不安抗辩权_法律论文
发布时间：2015-06-24
来源：人大经济论坛
不安抗辩权_法律论文
在具有先后履行顺序的双务合同成立后，如果发生后履行一方当事人财产状况恶化等情形而可能危及先履行一方当事人债权实现时，如果仍然强迫先履行一方先为履行，则必然有悖公平原则。为避免先履行一方当事人的合法利益蒙受损害，法律中有必要设置一项特别制度提供法律救济。该特别制度在大陆法体现为不安抗辩权，在英美法则体现为预期违约制度。抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也被称为异议权，其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利。所谓不安抗辨权制度，又称为先履行抗辩权，具体是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显著减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度。本文对《合同法》中有关不安抗辩权的规定进行分析，试探讨其适用条件及实践中所起作用。
不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止
合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。
一、《合同法》对不安抗辩权制度的规定
我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定：“第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” 根据我国《合同法》第68条、第69条之规定，行使不安抗辩权须具备如下法定条件之一：
第一、经营状况严重恶化。经营状况的严重恶化表明后履行一方的信誉或财产或两者皆出现了危机，足以危胁到先履行一方合同权益的实现。
第二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务。合同订立后，后履行一方为了逃避债务可能有上述主观故意行为，该行为的出现表明后履行方财产状况不良，甚至有破产的可能。
第三、丧失商业信誉。商业信誉是《合同法》所规定的诚实信用原则的一种外在根基，是合同订立、履行的重要基础。企业信誉的丧失可说与企业财产状况的恶化一样，严重危胁着先履行一方的预期合同利益，如在履行合同中，多次严重违约；或者在订立合同、履行合同过程中有重大欺诈行为；近期生产经营的产品或提供的服务质量严重不合格以及大量生产经营假冒伪劣产品等均可视为其商业信誉的丧失。
第四、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。现行《合同法》就该项条款未作明确规定，立法者显然是考虑到未来经济合同发展的复杂性、多样性与成文法列举方式的局限性，所设立的一项灵活性条款，应该说这对于不安抗辩权的行使提供了深一层的有效保障。
二、不安抗辩权的特征
（一）不安抗辩权具有形成权的性质。不安抗辨权虽名为抗辨权，但其行使不必向任何人提出请求，一方当事人只要认为自己有确切的证据，证明对方当事人已具备不能为对待给付的现实危险时，即可单方行使不安抗辩权，在性质上可归属于民法上的形成权。
（二）不安抗辩权行使后果具有不确定性。一方当事人行使不安抗辩权，中止履行合同后，如果对方当事人提供了适当的担保或者恢复了履行能力愿意继续履行，则应当恢复履行；反之，则一方当事人即享有解除合同的权利。
（三）不安抗辩权的行使须受一定的限制。不安抗辩权必须是在双务合同中先给付义务人认为有确切的证据证明对方有不能为对待给付的现实危险时才能行使，否则滥用不安抗辩权将被追究违约责任。
三、不安抗辩权的适用条件
（一）因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。不安抗辩权与同时履行抗辩权一样，均只能发生于双务合同，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务处于对价关系。因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。
（二）不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。异时履行是指双方履行存在的时间顺序，即一方先履行，另一方后履行。根据我国合同法规定，对某些买卖合同，除法律有特别规定或当事人有特别约定外，一般应用异时履行主义，包括租赁、承揽、保管、仓储、委托、行纪、居间等类型的合同。
（三）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。它包括三个要素：
１、后履行方履行能力明显降低，有不能实现给付的现实危险。不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，不允许其在后给付义务人有履行能力的情况下先行使不安抗辩权，只能在后给付义务人有不能为对待给付的危险，危及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括其经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。
２、后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。传统大陆法系的规定中，对后履行方财产显著减少应发生于何时，有两种不同的立法例，一是合同订立后财产明显减少，二是合同订立时财产已减少。我国合同法第六十八条采纳的是第一种立法。理由是，合同订立时如对方财产状况恶化而危及履约，先履行方可以基于误解或欺诈而撤销合同，也就是说即使没有不安抗辩权制度，也可以获得法律救济。合同订立时如果明知对方存在危及履约的事实却仍然与其订立合同，则没有必要给予特别的保护。相反，合同订立之后出现危及履约的事实，常常是先履行方所无法预料的，有必要给予特别的法律保护。
３、先履行方对事实负有举证责任。先履行方主张不安抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己的主观猜测。否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任，从而使自己处于极为不利的地位。先履行一方在行使不安抗辩权时，必须及时通知后履行方，并承担举证责任。《合同法》的这一条款规定目的在于防止权利滥用，以保障不安抗辩权的正确行使，即先履行一方必须有确切证据证明相对方存在《合同法》规定的上述四种情形。如果先履行一方当事人没有确切证据证明相对方有上述情形，即不能证明后履行方当事人不能履行合同约定的到期债务，而又中止履行的，则其行为不能视为在行使不安抗辩权，属违约行为，造成履行迟延的，应承担迟延履行的违约责任，造成合同无法继续履行的，则应承担履行不能的违约责任。
四、不安抗辩权在实践中的体现
与传统有关不安抗辩权的法律规定相比，《合同法》中不安抗辩权在实践中有以下几个优点。
（一）对行使条件作了更充分详细的规定
按照传统理论，不安抗辩权的应用应具备如下条件：（1）须因双务合同互负给付义务；（2）须合同双方特别约定一方应先履行义务；（3）须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化；（4）须对方财产显著减少，可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现，商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统理论中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定就显得过于僵化，无法适应社会发展的需要。《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。
（二）充分照顾了合同双方的合法利益
从《合同法》第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约。从法理上分析，中止履行乃是暂停履行或延期履行，不同于解除合同，其目的不在于使合同关系消灭，而是维持合同关系，此时先履行方解除合同则构成违约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力。在此，《合同法》限制了先履行方要求提供担保或提前履行的权利。同时，《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以选择提供担保，使合同继续下去。这一规定充分体现了《合同法》的先进性。
（三）进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式
不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时 可以中止对合同的履行，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保，那么先履行方在行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同呢？许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定：后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。
五、不安抗辩权与《合同法》中其他抗辩权之比较
除了不安抗辩权制度之外，《合同法》中还新设立了同时履行抗辩权和先履行抗辩权制度。同时履行抗辩权，也称为履行合同的抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。同时履行抗辩权是在双务合同中产生的，并且主要使用于双务合同关系。先履行抗辩权为合同履行抗辩权的一种，是指在双务合同中因合同约定或合同本身的性质等原因使当事人履行他们之间的有关联性的合同义务有先后履行顺序，后履行一方在先履行一方未履行合同义务前可以拒绝履行自己合同义务的权利。《合同法》第66条规定："当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”此条文所规定的就是同时履行抗辩权，它规定了在合同双方当事人负有同时履行义务的情况下，其中一方在对方未履行对待给付以前或者履行不适当时，有权拒绝履行自己的义务。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”即先履行抗辩权，依据合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合条件时，相对方为保护自己的合同利益而中止履行合同的权利。同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权共同构成了《合同法》的抗辩权制度，三者相比较，既有相同点，也有不同点：
(一) 三项抗辩权的相同之处。
1、三项抗辩权的法律基础都是诚实信用原则和公平原则，其正当行使都是上述两项原则在双务合同履行中的具体表现。根据诚实信用原则和公平原则，当合同当事人在合同履行中权利义务关系失衡时，《合同法》的上述抗辩权即发挥其效力，进行调整。
2、 三项抗辩权在行使条件上都必须是基于同一双务合同而互负债务，且两项债务是对价的。
3、 三项抗辩权都属于过度性权利，都只是暂时中止履行，一旦对方当事人有能力继续履行其对待给付义务，抗辩权人即应恢复履行。
(二) 三项抗辩权的不同之处。
1、三项抗辩权的行使基础不同。同时履行抗辩权是基于当事人双方互负债务履行期限均已届满，双方权利的行使都以对方履行义务为前提，一方义务的不履行与对方权利的不能实现直接联系在一起。先履行抗辩权建立在当事人双方互负债务并有履行顺序，后履行一方履行期限届满，而先履行一方未履行自己的义务或履行不适当，后履行一方在此基础上享有的抗辩权利。不安抗辩权则是建立在双方互负债务并有履行顺序，而先履行义务一方有确切证据证明后履行一方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，先履行义务一方享有的抗辩权，该权利的产生不要求后履行一方的履行期限届满。
2、不安抗辩权的行使条件较之同时履行抗辩权和先履行抗辩权严格。因为不安抗辩权产生的实体条件是对方有丧失或可能丧失履行能力的危险，这种危险在对方履行期限届满前只是一种现实的危险，而并非现实，所以行使不安抗辩权的事由法定，即《合同法》第68条所规定的经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉及有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形等四种法定情形，并且上述情形必须有确实的证据予以证明。
六、《合同法》中不安抗辩权制度的不足
对现行《合同法》有关条文进行分析，也可以发现有关不安抗辩权在司法实践中存在一定的不足。
（一）关于解除合同条件的规定存在矛盾
《合同法》第六十九条规定中止履行方解除合同的条件是对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保；第九十四条第二款则规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。这两条规定的条件实际上互相矛盾。依据第九十四条，当事人以自己的行为表明不履行主要义务的，对方可以解除合同；而依据第六十八条及六十九条的规定，对方当事人在此种情况下只是有条件地享有解除合同的权利，也就是只能先中止履行，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时，方可解除合同。应当履行债务的当事人转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为也属于以自己的行为表明不履行主要债务的行为，严格意义上讲，经营状况严重恶化和丧失商业信誉的情形也可视为以自己的行为表明不履行主要债务。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。
（二）损害赔偿请求未作明确规定
实践中，先履行义务的一方可能最终因合同的解除，免除了履行合同的义务，但往往为履行合同作了某些准备工作，支付了一定的费用，如果不追究相对方的损害赔偿责任，显然有失公平。在此，应根据我国《民法通则》规定的过错责任原则，依据相对方是否有过错来确定相对方是否应承担赔偿责任。如果相对方对造成合同不能履行具有故意或明显过失，如具有转移财产、抽逃资金以逃避债务的行为，则明显属于故意不履行合同，则可要求赔偿；如果合同不能履行，但相对方无过错，甚至某些相对方无法预料的情况出现，此时要求相对方承担责任也有损公平。因此，对于不安抗辩权造成的损害赔偿请求应作出明确规定，以利司法实践。
（三）举证责任过重
与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当地困难，需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的使用成本。
（四）部分定义不够清晰
《合同法》第六十九条规定，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。但对于“合理期限”的“期限”长短以及“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确或具体的规定，这就给先履行一方留下了可乘之机，在具体的司法实践中难以进行实际的操作。先履行一方可以以担保不适当或超出合理期限为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释，使法律更清晰。
综上所述可以看到，我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是由于经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题，适宜通过司法解释和庭审实践共同加以解决。
参考文献：
（1）吴志忠，《对完善我国预期违约制度的建议》，人民法院版社2001年
（2）史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000
（3）李永军，《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，《中国社会科学》1998年第6期
（4）王利明，《预期违约制度的若干问题》，法律出版社1999年
（5）徐杰，赵景文，《合同法教程》，法律出版社1999年
（6）王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年
在具有先后履行顺序的双务合同成立后，如果发生后履行一方当事人财产状况恶化等情形而可能危及先履行一方当事人债权实现时，如果仍然强迫先履行一方先为履行，则必然有悖公平原则。为避免先履行一方当事人的合法利益蒙受损害，法律中有必要设置一项特别制度提供法律救济。该特别制度在大陆法体现为不安抗辩权，在英美法则体现为预期违约制度。抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利，也被称为异议权，其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭，或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权，是指在符合法定条件的情况下，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务（合同义务）的权利。所谓不安抗辨权制度，又称为先履行抗辩权，具体是指“当事人一方应向他方先为给付者，如他方之财产于订约后显著减少，有难为给付之虑时，在他方未为对待给付或提出担保前，得拒绝自己之给付。”根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度。本文对《合同法》中有关不安抗辩权的规定进行分析，试探讨其适用条件及实践中所起作用。
不安抗辩权源于德国法，又称拒绝权，它与英美法系的预期违约制度一起，对双务合同中的先履行一方提供了法律保护。我国新修订的《合同法》在承继大陆法系不安抗辩权制度的同时，吸收和借鉴了英美法系的预期违约制度，并结合我国国情，对传统不安抗辩权制度的不足加以改进，在适用范围、适用条件、救济方法、行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都做出了明确规定，形成了较完善的不安抗辩权制度体系。它体现了在市场经济条件下防止
合同欺诈、保障交易安全、实现有序竞争的立法意图，也体现了我国合同制度与西方发达国家合同制度及国际商务合同贸易规则的接轨。
一、《合同法》对不安抗辩权制度的规定
我国的《合同法》对不安抗辩权制度做出了如下规定：“第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。” 根据我国《合同法》第68条、第69条之规定，行使不安抗辩权须具备如下法定条件之一：
第一、经营状况严重恶化。经营状况的严重恶化表明后履行一方的信誉或财产或两者皆出现了危机，足以危胁到先履行一方合同权益的实现。
第二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务。合同订立后，后履行一方为了逃避债务可能有上述主观故意行为，该行为的出现表明后履行方财产状况不良，甚至有破产的可能。
第三、丧失商业信誉。商业信誉是《合同法》所规定的诚实信用原则的一种外在根基，是合同订立、履行的重要基础。企业信誉的丧失可说与企业财产状况的恶化一样，严重危胁着先履行一方的预期合同利益，如在履行合同中，多次严重违约；或者在订立合同、履行合同过程中有重大欺诈行为；近期生产经营的产品或提供的服务质量严重不合格以及大量生产经营假冒伪劣产品等均可视为其商业信誉的丧失。
第四、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。现行《合同法》就该项条款未作明确规定，立法者显然是考虑到未来经济合同发展的复杂性、多样性与成文法列举方式的局限性，所设立的一项灵活性条款，应该说这对于不安抗辩权的行使提供了深一层的有效保障。
二、不安抗辩权的特征
（一）不安抗辩权具有形成权的性质。不安抗辨权虽名为抗辨权，但其行使不必向任何人提出请求，一方当事人只要认为自己有确切的证据，证明对方当事人已具备不能为对待给付的现实危险时，即可单方行使不安抗辩权，在性质上可归属于民法上的形成权。
（二）不安抗辩权行使后果具有不确定性。一方当事人行使不安抗辩权，中止履行合同后，如果对方当事人提供了适当的担保或者恢复了履行能力愿意继续履行，则应当恢复履行；反之，则一方当事人即享有解除合同的权利。
（三）不安抗辩权的行使须受一定的限制。不安抗辩权必须是在双务合同中先给付义务人认为有确切的证据证明对方有不能为对待给付的现实危险时才能行使，否则滥用不安抗辩权将被追究违约责任。
三、不安抗辩权的适用条件
（一）因同一双务合同互负债务，且两债务间具有对价关系。不安抗辩权与同时履行抗辩权一样，均只能发生于双务合同，其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务，并且该两项债务处于对价关系。因此，单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。
（二）不安抗辩权适用的双务合同属于异时履行。异时履行是指双方履行存在的时间顺序，即一方先履行，另一方后履行。根据我国合同法规定，对某些买卖合同，除法律有特别规定或当事人有特别约定外，一般应用异时履行主义，包括租赁、承揽、保管、仓储、委托、行纪、居间等类型的合同。
（三）先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。它包括三个要素：
１、后履行方履行能力明显降低，有不能实现给付的现实危险。不安抗辩权制度保护先给付义务人是有条件的，不允许其在后给付义务人有履行能力的情况下先行使不安抗辩权，只能在后给付义务人有不能为对待给付的危险，危及先给付义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。所谓后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，包括其经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；谎称有履行能力的欺诈行为；其他丧失或者可能丧失履行能力的情况。
２、后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。传统大陆法系的规定中，对后履行方财产显著减少应发生于何时，有两种不同的立法例，一是合同订立后财产明显减少，二是合同订立时财产已减少。我国合同法第六十八条采纳的是第一种立法。理由是，合同订立时如对方财产状况恶化而危及履约，先履行方可以基于误解或欺诈而撤销合同，也就是说即使没有不安抗辩权制度，也可以获得法律救济。合同订立时如果明知对方存在危及履约的事实却仍然与其订立合同，则没有必要给予特别的保护。相反，合同订立之后出现危及履约的事实，常常是先履行方所无法预料的，有必要给予特别的法律保护。
３、先履行方对事实负有举证责任。先履行方主张不安抗辩权，必须有对方丧失或可能丧失履行债务能力的确切证据，而不能凭自己的主观猜测。否则，将会因擅自中止合同履行而承担违约责任，从而使自己处于极为不利的地位。先履行一方在行使不安抗辩权时，必须及时通知后履行方，并承担举证责任。《合同法》的这一条款规定目的在于防止权利滥用，以保障不安抗辩权的正确行使，即先履行一方必须有确切证据证明相对方存在《合同法》规定的上述四种情形。如果先履行一方当事人没有确切证据证明相对方有上述情形，即不能证明后履行方当事人不能履行合同约定的到期债务，而又中止履行的，则其行为不能视为在行使不安抗辩权，属违约行为，造成履行迟延的，应承担迟延履行的违约责任，造成合同无法继续履行的，则应承担履行不能的违约责任。
四、不安抗辩权在实践中的体现
与传统有关不安抗辩权的法律规定相比，《合同法》中不安抗辩权在实践中有以下几个优点。
（一）对行使条件作了更充分详细的规定
按照传统理论，不安抗辩权的应用应具备如下条件：（1）须因双务合同互负给付义务；（2）须合同双方特别约定一方应先履行义务；（3）须在双务合同成立后对方发生财产状况恶化；（4）须对方财产显著减少，可能难以履行。然而财产的减少并不是相对人不能履行或不愿履行的唯一原因和表现，商业信誉的丧失，技术机密的泄露以及其它诸多原因都可能造成相对人履约能力的丧失。因此传统理论中对不安抗辩权的行使条件仅限于“财产显著减少，有难以履行的可能”的规定就显得过于僵化，无法适应社会发展的需要。《合同法》突破了这个限制，把商业信誉的丧失作为判断相对人失去履约能力的标准之一，体现了诚实信用的立法原则。同时，《合同法》还通过第六十八条第四款的概括性的规定，把一切有害于合同履行的行为都包括到相对人丧失履约能力的判定标准当中，拓宽了不安抗辩权的使用范围，给合同的先履行方提供了充分的法律保护。
（二）充分照顾了合同双方的合法利益
从《合同法》第六十九条的规定中可以看出，合同先履行方并没有获得要求对方提供担保或者要求对方提前履约的权利，在中止履约并尽了通知义务后，先履行方只能处于等待的状态之中，而无权要求对方提供担保或提前履约。从法理上分析，中止履行乃是暂停履行或延期履行，不同于解除合同，其目的不在于使合同关系消灭，而是维持合同关系，此时先履行方解除合同则构成违约。这一规定充分考虑了后履行方的期限利益。因为后履行方在履行期限届满前，其履约能力降低、难以履行的状态可能只是暂时的，在履行期限届满之前还可能恢复履行能力。如果在履行期限届满前就要求后履行方提供担保或提前履行，会对后履行方造成额外的负担，进一步降低其履约能力。在此，《合同法》限制了先履行方要求提供担保或提前履行的权利。同时，《合同法》对后履行方提供担保的行为并未作任何的限制，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以选择提供担保，使合同继续下去。这一规定充分体现了《合同法》的先进性。
（三）进一步完善了先履行方在行使不安抗辩权之后的救济方式
不安抗辩权规定先履行方在有充分证据证明后履行方丧失或可能丧失履约能力时 可以中止对合同的履行，一旦对方提供了充分的担保，则应继续履行义务。但如果后履行方不提供担保，那么先履行方在行使不安抗辩权之后，是否可以接着解除合同呢？许多国家的法律对此的规定十分模糊。这种救济方式的不明确导致了先履约方当事人的利益得不到充分的保护。我国的《合同法》明确规定：后履约方“在合理期限内未能恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”并进而要求对方承担违约责任，对先履行方提供了明确的救济。
五、不安抗辩权与《合同法》中其他抗辩权之比较
除了不安抗辩权制度之外，《合同法》中还新设立了同时履行抗辩权和先履行抗辩权制度。同时履行抗辩权，也称为履行合同的抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。同时履行抗辩权是在双务合同中产生的，并且主要使用于双务合同关系。先履行抗辩权为合同履行抗辩权的一种，是指在双务合同中因合同约定或合同本身的性质等原因使当事人履行他们之间的有关联性的合同义务有先后履行顺序，后履行一方在先履行一方未履行合同义务前可以拒绝履行自己合同义务的权利。《合同法》第66条规定："当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”此条文所规定的就是同时履行抗辩权，它规定了在合同双方当事人负有同时履行义务的情况下，其中一方在对方未履行对待给付以前或者履行不适当时，有权拒绝履行自己的义务。《合同法》第67条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”即先履行抗辩权，依据合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或履行义务严重不符合条件时，相对方为保护自己的合同利益而中止履行合同的权利。同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权共同构成了《合同法》的抗辩权制度，三者相比较，既有相同点，也有不同点：
(一) 三项抗辩权的相同之处。
1、三项抗辩权的法律基础都是诚实信用原则和公平原则，其正当行使都是上述两项原则在双务合同履行中的具体表现。根据诚实信用原则和公平原则，当合同当事人在合同履行中权利义务关系失衡时，《合同法》的上述抗辩权即发挥其效力，进行调整。
2、 三项抗辩权在行使条件上都必须是基于同一双务合同而互负债务，且两项债务是对价的。
3、 三项抗辩权都属于过度性权利，都只是暂时中止履行，一旦对方当事人有能力继续履行其对待给付义务，抗辩权人即应恢复履行。
(二) 三项抗辩权的不同之处。
1、三项抗辩权的行使基础不同。同时履行抗辩权是基于当事人双方互负债务履行期限均已届满，双方权利的行使都以对方履行义务为前提，一方义务的不履行与对方权利的不能实现直接联系在一起。先履行抗辩权建立在当事人双方互负债务并有履行顺序，后履行一方履行期限届满，而先履行一方未履行自己的义务或履行不适当，后履行一方在此基础上享有的抗辩权利。不安抗辩权则是建立在双方互负债务并有履行顺序，而先履行义务一方有确切证据证明后履行一方有丧失或可能丧失履行能力的情形时，先履行义务一方享有的抗辩权，该权利的产生不要求后履行一方的履行期限届满。
2、不安抗辩权的行使条件较之同时履行抗辩权和先履行抗辩权严格。因为不安抗辩权产生的实体条件是对方有丧失或可能丧失履行能力的危险，这种危险在对方履行期限届满前只是一种现实的危险，而并非现实，所以行使不安抗辩权的事由法定，即《合同法》第68条所规定的经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉及有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形等四种法定情形，并且上述情形必须有确实的证据予以证明。
六、《合同法》中不安抗辩权制度的不足
对现行《合同法》有关条文进行分析，也可以发现有关不安抗辩权在司法实践中存在一定的不足。
（一）关于解除合同条件的规定存在矛盾
《合同法》第六十九条规定中止履行方解除合同的条件是对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保；第九十四条第二款则规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。这两条规定的条件实际上互相矛盾。依据第九十四条，当事人以自己的行为表明不履行主要义务的，对方可以解除合同；而依据第六十八条及六十九条的规定，对方当事人在此种情况下只是有条件地享有解除合同的权利，也就是只能先中止履行，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时，方可解除合同。应当履行债务的当事人转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为也属于以自己的行为表明不履行主要债务的行为，严格意义上讲，经营状况严重恶化和丧失商业信誉的情形也可视为以自己的行为表明不履行主要债务。这个问题是我国新《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合还不够彻底造成的，需要通过司法解释加以解决。
（二）损害赔偿请求未作明确规定
实践中，先履行义务的一方可能最终因合同的解除，免除了履行合同的义务，但往往为履行合同作了某些准备工作，支付了一定的费用，如果不追究相对方的损害赔偿责任，显然有失公平。在此，应根据我国《民法通则》规定的过错责任原则，依据相对方是否有过错来确定相对方是否应承担赔偿责任。如果相对方对造成合同不能履行具有故意或明显过失，如具有转移财产、抽逃资金以逃避债务的行为，则明显属于故意不履行合同，则可要求赔偿；如果合同不能履行，但相对方无过错，甚至某些相对方无法预料的情况出现，此时要求相对方承担责任也有损公平。因此，对于不安抗辩权造成的损害赔偿请求应作出明确规定，以利司法实践。
（三）举证责任过重
与英美法系的默示预期违约制度和大陆法系的不安抗辩权制度允许有较低限度的主观判断不同，我国合同法对举证责任的要求相当严格。《合同法》第六十八条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任，这是各国法律所认同的，但即使在市场规则比较完善的国家，要取得“确切证据”也决非易事，更何况目前我国的法制环境还不完善，要掌握“确切证据”相当地困难，需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，虽然可以避免当事人不当行使或滥用不安抗辩权，但却大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。因此可以在要求先履行方负举证责任的同时，要求后履行方负一定的反证责任，以减少不安抗辩权的使用成本。
（四）部分定义不够清晰
《合同法》第六十九条规定，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。但对于“合理期限”的“期限”长短以及“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确或具体的规定，这就给先履行一方留下了可乘之机，在具体的司法实践中难以进行实际的操作。先履行一方可以以担保不适当或超出合理期限为名拒绝履行其本不愿履行的合同，从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释，使法律更清晰。
综上所述可以看到，我国的《合同法》将大陆法系不安抗辩权制度和英美法系预期违约制度有机结合，形成了有中国特色的不安抗辩权制度，体现了大陆法系和英美法系融合的时代潮流，代表着世界民商法发展的趋势。但是由于经验不足，《合同法》中的不安抗辩权制度仍然存在一些问题，适宜通过司法解释和庭审实践共同加以解决。
参考文献：
（1）吴志忠，《对完善我国预期违约制度的建议》，人民法院版社2001年
（2）史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000
（3）李永军，《我国合同法是否需要独立的预期违约制度》，《中国社会科学》1998年第6期
（4）王利明，《预期违约制度的若干问题》，法律出版社1999年
（5）徐杰，赵景文，《合同法教程》，法律出版社1999年
（6）王利明，《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年
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