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1．引言
《高等学校预防与处理学术不端行为办法》（教育部令2016第40号，以下简称《预防与处理办法》）于2016年9月1日起施行。为此，教育部办公厅发布通知，要求各级教育行政管理部门以及部属高等学校做好学习宣传和贯彻实施工作。
什么是包含学术不端在内的剽窃行为？包括英美法系在内的中外研究文献，面对剽窃的定义难题，多尝试直接以成文方式明确具体剽窃行为。
《论学术抄袭的两面性──以学术规范和法律规范的区分为视角》[1]当属一篇有影响的研究剽窃行为专文。该文以对美国高校的考察为基础，试图在法律范畴之外，借鉴西方理念，创立相关学术规范以抑制日益严重的剽窃现象。
该文介绍，美国华盛顿和李大学（Washington& Lee University）认为，“抄袭是将他人作品窃为己有，无论抄袭的内容和形式，下列行为都构成抄袭:（1）抄袭整篇文章；（2）抄袭一个段落；（3）抄袭一句话；（4）抄袭一个特定的短语；（5）抄袭一个专业术语；（6）抄袭一个特定数据；（7）抄袭任何一种图表元素。另外，将他人思想当成自己（思想）的行为也构成抄袭。”[2]基于此，该大学“列举了5种学术抄袭的认定情形：第一，当你使用他人作品（包括表达和思想）时，既没有使用引号，也没有注明出处。第二，当你使用他人作品（包括表达和思想）时，虽然注明了出处，但是却没有使用引号而（向读者）暗示这是你自己的表达或思想。第三，当你使用他人作品（包括表达和思想）时，对原文稍加改动，没有注明出处，也没有使用引号并（向读者）暗示这是你自己的表达或思想。第四，当你使用他人作品（包括表达和思想）时，对原文稍加改动，虽然注明了出处，但是却没有使用引号并（向读者）暗示这是你自己的表达或思想。第五，抄袭别人的思想而故意省略出处。”[3]
该文认为，华盛顿和李大学“对学术抄袭的认定基本上属于美国学界的统一认识。”[4]
不无遗憾的是，该文忽略了该校的私立学校属性。有必要认识到，与美国不同，中国绝大多数高校均系公立学校。此种差异将导致不同的法律局面，“有关剽窃的诉讼．．．．．．（如果涉案学校是公立学校的话）．．．．．．使一些学校管理者对开除剽窃学生感到诚惶诚恐。”[5]
理查德•波斯纳（以下简称波斯纳）是久负盛名的法律经济学开创者之一，同时还是具有丰富法律实务经验的著名美国法官。其所撰写的《论剽窃》[6]是一部研究剽窃行为的重要文献。
该书中，波斯纳一方面表明其所秉持的观点，“剽窃应该被归入犯罪或者侵权吗？不应该。”[7]同时，身为法官的他又在潜意识下自然而然地为那些对于剽窃的法外制裁找寻到了法律依据──“常见的制裁是开除或其他正式的责罚，这些制裁尽管处于常规法律程序之外，但在终极意义上却是基于学生和教员对学校承担的默示合同义务的违反──该义务即不能剽窃。”[8]
波斯纳最终将其所认为不属于犯罪或者侵权的剽窃行为，重新纳入法律范畴。然而，此种分析仍然不能有效解释关于剽窃的诉讼会使公立学校“管理者对开除剽窃学生感到诚惶诚恐”的客观现象。
显然，不能简单地将波斯纳这一认识运用于我国对学术不端剽窃行为的治理。本文由此展开。
2 我国剽窃侵权法律概述
2.1剽窃与抄袭系同一法律词汇
剽窃与抄袭两个词汇，在我国现有法律、法规中属于无差异的相同词汇。民法与著作权法在明确剽窃侵权行为的同时，未使用抄袭一词。国家版权局版权管理司在关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复中言明，“著作权法所称抄袭、剽窃，是同一概念。”
2.2我国对剽窃侵权的法律规定及其构成要件
民法第一百一十八条及著作权法第四十七条，均将对著作权的剽窃定性为侵权。
国家版权局版权管理司关于如何认定抄袭行为给青岛市版权局的答复中，指出剽窃构成侵权的四项要件：“第一，行为具有违法性；第二，有损害的客观事实存在；第三，和损害事实有因果关系；第四，行为人有过错。由于抄袭物需发表才产生侵权后果，即有损害的客观事实，所以通常在认定抄袭时都指经发表的抄袭物。因此，更准确的说法应是，抄袭指将他人作品或者作品的片段窃为己有发表。”
从上述法律规定中可以看到，虽已存在剽窃侵权法规，但均未成文界定何谓剽窃。
3不能剽窃的默示合同法律效力不具有普适性
波斯纳将美国高校对剽窃者施以诸如开除之类的惩处，解释为系因存在不能剽窃的默示合同。显然，将“处于常规法律程序之外”的制裁重新纳入法律范畴，对于秉持自由心证主义可由法官造法的英美法系国度而言，在相当程度上行之有效。
首先，私立高校与师生之间的默示合同能够成立；其次，美国公立高校与我国公立高校存在着某些根本不同，“美国教育部不管考试，不管升学，不管评估，不管具体教学”[9]，将惩处师生的管理权置于法律层面，非不可为。
法律实务中，美国师生的诉讼主体是学校而非教育部。但在我国，依据行政诉讼法，含教育部在内的各级教育行政主管部门具有直接成为法律诉讼主体的资格。这已充分表明，不能剽窃的默示合同不适用于我国公立高校与师生之间的法律争端。
4 与侵权剽窃相对的非侵权剽窃
波斯纳指出，“版权侵权行为和剽窃之间有相当大的重叠部分。”[10]侵权一词的日常使用与规范法律使用是有区别的。本文中，侵权剽窃系指侵犯了版权（著作权法第五十七条：本法所称的著作权即版权）的剽窃行为。与侵权剽窃相对，非侵权剽窃即为未侵犯版权的剽窃行为。
《预防与处理办法》第二十三条规定，“调查过程中，出现知识产权等争议引发的法律纠纷的，且该争议可能影响行为定性的，应当中止调查，待争议解决后重启调查。”判定是否属于知识产权法律纠纷，是能否受理举报学术不端行为的前提。因此，有必要正确区分侵权剽窃与非侵权剽窃。法院未予受理的剽窃诉讼，均应视为非侵权剽窃。
4.1体现的是非权利人对非著作权的主张
著作权人和与著作权有关的权利人作为当事人具备提起著作权诉讼的权利。非著作权人及非与著作权有关的权利人不具备提起著作权诉讼的权利，但可向著作权行政管理部门举报。《预防与处理办法》所辖均系非侵权剽窃，非著作权人及非与著作权有关的权利人具备对非侵权剽窃行为举报的权利。
4.2剽窃作品未予发表
国家版权局认定侵权剽窃系经发表的抄袭作品，未发表造成侵权后果的剽窃行为不属于侵权行为。因此，未发表的剽窃作品属于非侵权剽窃范畴。
4.3教学和科研环节成为非侵权剽窃高发区
著作权法第四节限制了著作权的部分权利，其中包含不得出版发行且须指明作者姓名、作品名称使用于教学和科研的内容。目前，教学和科研已成为非侵权剽窃高发区。例如用于科研结题的剽窃作品，用于获取毕业及学位资格的剽窃论文等。
5 欺诈剽窃与失范剽窃
在剽窃行为日趋盛行的当下，沿用失范一词指向学术不端行为，尚不足以充分体现其严重性，更不足以充分体现处理学术不端行为的严肃性、重要性和紧迫性，难以对剽窃者起到应有的警示与震慑作用。因此有必要将失范词意降档使用，以区别于应予追究的欺诈剽窃。
5.1非侵权剽窃构成要素分析范式及其不可或缺的后果论
波斯纳将剽窃定义为“智识欺诈的一种类型。其构成要素包括未经权利人许可的复制，且复制者宣称（不论该宣称的方式是明示还是默示，也不论其主观心理是故意还是无意）复制的内容属自己的原创，而这一宣称又使复制者作品的受众采取了一些如果知道真相就不会采取的行为。”[11]
此种非侵权剽窃构成要素分析范式及其对于作品受众而非对于著作权人和与著作权有关的权利人的后果论，无疑值得我国研究者借鉴。
而《论学术抄袭的两面性──以学术规范和法律规范的区分为视角》一文却认为，“小到一个特定短语，一个专业术语，一个特定数据，甚至是一个图表元素都有可能构成抄袭。在此情形中，抄袭的内容与程度和抄袭的认定没有任何关系，哪怕是鸿篇巨著，不符合学术规范使用了他人的一句表述，同样可以认定构成抄袭。”[12]此种认定标准缺失对非侵权剽窃是否导致后果的考量，严谨不足，严苛有余。
5.2后果要素的应然性要求将非侵权剽窃划分为欺诈剽窃与失范剽窃
通过考查后果要素分析非侵权剽窃，具有应然性，因此有必要将非侵权剽窃划分为欺诈剽窃与失范剽窃。
如果作品受众证明知道真相将改变之前的决定，须认定欺诈剽窃成立。欺诈词意也已准确表达出这一层含义，剽窃不可能欺诈被剽窃者，而只能欺诈作品受众，故尔将此项应予惩处的剽窃行为冠名为欺诈剽窃是准确恰当的。
与之相反，如果作品受众证明知道真相亦不会改变之前的决定，则须认定为不应受到规制惩处的失范剽窃。此种失范剽窃非指所有学术规范逾矩行为，而是指向尚未产生严重后果，未及须予追究的欺诈认定程度，但不受鼓励且具有转变为欺诈剽窃可能的行为。
6欺诈剽窃证人证言可获得性证据及程序机制的建立完善
我国著作权纠纷案件，往往不缺乏具体重合数据，而是缺乏判断是否侵权的成文法律依据。发表作品的读者众多，且均为不特定人，不可能搜集全部读者对于是否知道剽窃真相就不会采取购书行为的证人证言。
欺诈剽窃的后果，不作用于著作权人和与著作权有关的权利人，而作用于作品受众。非侵权剽窃作品一般在特定的，诸如评奖、评职评级、科研结题、论文评审及答辩等小众范围内公开。因此，非侵权剽窃作品的受众为特定少数人。
在各类专项评审、评定活动中，错误的评定结论必然导致其他参评者利益受损，或者形成不实荣誉。与波斯纳“剽窃者永远不能完全恢复名誉”[13]的论断相同，剽窃的维护者亦将永远不能完全恢复名誉。故尔，评判人出具虚假证言的可能性将相对降低。经由作品受众证言证据形成欺诈剽窃的后果式结论，较之在论文重合部位数数字算比例形成结论的做法更趋公平合理，更易于被举报人接受。
应建立完善调查及处理过程的程序机制，切实保障被举报人的权益。被举报人所获结论文本中，须载明形成结论证据的证人证言内容。应被举报人的要求，须将形成结论证据的证人证言予以公开，藉此有效抑制可能存在的学术寻租空间。
7论文检测软件具有预防学术不端行为的补强作用
前述分析，均着眼于对各种剽窃行为的事后认定。但正如《预防与处理办法》所要求的，亦不可忽视预防剽窃行为发生的重要性。
在《论剽窃》一书的结尾，波斯纳“对潜在的剽窃者提出警示：持续发展的数字化技术可能很快就会使他们无所遁形。”[14]此番期许所揭示的，是评判人不可能具备数据库般巨量知识储备的特征。而现代大数据处理手段，如中国知网学术不端文献检测系统等论文检测软件，能够在识别剽窃行为时，起到补强作用。
据笔者对悉尼大学初步调研，该校采用学位教育全过程系统管理模式。学生提交基础课程论文前，均须自行通过软件自检重合率。任课教师及相关管理部门直接由论文检测软件终端获悉结果后，可在约谈学生并结合其课程学习状况的基础上，给予学生是否“挂科”的结论，以期达成学术素养的阶段养成目标。
目前我国论文检测软件大多仅着眼于对最终结果的探查，开放程度明显不足。例如，直至“毕业季”，学生方第一次面临论文查重。绝大多数专业评判人或者不掌握检测重合数据，又或者能够获悉数据但不甚明了形成数据的规则及其各种、各类数据项目的相关性，导致如果提前知悉重合结果，将不会给定当初结论的情形出现，误判几率大增。
《预防与处理办法》第二章第八条要求，“高等学校应当利用信息技术等手段，建立对学术成果、学位论文所涉及内容的知识产权查询制度，健全学术规范监督机制。”有必要利用各种评审、评定活动的轮次及过程检查机会，使论文检测软件提前介入，形成积极预防产生剽窃行为的良好学术氛围。
结语
研究学术不端行为，务必清醒地认识到，学术规范绝非凌驾于法律之上的独立王国。对于学术不端行为的惩处，有可能涉及宪法所赋予的劳动权和受教育权。这种法外惩处，较之法律范畴内侵权剽窃者应承担赔偿责任的后果更加严重。因此，务必深入研究，审慎处之。
对于非侵权剽窃，必须遵从构成要素分析范式。与侵权剽窃构成要件不同，非侵权剽窃的作品受众因素，是判别欺诈剽窃的构成要素。其证人证言具备可获得性，可以且应当作为判定欺诈剽窃是否成立的证据。同时，须将作为结论证据的证人证言予以公开，以满足实体正义与程序正义并重的要求。在重视论文检测软件对预防学术不端行为的补强作用的同时，应加强教学和科研活动的过程化管理，以期切实贯彻执行《高等学校预防与处理学术不端行为办法》。
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