论非婚同居关系_法律论文
论非婚同居关系
[摘 要]本文考察了我国非婚同居的现状和立法发展，通过对非婚姻的同居关系的各国立法研究，认为应该通过法律调整非婚姻的同居关系，并提出自己的立法建议。
[关键词]非婚同居 同居 非法同居
一、非婚同居关系的定义 人们建立家庭的共同生活方式多种多样，婚姻是最主要的一种。长期以来，婚姻关系都作为最基本最重要的社会关系受到法律的保护。国家通过规定婚姻的成立、有效和消灭条件，并赋予婚姻当事人若干法律上的权利义务来调整婚姻关系。但是与正式的婚姻关系相伴相生的还有其他各种同居，这些同居关系虽非受到承认的婚姻关系，但也是人们相对稳定的共同生活体。笔者可以这样理解，同居是人们的共同生活方式，婚姻是同居关系的一种，也是受到法律调整和保护的最常见最重要的一种，同居关系因此被区分为两类，一是婚姻关系，另一类则是非婚同居关系。
非婚同居的概念最早可追溯到罗马法的姘合制度。姘合制度（concubinatus）即男女以同居为目的的结合，缺少婚姻的意思（affectio maritalis）。产生这种姘合的原因是市民法正式婚限制很严，高级官员等的结婚受到限制，而正式婚的嫁资与婚资对于贫困者也常是不易克服的困难。 当时，符合姘合制度规定的结合不是非法的，被社会所接受。非婚同居在罗马法后，曾一度被人们所排斥，无论是道德还是法律，都无法容忍。而随着社会的发展，人们对于情感与生活方式自由选择的追求，非婚同居被多数人所重新接受，许多国家法律设立了调整非婚同居关系的法律制度，并发展了非婚同居关系的内涵。我国对非婚同居关系并没有法律明确的定义，这对于调整非婚同居的现状是不利的。 对于现今非婚同居关系的定义，主要有以下几种。一种观点认为，"非婚同居是一男一女在未缔结婚姻的情况下，像夫妻一样共同生活的事实状态"。 此概念将已有配偶的人与他人同居等非法同居的关系包涵在了非婚同居关系中。另一种观点则认为非婚同居关系是指"符合婚姻实质条件的男女结成共同生活体、但无婚意的结合。" 此观点将有配偶的人与他人同居等为社会公益所禁止的情况排除在外。在一些国家或地区立法中，对非婚同居的定义类似于次观点，如《南澳大利亚事实伴侣关系法》中定义事实伴侣，是一男一女之间象夫妻一样居住在一起共度真正的家庭生活，尽管他们没有缔结法律上的婚姻。另一种较为普遍的、适应现今社会现象的观点定义到"非婚同居，指双方当事人只不具备结婚形式要件的较稳定的长期共同生活形式。" 此观点不仅排除了法律和公益所不能容忍的有配偶者与他人同居等非法同居行为，也将同性同居关系纳入了非婚同居关系的内涵之中。在澳大利亚《北部地方事实伴侣关系法》中，事实伴侣是双方之间没有缔结婚姻但是却有着象婚姻一样的关系，而且不论双方是异性还是同性。 另外，在法国、德国，均承认了同性伴侣关系并且给予了一定的法律保护。 对于非婚同居的定义，文章较赞同第三种看法，认为非婚同居关系应当是无配偶的双方当事人自愿的、以共同生活为目的的结合。包括了同性和异性的结合关系，排除了有配偶与他人同居、非自愿的同居。对于此界定的非婚同居关系，作者认为法律应当给予其一定的规范和保护。 二、对非婚同居关系的认定 法律在对非婚同居关系进行调整时，法官在解决非婚同居关系的纠纷时，应首先界定非婚同居关系。笔者认为，认定非婚同居关系时应当符合如下几个标准： （1）双方当事人均为完全行为能力人。非婚同居是意思自治的选择，因此，行为人具备民法意义上选择的能力是首要条件。非婚同居者大多使用同居契约进行，同居协议优先适用，以契约内容保护当事人的权利和义务。 因此非婚同居可被视为契约行为，与无行为能力人和限制行为能力人的同居行为应当另行规定，而不包含在非婚同居行为关系中。 （2）双方当事人均无禁止结婚的要件，如已有配偶的人不得与他人非婚同居，有血缘关系、收养关系等伦理关系的不得非婚同居。两者的同居关系不应当受非婚同居关系法律的保护。 （3）非婚同居关系是基于双方的自愿。这样就排除了非自愿的同居。相互的自愿同居，应当包含了相互承认的意思。如不承认对方为生活伴侣的意思，则可视为非自愿同居，或者其他形式的同居，如仅仅为同住一屋。一般实践中认定自愿否，应当综合考虑当事人之间的具体情况，以及非婚同居关系的其他认定要件，而不是凭一人之词。 （4）同居的时间要求。为保持同居关系的稳定，一些国家对受到法律保护的同居关系要求持续一定的时间，如法国要求同居必须持续3年以上，澳大利亚大部分州规定必须持续2年的同居关系。根据我国实际，建议同性或异性自愿公开同居生活的，持续期间已满2年以上的，法律对该同居关系给予一定的保护。 因为要求同居时间的持续，基本上可以排除与同时与两人或两人以上非婚同居的情况。 （5）对于同居后有子女的，可以缩短认定同居持续的时间要求。因为在不满时间2年中，会出现怀孕以及生育的情况，相应缩短认定同居的时间，可以更好的保护女性和胎儿、幼儿等较弱势的一方。 （6）行为人双方的结合以共同生活为目的。这样可以将非婚同居关系与一般合住或者合租房屋共同居住相区别。实践中，在认定双方是否以共同生活为目的时，可以通过双方经济的依赖程度、扶养关系、财产使用和分配、家庭义务的履行、性关系等诸多客观方面予以认定，而不仅以一个方面来确定，尤其是传统观念认为同居应为性关系的标准，性关系已不仅存于同居关系中，而同居关系的双方也不一定会为持续的性关系，如老人的同居关系、有疾病人与正常人的同居关系等。
三、非婚同居与非法同居
非婚同居是对双方当事人共同生活状态的确认，是中性的词汇，根据其是否违反法律的强制性规定，笔者将其区分为非法的非婚同居与合法的非婚同居。
1、非法的非婚同居——非法同居
不符合法律强制性规定的非婚同居主要包括如下情形：
（1）违反《婚姻法》第3条关于“禁止重婚”以及“禁止有配偶者与他人同居”的规定，同居的双方或一方有法律上配偶，而与他人公开同居生活，不论是否以夫妻名义，均为非法同居。以上的同居行为，除了构成离婚的法定理由以及离婚损害赔偿的法定事由之外，还可能会触犯刑法而导致刑事制裁。我国《刑法》第258条规定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役；第259条规定，明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
（2）违反《刑法》规定，与不满十四周岁幼女同居生活的，将“以强奸论，从重处罚”。考虑到幼女不能判断行为的性质，也难以认识到行为的后果，因此即使是幼女“同意”的同居生活，也将追究同居人的法律责任。
（3）非自愿的同居。共同生活应当建立在自愿的基础之上，对于违反对方意愿采取欺诈、胁迫、乘人之危等手段迫使对方违反意愿与其同居的，其行为不合法。强迫同居行为将可能触犯刑法第236条强奸罪或第238条非法拘禁罪。
2、合法的非婚同居
笔者认为，只要没有违反法律的强制性规定，双方的同居行为就不具有非法性。“从原则上讲，不应该把所有不是建立在法律规定基础上的事物都宣布为非法……任何法律规定也没有禁止同居。”[ [南]米兰•波萨纳茨：《非婚姻家庭》，张大本等译，中国社会科学出版社1990年版，第18页。]虽然同居双方并不能取得夫妻的合法配偶身份，但也仅仅是不能取得婚姻的效力而已，并不应导致非法。因此笔者对这种同居的称谓也不是非法同居，而只是非婚的同居。
可能人们对非婚姻的同居关系会有“非法同居”的印象，那也只是因为在过去很长一段时期之内婚姻都是通向家庭和性生活的唯一合法桥梁，人们如果想要建立家庭和保有性生活，则只能通过缔结婚姻的方式实现。[ 卓冬青等主编：《婚姻家庭法》，中山大学出版社，2002年版，第169页。]但是随着社会文化和经济生活的不断变迁，婚姻生活也不再是人们建立家庭以及获取性生活的唯一渠道，越来越多的人采取非婚姻的方式同居。对这样大量存在的同居关系，国外已经有许多国家通过立法调整和保护，我国立法和司法界也逐渐改变态度，不再一概斥责为“非法同居”，而是换了没有合法与否评价的中性词汇“同居”。例如1989年11月21日，《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》，称“人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的案件，应首先向双方当事人严肃指出其行为的违法性和危害性，并视其违法情节给予批评教育或民事制裁”。并且，将这些“未办结婚登记而以夫妻名义”的同居根据不同情况区分为两种，一是“事实婚姻”，另一则是“非法同居”。在不长的司法解释中，共11次提及非法同居。但是到了2001年底，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第5条却不再沿用过去的“非法同居”，而是使用了“同居”，认为未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待为“按事实婚姻处理”，以及“未补办结婚登记的，按解除同居关系处理”。且在整个司法解释中，没有使用一次“非法同居”。实际上，从1994年后[ 从1957年起，最高人民法院陆续有十几个司法解释涉及到非法同居关系，1989年到1994年比较集中，1994年以后只有一个司法解释涉及非法同居，即2000年的《民事案件案由规定（试行）》，其中第240个案由是“解除非法同居关系纠纷”。]，最高人民法院就很少使用“非法同居”的字眼，到新的《婚姻法》实施后，更是用“同居”替代了过去的“非法同居”。
另外容易引起对非婚同居合法性讨论的是非婚同居者的生育问题。虽然我国的《人口与计划生育法》并没有明确禁止非婚生育，但是其第18条规定，“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女”，也认为生育只是婚姻当事人的权利。其他各地对《人口与计划生育法》的实施细则，多规定非婚生育为违法行为，不论是未婚的还是非法同居的。[ 例如《浙江省人口与计划生育条例》第49条规定：违反本条例规定生育的，对男女双方分别按照统计部门公布的当地县（市、区）上一年城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入的下列倍数征收社会抚养费：（四）未婚男女已满法定婚龄非婚生育第一胎的，按照一倍至二倍征收；（六）有配偶的一方与他人非婚生育的，按照第一项、第二项规定的标准加倍征收。《四川省人口与计划生育条例》第43条也规定，未履行婚姻登记手续生育第一个子女的，按计征基数的3倍至4倍征收；符合婚姻登记条件，在生育后3个月内补办婚姻登记手续的，免征社会抚养费；有配偶者与他人生育第一个子女的，按计征基数的9倍至10倍征收等等。]只有吉林省除外，其虽然也明文规定“提倡一对夫妻只生育一个子女，鼓励晚婚晚育，禁止早婚早育和非婚生育”，但是却有例外条款，“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女”。笔者暂不讨论禁止非婚生育立法的合理性，但同居和生育行为之间并不是必然的因果关系，因此，即使生育行为是违反法律规定的行为，但仅就同居行为本身而言并不存在违法性。
四、我国非婚同居立法现状
前文已经简述，对于非婚同居的性质现在已经没有一概认定为是非法同居，但也并没有多少法律制度偏向非婚姻的同居者。现在我国对非婚同居的法律规定非常简单，包含如下内容：
（一）在人身关系上
非婚同居者不具有夫妻的身份关系，因此同居者之间没有法律认可的身份关系。成立非婚同居不需要特定的条件和法律程序，解除时亦不需要经法定机构的同意，人民法院通常也不再受理解除同居关系的诉讼。根据2004年4月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第1条的规定，当事人起诉仅仅请求解除同居关系，不涉及财产纠纷和子女抚养的，人民法院不予受理。除非该同居关系属于“有配偶者与他人同居”，人民法院才应当受理并依法解除。
（二）在双方的财产关系上
非婚同居当事人解除同居关系在财产问题上发生纠纷的，根据自愿的原则，对同居期间财产归属和使用有约定的，按照约定处理。不能自行处理的，可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第1条第2款的规定，“当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理”，向人民法院起诉。但是对新《婚姻法》的司法解释并没有规定因同居而引起的财产纠纷应当如何处理。
现行制度对非婚同居关系财产处理的规定只有针对没有办理结婚登记而以夫妻名义进行的同居。根据1989年《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第8条的精神，“具体分割财产时，应照顾妇女、儿童的利益，考虑财产的实际情况和双方的过错程度，妥善分割”。第10、11、12以及13条进一步明确了同居期间财产的处理办法。
其一，解除未办结婚登记而以夫妻名义进行的同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。同居生活前，一方自愿赠送给对方的财物可比照赠与关系处理；一方向另一方索取的财物，可参照最高人民法院〔84〕法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第（18）条规定的精神处理。[ 最高人民法院〔84〕法办字第112号《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，“（18）借婚姻关系索取的财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。”]
其二，解除未办结婚登记而以夫妻名义进行的同居关系时，一方在共同生活期间患有严重疾病未治愈的，分割财产时，应予适当照顾，或者由另一方给予一次性的经济帮助。
其三，同居生活期间一方死亡，另一方要求继承死者遗产，如属于同居关系，而又符合《继承法》第十四条规定的，[ 《继承法》第14条规定：对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。]可根据相互扶助的具体情况处理。
但是，对于有配偶者与他人重婚或姘居的情况，根据公平的法理，参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十六条的规定“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件时，涉及财产处理的，应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三人参加诉讼”。有配偶方的配偶应当可以加入同居财产纠纷诉讼以保障自己的权利。
（三）与子女的关系
非婚同居期间所生育的子女是同居双方的子女。但由于子女并非在合法的婚姻关系中出生，因此子女为同居双方的非婚生子女。《婚姻法》第25条明确规定，“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。” 《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第9条规定，解除没有办理结婚登记而以夫妻名义进行的同居关系时，双方所生的非婚生子女，由哪一方抚养，双方协商；协商不成时，应根据子女的利益和双方的具体情况判决。哺乳期内的子女，原则上应由母方抚养，如父方条件好，母方同意，也可由父方抚养。子女为限制民事行为能力人的，应征求子女本人的意见。一方将未成年的子女送他人收养，须征得另一方的同意。“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”
（四）与第三人关系上
同居当事人中任何一方与第三人之间发生债权债务关系的，该债权债务关系是否仅仅视为是一方单独的债权或债务？《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》认为，在解除未办结婚登记而以夫妻名义进行的同居关系时，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。
五、对我国非婚同居关系的立法建议
非婚同居关系作为一种相对持续和稳定的共同生活体，不仅仅对非婚同居当事人本人，而且对子女和同居关系外第三人都会产生重大的利益关系的影响。因此，对这样重要的社会关系完全不予以规范和保护，而采取放任和歧视的态度是不明智的立法。而我国目前立法针对非婚同居的态度是不统一的，制度也不完备，并且没有起到立法的引导和保护作用。因此，笔者建议，对非婚同居应区分不同情况处理。
（一）非婚同居者之间的效力
1、非法的非婚同居
违反法律强制性规定的非婚同居，应当立即解除其非法的同居关系，并且因为其行为的违法性还应当受到法律的制裁。现行的《婚姻法》和《刑法》对非法的非婚同居规定有刑事和民事方面的制裁。
2、合法的非婚同居
对于不具有违法性的非婚同居，笔者认为应当允许其存在，而不能以任何借口干扰和处罚。借鉴外国的立法，笔者建议立法对合法的非婚同居者赋予如下权利：
1、定约的权利。当事人可以根据具体情况，对同居时的财产等问题进行约定，在没有意思表示不真实以及违反法律规定的前提下，双方应当遵守约定。
2、在没有对财产问题约定时，同居双方的收入归各自所有，共同生活费用应当共同负担。在共同生活过程中，一方自愿对另一方的扶养，视为赠与。
3、持续公开同居生活超过3年的，一方在另一方死亡后享有与配偶相同的继承权，以及请求死亡抚慰赔偿金的权利。
4、持续同居生活超过3年的，同居双方在解除同居时，一方生活困难的可以请求对方予以一次性的经济帮助。
5、持续公开同居生活超过3年，且符合收养条件的异性同居者，可共同收养子女。
另外，建议立法设立“登记同居”关系。如果同居的当事人双方不愿意或者无法建立婚姻关系，可以考虑到登记机关登记为同居关系。已经登记的非婚同居者之间即使没有持续同居满三年，也可以享受上文提及的第3、4、5项权利。
（二）非婚同居者与子女之间的法律效力
在非婚同居持续期内受孕或出生的子女视为同居双方的子女，虽然不具有婚生子女的身份，但是任何人不得歧视和虐待。同居者双方应当如同婚姻家庭中的父母承担对该子女的抚养和监护职责，除非有证据证明该子女另有生父母应当承担责任。对于子女而言，出生在婚姻中还是出生在非婚同居关系中，自己并不能选择，因此法律应当一视同仁地关怀和保护这些孩子。
《婚姻法》第二十一条规定，父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。所谓“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。而 “抚养费”，则包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。
同居双方解除同居关系时，应当处理好子女的抚养问题，例如由谁直接抚养，抚养费的支付以及探视等问题。在对子女抚养问题不能达成协议时，可以向人民法院提出诉讼。人民法院受理案件之后，应当按照《婚姻法》中离婚时处理子女抚养纠纷的原则处理。同居关系中的父母与子女间的关系，不因父母解除同居而消除。解除同居后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女；父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。
解除同居以后，一方直接抚养子女的，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，首先由双方协议；协议不成时，由人民法院根据子女实际需要和双方具体情况判决。由于协议和判决只是对将来生活费用的预测，因此在将来出现变故或实际需要的增加，关于子女生活费和教育费的协议或判决，并不影响子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。解除同居关系后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，应当以促进亲子关系，有利于子女健康成长为宗旨。当探望明显不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止父或母探望的权利；引起探望权中止的事由消失后，人民法院根据当事人的申请，应当恢复探望的权利。
持续同居3年以上，并符合《收养法》所规定的收养人条件的同居者才能够收养子女，而且应当得到同居伴侣的同意。收养关系成立后，在被收养人与同居者之间建立起养父母子女关系。暂不同意同性同居者共同收养子女。
（三）非婚同居者与其他第三人之间的法律效力
非婚同居的外部状态决定了其与第三人之间关系的不同。是否具有婚姻的外观将影响第三人对同居者身份的确认，公开和隐秘的非婚同居者与第三人之间的关系也不一样。笔者认为，应当区别非婚同居的不同类别，确认其与第三人之间不同的法律关系。
关于共同债务
无论什么情况下，因共同生活所负债务应当作为同居者的共同连带债务。同居者一方以个人名义举债，债权人能够证明其将所借债用于同居共同生活，即可以向同居双方或任何一方请求偿还。不论是否合法，是否具有婚姻外观，甚至是否公开都是一样的。
而且笔者建议，如果非婚同居具有婚姻的外观，善意的债权人可以按照婚姻中的共同债务来请求当事人偿还。即可以比照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的第24条处理，“ 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”
2、关于继承权与请求死亡赔偿金
关于继承请求权与死亡赔偿金的请求权，一直是合法配偶的专享权利。笔者认为符合一定条件的非婚同居伴侣之间也应该可以享有：
（1）按照登记同居法登记为同居伴侣，又没有约定排除伴侣的继承请求权与死亡赔偿金的请求权的。
（2）公开的合法的持续非婚同居达三年以上，又没有约定排除伴侣的继承请求权与死亡赔偿金的请求权的。
非法的非婚同居者不能享有此项权利；至于是否具有婚姻的外观并不重要，同居共同生活本身构成享有请求权的实质原因。
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