给法官提供一份案件基本情况和审理要点的备忘录；2、为法官草拟法律意见书，编辑校对和裁定；3、为法官提供学术界有关法律问题上的研究成果和研究动态。等等。德国司法公务的职责则包括司法公务员的一般权限，主要是指法律规定原应当由初级法院法官完成的职责；在自愿司法权事务领域、破产程序和海事分配程序中为法官保留的职责以及在民事争议、评估程序、法律咨询等领域中赋予司法公务员的职责等等。
借鉴国外经验，结合国内实际，最高人民法院在《人民法院法官助理暂行条例（征求意见稿）》中对法官助理的职责具体确定如下：
1、审查诉讼材料，提出诉讼争执要点，归纳、摘录证据；
2、组织庭前交换证据；
3、代表法官主持庭前调解，调查调解的，须经法官审核确认；
4、办理指定辩护人或者指定法定代理人的有关事宜
5、接待案件当事人、代理人、辩护人的来访和查阅案卷材料；
6、依法调查、收集、核对有关证据；
7、办理委托鉴定、评估、审计等事宜；
8、协助法官采取诉讼保全措施；
9、准备与案件相关的参考性资料；
10、办理案件管理的有关的事务
11、根据法官的授意草拟法律文书；
12、完成法官交办的其他与审判业务相关的辅助性工作
在上述各项职责中，既有一些程序性或事务性的职责，也有知识要求的助手性职责，属于审判权的延伸，因而引起了较大的争议。例如：法官助理是否有权组织庭前证据交换，依法调整、收集并核对的关证据？是否有权主持庭前调解？是否有权起草法律文书？对此，笔者以为，改革不是因循守旧，需要以实事求是的态度，从有利于促进“公正和效率”的角度出发，解放思想，大胆创新，以达到改革的预期目标。
1、法官助理是否有主持证据交换和证据调查方面的权力。庭前证据交换制度在我国还没有正式建立，但在司法实践中已经普遍存在。有观点认为，庭前证据交换属于司法调查权的范畴，应当由法官亲自完成。但还有一种观点认为，“组织庭前证据交换并对证据进行分组，并不涉及案件的事实认定及法律适用，只是一种为庭审质证所作的准备工作。”笔者同意后一种观点，庭前证据展示或证据交换的根本目的在于保证庭审的顺利进行，不至于因一方当事人提交的证据存在程序上的瑕疵而导致庭审进程的迟延。从根本上讲，这是一种典型的辅助性工作，其内容上看并不涉及案件的事实认定及法律适用，只是为庭审质证做好准备；同时，基于法官在诉讼中保持中立的原则，应尽量避免让法官在开庭前接触案件当事人，“将因接待、调查收集证据等单方面接触当事人的事务交给法官助理，确保法官居中裁判，实现司法公正”。所以由法官助理利用其相对独立的地位，组织交换证据并进行必要的调查取证，相对更为合理。
2、关于法官助理是否享有调解权的问题。基于同样的理由，一些人认为，法官助理既然不享有审判权，法官助理也无权主持庭前调解。从权力（利）的性质来区分，审判权是一种带有强制性的公权力，而调解权则是出于双方自愿前提下的一种私权利，只要双方意愿达成一致，谁来主持并不是问题的关键。在一些发达国家，法院的调解工作并非都由法官主持，有些国家是由非正式法官主持，如美国的限权法官、法国的程序法官、英国的主事官等；有些国家则是由法院的其他工作人员主持，例如加拿大法院的有些调解工作是由书记官负责，美国有些州法院的调解工作是由律师及法院内负责调解的秘书承担，丹麦和挪威法院的调解工作是由专门选出的调解委员和法院派出的书记官负责，等等。我们认为，由法官助理来主持庭前调解工作，可以进一步减轻法官的工作量，也有利于调动法官助理的工作积极性，并使他们得到锻炼提高的机会（事实上，有些法官助理可能因为社会阅历丰富，谈话技巧高超等而比有些法官更善于作调解工作），而且，从调判分离的角度看，由法官助理承担这一事务，也有利于改革我国的调解制度。
另外，关于调解的法律效力问题，有些人认为法院的调解书具有很强的法律效力，因此不能由非法官来主持调解工作。这涉及到对调解的理解问题，调解的本质特征是始终尊重当事人的意志，使当事人在自愿的前提下参加调解，在相互理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到圆满解决。调解的自愿原则包括尊重当事人在程序上的自愿和实体的自愿。调解既然是当事人双方自愿达成的协议，第三者作用的大小实际上是可以判断的。首先，调解的程序发动应当是当事人的自愿，法院不得以任何形式直接或变相地向事人一方或双方施加压力，进行强制调解；其次，调解的方案应当有当事人提出，不能由法院确定，否则当事人会因害怕得罪法院而违心地接受方案，从而违背自愿的原则；第三，调解过程必须尊重当事人的自主自愿，法院只能起到主持和召集当事人的作用，不能主动去参与其中与当事人讨价还价；第四，调解的程序终结应当尊重当事人的自愿，一方当事人提出不愿意接受调解，法院应立即终止调解程序；第五，调解协议的达成应当尊重当事人的自愿。
基于以上考虑，笔者认为，法官助理可以主持审前调解，不过由法官助理“代表法官主持庭前调解，达成调解协议的，须经法官审核确认”。这样也体现了调解作为一种司法程序的确定性和权威性。
3、关于协助制作法律文书的问题。法律文书的制作和签发属于审判权的范畴，法官助理本身无权行使。同时，每一个案件的裁判文书都相当于是对这个案件的总结，一份好的法律文书应该是法官深厚的法学理论修养、缜密的逻辑思维能力和高超的文书制作技巧的综合体现，是公平和正义的物质载体，起草法律文书的过程实质上是一个复杂的脑力劳动的过程。从国外一些国家的司法实践来看，一般也是由法官来完成这项工作，如美国上诉法院在口头论证之前就分配一名法官负责法庭意见书的起草；德国法院也是指定一名参与合议的法官起草判决书。而且法官助理不一定旁听案件庭审，也就难以了解庭审全貌，难以撰写出法理透彻、层次分明，言词恰当的司法文书，所以笔者认为由法官助理来从事这项负责工作似为不妥。而在一些法院的实践当中，因为审判长、独任审判员整日忙于开庭审判，法律文书的制作几乎完全依赖法官助理完成，法官审阅不细，或是无暇审阅就匆匆签发，导致法律文书质量明显下降的情况已经出现，更加应当引起足够的重视。虽然最高法院的规定是“根据法官的授意草拟法律文书”，在当前法官素质状况的前提下，这样规定还是过于宽松。
总之，设立法官助理制度，是法官职业化建设的有机组成部分，它与法官员额制、书记员单独序列管理制度等有着彼此衔接，承上启下内在联系。只有推行法官助理制度才可以加快法官职业化建设的步伐。
随着现代社会进步，法官作为国家公共权力的行使者，是一个具有特殊品质的专门职业，最高人民法院综合我国国情，审判工作量，经济发展状况等因素，按照法官职业化的要求，将现有法官中不合格的人员进行淘汰，这样法官数量减少，这就意味着法官原来承担了大量
工作，需要其他司法辅助人员来承担，法官助理的出现就成为必然。
法官助理顾名词义是法官的辅助人员，是与法官相对应的协助法官完成审判任务，具有法律职业知识的法院工作人员。给法官助理定位，关键问题是要解决是“法官助理”还是“助理法官”的问题，解决法官助理是否有审判权的问题。考察域外的法官助理制度，我们可以发现，这些国家的司法辅助人中，不论是法务助理，还是司法公务员，他们都有不是法官，只是从事与审判活动有关的事务性工作，不享有审判权。这是决策部门建立法官助理制度的原因。我们认为，法官助理不应该享有审判权，因为专门的法律程序，除了经国家权力机关授予专门资格的法官以外，其他人均不得享有此项权力，法官助理也不例外。对于法官助理的法律定位，具体表现在以下方面：
1 、法官助理是法官审判案件的辅助人员在工作上受法官指导
从系统论的观点看，法官职业化后的审判模式由法官、法官助理、书记员构成了一个完整的案件处理系统，在这一系统中，法官无疑居于核心地位。要使该系统高效、有序在运转，法官助理作用非常重要。法官助理与助理审判员不同，不再具有案件裁判权，而是从事与审判有关的辅助性工作。因此，法官助理是法官的助手，为法官的审判提供服务，工作上受法官指导。法官助理不可以成为合议庭成员，无权对案件的最终裁判表态，也不得干涉法官对案件的处理。因此法官助理在工作安排上应当围绕法官的案件裁判进行，法官助理从事的大量事务性工作，使法官从事务性工作中解脱出来，法官助理的工作对法官具有一定的依附性。
2 、法官助理的审判辅助工作具有相对独立性
法官职业化一定意义上说也是审判职权重新分配的改革，法官、法官助理、书记员组成的审判系统中，审、助、书应各司其职，不得越位，否则就会影响司法效率和公正。法官助理的设立排除了法官庭前与当事人之间设立了一条隔离带，法官要庭前无法接触到当事人，也并不接触案件具体材料，一切案情只能通过庭审查明。法官助理的工作围绕法官助理的工作，同时法官助理工作可以进行指导安排，但法官不能干涉法官助理的工作，同时法官助理能以自己对案件的认识为法官最终作出裁判提供参考，通过庭前准备为法官顺利审结案件创造条件。因此，在法官职业化后的审判组织系统中，法官助理的工作具有一定的独立性。这种相对独立性，凸显了其特定的独立价值，有利于审判工作的程序性公正。
3、法官助理与法官既互相配合、又相互监督
法官助理在法官的指导下工作，服从法官的工作安排。法官应注重对法官助理的培养。但法官助理与法官之间关系的过分亲密、依附均不利于案件的公正审理。有观点认为，为树立法官的权威性，法官助理与法官之间存在一种利益牵制。不利于法官助理工作的相对独立性。因此，法官助理的工作应主要由法院相应的考评部门进行考评，法官的意见只是考评依据之一。虽然法官助理要接受法官的工作指导与安排，但法官助理不应完全依附于法官，其从事的审判辅助工作对法官的裁判权也有监督和制约作用。同时法官助理虽没有案件裁判权，但将来通过缺额选任，存在担任法官可能性。因此，其可以对法官的裁判方案提出建议或参考方案，供法官参考。
就法官助理的职责而言，美、英德等国均不尽相同，但其基本职责大都有为“在法官指导下，协助法官完成判决以外的有关法律性任务”。如在美国，法国助理的主要职责是：1 、协助法官查阅卷宗，根据起诉书和答辩状中的请求和反驳找出双方争议的焦点，给法官提供一份案件基本情况和审理要点的备忘录；2、为法官草拟法律意见书，编辑校对和裁定；3、为法官提供学术界有关法律问题上的研究成果和研究动态。等等。德国司法公务的职责则包括司法公务员的一般权限，主要是指法律规定原应当由初级法院法官完成的职责；在自愿司法权事务领域、破产程序和海事分配程序中为法官保留的职责以及在民事争议、评估程序、法律咨询等领域中赋予司法公务员的职责等等。
借鉴国外经验，结合国内实际，最高人民法院在《人民法院法官助理暂行条例（征求意见稿）》中对法官助理的职责具体确定如下：
1、审查诉讼材料，提出诉讼争执要点，归纳、摘录证据；
2、组织庭前交换证据；
3、代表法官主持庭前调解，调查调解的，须经法官审核确认；
4、办理指定辩护人或者指定法定代理人的有关事宜
5、接待案件当事人、代理人、辩护人的来访和查阅案卷材料；
6、依法调查、收集、核对有关证据；
7、办理委托鉴定、评估、审计等事宜；
8、协助法官采取诉讼保全措施；
9、准备与案件相关的参考性资料；
10、办理案件管理的有关的事务
11、根据法官的授意草拟法律文书；
12、完成法官交办的其他与审判业务相关的辅助性工作
在上述各项职责中，既有一些程序性或事务性的职责，也有知识要求的助手性职责，属于审判权的延伸，因而引起了较大的争议。例如：法官助理是否有权组织庭前证据交换，依法调整、收集并核对的关证据？是否有权主持庭前调解？是否有权起草法律文书？对此，笔者以为，改革不是因循守旧，需要以实事求是的态度，从有利于促进“公正和效率”的角度出发，解放思想，大胆创新，以达到改革的预期目标。
1、法官助理是否有主持证据交换和证据调查方面的权力。庭前证据交换制度在我国还没有正式建立，但在司法实践中已经普遍存在。有观点认为，庭前证据交换属于司法调查权的范畴，应当由法官亲自完成。但还有一种观点认为，“组织庭前证据交换并对证据进行分组，并不涉及案件的事实认定及法律适用，只是一种为庭审质证所作的准备工作。”笔者同意后一种观点，庭前证据展示或证据交换的根本目的在于保证庭审的顺利进行，不至于因一方当事人提交的证据存在程序上的瑕疵而导致庭审进程的迟延。从根本上讲，这是一种典型的辅助性工作，其内容上看并不涉及案件的事实认定及法律适用，只是为庭审质证做好准备；同时，基于法官在诉讼中保持中立的原则，应尽量避免让法官在开庭前接触案件当事人，“将因接待、调查收集证据等单方面接触当事人的事务交给法官助理，确保法官居中裁判，实现司法公正”。所以由法官助理利用其相对独立的地位，组织交换证据并进行必要的调查取证，相对更为合理。
2、关于法官助理是否享有调解权的问题。基于同样的理由，一些人认为，法官助理既然不享有审判权，法官助理也无权主持庭前调解。从权力（利）的性质来区分，审判权是一种带有强制性的公权力，而调解权则是出于双方自愿前提下的一种私权利，只要双方意愿达成一致，谁来主持并不是问题的关键。在一些发达国家，法院的调解工作并非都由法官主持，有些国家是由非正式法官主持，如美国的限权法官、法国的程序法官、英国的主事官等；有些国家则是由法院的其他工作人员主持，例如加拿大法院的有些调解工作是由书记官负责，美国有些州法院的调解工作是由律师及法院内负责调解的秘书承担，丹麦和挪威法院的调解工作是由专门选出的调解委员和法院派出的书记官负责，等等。我们认为，由法官助理来主持庭前调解工作，可以进一步减轻法官的工作量，也有利于调动法官助理的工作积极性，并使他们得到锻炼提高的机会（事实上，有些法官助理可能因为社会阅历丰富，谈话技巧高超等而比有些法官更善于作调解工作），而且，从调判分离的角度看，由法官助理承担这一事务，也有利于改革我国的调解制度。
另外，关于调解的法律效力问题，有些人认为法院的调解书具有很强的法律效力，因此不能由非法官来主持调解工作。这涉及到对调解的理解问题，调解的本质特征是始终尊重当事人的意志，使当事人在自愿的前提下参加调解，在相互理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到圆满解决。调解的自愿原则包括尊重当事人在程序上的自愿和实体的自愿。调解既然是当事人双方自愿达成的协议，第三者作用的大小实际上是可以判断的。首先，调解的程序发动应当是当事人的自愿，法院不得以任何形式直接或变相地向事人一方或双方施加压力，进行强制调解；其次，调解的方案应当有当事人提出，不能由法院确定，否则当事人会因害怕得罪法院而违心地接受方案，从而违背自愿的原则；第三，调解过程必须尊重当事人的自主自愿，法院只能起到主持和召集当事人的作用，不能主动去参与其中与当事人讨价还价；第四，调解的程序终结应当尊重当事人的自愿，一方当事人提出不愿意接受调解，法院应立即终止调解程序；第五，调解协议的达成应当尊重当事人的自愿。
基于以上考虑，笔者认为，法官助理可以主持审前调解，不过由法官助理“代表法官主持庭前调解，达成调解协议的，须经法官审核确认”。这样也体现了调解作为一种司法程序的确定性和权威性。
3、关于协助制作法律文书的问题。法律文书的制作和签发属于审判权的范畴，法官助理本身无权行使。同时，每一个案件的裁判文书都相当于是对这个案件的总结，一份好的法律文书应该是法官深厚的法学理论修养、缜密的逻辑思维能力和高超的文书制作技巧的综合体现，是公平和正义的物质载体，起草法律文书的过程实质上是一个复杂的脑力劳动的过程。从国外一些国家的司法实践来看，一般也是由法官来完成这项工作，如美国上诉法院在口头论证之前就分配一名法官负责法庭意见书的起草；德国法院也是指定一名参与合议的法官起草判决书。而且法官助理不一定旁听案件庭审，也就难以了解庭审全貌，难以撰写出法理透彻、层次分明，言词恰当的司法文书，所以笔者认为由法官助理来从事这项负责工作似为不妥。而在一些法院的实践当中，因为审判长、独任审判员整日忙于开庭审判，法律文书的制作几乎完全依赖法官助理完成，法官审阅不细，或是无暇审阅就匆匆签发，导致法律文书质量明显下降的情况已经出现，更加应当引起足够的重视。虽然最高法院的规定是“根据法官的授意草拟法律文书”，在当前法官素质状况的前提下，这样规定还是过于宽松。
总之，设立法官助理制度，是法官职业化建设的有机组成部分，它与法官员额制、书记员单独序列管理制度等有着彼此衔接，承上启下内在联系。只有推行法官助理制度才可以加快法官职业化建设的步伐。
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