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但是其实私募基金等非银机构是并不具备放贷的资质的，他们其实是以股份作为一种质权，实以协议回购方式来完成股权投资退出并获取固定报酬的行为，其明显特征是退出的价格与投资标的物本身的行业发展及经营情况无关，与协议的回购增值率（利率）有关，从金融监管来说属于违规行为，所以明股实在可以简单的归纳为以购买股份为明面，通过合同条款的设计，实际上是放贷，然后在一定时期内还息还本，最后退出投资。其实明明是债，却穿上了股权的外衣，但是最后也是改变不了他债的身份。所以相关的风险大家不能够不防，因为这种风险一旦暴露了，损失最大的是谁？肯定就是相关的投资者。下面是正文——
- 全文结构如下：
- 一、都有哪些机构定义过或者间接定义过“明股实债/名股实债”？
- 二、法律实务层面的2个认定和4种判例。
- 三、财税实务层面的处理流程。
- 四、怎么看待“明股实债/名股实债”？
一、都有哪些机构定义过或者间接定义过“明股实债/名股实债”？
首先，并没有成文法明确定义过“明股实债/名股实债”，但是证券基金业协会、原发改委等机构还是有一些指引中提过，这里列举一些：
1.证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资 房地产开发企业、项目
本规范所称名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。
2.银保监会在中国银监会关于规范银信理财合作业务有关事项的通知（银监发〔2010〕72号）文件中提出：信托公司信托产品均不得设计为开放式。上述融资类银信理财合作业务包括但不限于信托贷款、受让信贷或票据资产、附加回购或回购选择权的投资、股票质押融资等类资产证券化业务。———可见只要有回购选择权，就视同信托贷款这类管理。
3.最高院民二庭第5次法官会议纪要关于“明股实债/名股实债”提及过几个关键点：其认为让与担保是并列结构，存在借款合同以及担保合同两个主次合同，但明股实债合同是一个内嵌合同，在一个借款合同中隐藏一个担保合同。
1）同一当事人在同一合同中不能同时既是债权人又是股权人，但在不同的阶段，其可以从债权人转变为股权人（债转股），也可以从股权人转化成为债权人（股转债）。在名股实债中，在投资人在退出前享有股权，退出后享有债权，本质上属于股转债，并不违反股债不能并存的法理。因此，不存在因矛盾条款而合同无效的问题。
2）名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务关系等因素综合认定其性质。 投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资，投资人是目标公司股东，在一定条件下可能构成抽逃出资。 反之，投资人目的并非取得目标公司股权，而仅是为了获取固定收益，且不参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。
3）最高院民二庭第5次法官会议意见认为，对有限公司来说，公司法并无禁止有限公司回购股权的规定，且从《公司法》第71条有关股权转让的规定看，公司自身回购股权也不存在法律障碍。
二、法律实务层面的2个认定和4种判例
两个认定：
1.将投资协议认定为“借款 + 担保”（以股权为标的）的债权投资协议；
2.将投资协议认定为“卖出（股权） + 回购（股权）”的股权投资协议。
第一种认定投资方并不实际享有股东权利，不得参与以及影响公司日常决定与经营。但是实务中往往投资方会向融资公司派驻相关人员进行监督工作以期日后债权能够得到实现；第二种认定则看似取得了公司的股权，也参与经营管理公司事务，但本质上其投资是为了获得相对稳定的收益率。（但这个收益率与经营状况无关，也与其他投资者享有的分红收益不同，有违投资的实质）
四种判例：
1.认定为债权投资协议且投资协议有效；（2017年湖北A公司股东余某将其持有的公司25%的股权以4000万元转让给湖北B实业总公司一案）
2.认定为债权投资协议但投资协议无效 ；（1995年C公司受让海南D公司股权一案）
3.认定为股权投资协议且投资协议有效；（安徽E公路控股集团在2010年收购F集团持有的安徽G公司的49%股权一案）
4.认定为股权投资协议但投资协议无效。（青海H投资管理有限公司与另一公司在2017年共同出资设立青海J公司一案）
“明股实债/名股实债”这个事情涉及政府类资本的不要去碰。1）鉴于各地国资要求的风向判断；2）即使条款很严密，也要防止因金融监管部门明确禁止而带来的协议收益条款无效的风险；3）《公司法》第74条、第142条关于公司收购股权的几个情形要研究一下，是否具有回购股权的合规场景。
如果一个被投资企业有较多的“明股实债/名股实债”类型的融资，建议投资人不要去碰了（已按照负债入账的除外，入在股权的基本可以判断是刻意拉低负债规模与资产负债率）。1）当前的环境下资信较好的企业都会选择常规融资方式，选择这条路融资代表企业已经失去继续融资的能力，或是融资额度已经充分使用；2）存在的税务风险较高；3）如果还是国有资本，还有较高的违规风险；4）债务风险会被账面的报表数字所低估。
“明股实债/名股实债”和对赌协议的区别判断在于附条件/附期限的判断。1）在股权回购的触发条件上，对赌中回购的触发是“软”性的，是一个或有要件，并不必然触发，目标公司在达到营业目标，或者满足退出条件之前，便不会发生股权回购，其事件的发生具有或然性。2）“明股实债”中的股权回购几乎是“硬”性的，是强制性的一个必然要件，其回购行为的发生的时间具备确定性，可以借用民法中附条件的法律行为与附期限的法律行为的概念来加以类比理解。
综上所述，“明股实债/名股实债”这件事属于一旦开始就会有较大的合规、合法风险敞口，在过程中会有无法及时收到资金的履约风险、两边核算无法对照的会计政策风险，在退出过程中会有司法风险、监管风险、税务风险等。
从上市公司角度，“明股实债/名股实债”也是有不少基金涉及的一种模式，“瑕疵”二字是没有任何争议，但不会构成实质性影响，上市公司的投资者可以宽心。1）亿晶光电在法律意见书中提出“嘉辰基金明股实债存在一定瑕疵”；2）上市公司晶科能源、士兰微、百川股份、江苏美科等也有这类似的基金入股，金额不大，只要按照会计准则实际按照债务入账还是没有什么影响的。
附：根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第三十一条的规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”因此，在“明股实债”投资协议被金融监管部门明确禁止或者认为其违反规定情形下，应当认定该固定收益条款无效。
京公网安备 11010802022788号
