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• [检察员]：
二、关于违规披露、不披露重要信息罪
审查认定的事实：1999年7月，科龙电器在深圳证券交易所上市。由于2000年、2001年连续两年亏损，科龙电器被戴上“ST”帽子，存在退市风险。2001年10月，顺德格林柯尔开始收购科龙电器法人股，并于2002年4月成为科龙电器第一大股东，顾雏军出任董事长。为摘掉“ST”帽子，科龙电器在2002年至2004年通过开单开票压货销售等方式，夸大经营业绩，虚增当年利润，并列入年度财会报告。为操作压货销售，2003年11月，顾雏军还指示成立了合肥市维希电器有限公司（简称合肥维希公司）和武汉长荣电器有限公司（简称武汉长荣公司）。
根据公开披露的年度财会报告，科龙电器2002年实现主营业务收入4,878,257,017元，净利润101,276,990元；2003年实现主营业务收入6,168,109,963元，净利润202,180,248元；2004年实现主营业务收入8,436,403,435元，净利润–64,160,206元。
经审查认为，原审裁判认定科龙电器提供的2002年至2004年年度财会报告含有虚假成分，事实清楚，证据确实、充分；但在案证据不足以证明该行为造成了严重损害股东或者其他人利益的后果，原审裁判以违规披露、不披露重要信息罪对顾雏军等人定罪处刑，在认定事实和适用法律上存在错误。鉴于认定损害后果部分的事实无法查清，证据不足，对顾雏军等人的行为，应按无罪处理。具体理由是：
（一）科龙电器的压货销售行为导致其提供的年度财会报告含有虚假成分
一是科龙电器实施了压货销售行为。在案大量书证和原审被告人的供述、证人证言证实，科龙电器2002年至2004年每年年底通过开单开票压货方式进行虚假销售。在案证据还证实，合肥维希公司和武汉长荣公司是根据顾雏军的要求成立，两个公司的注册资金由江西科龙实业有限公司（简称江西科龙）提供，财务人员由科龙电器总部委派，成立以来开展的实际业务主要是接受科龙电器压货。
二是科龙电器将压货销售收入列入了年度财会报告。在案书证和原审被告人的供述、科龙电器财务人员提供的证言证实，科龙电器已将压货销售收入确认为年度财会报告的主营业务收入。顾雏军对此供述：“只要当年压出去的货没有在当年年底退回来，就算做当年的销售收入，并体现在科龙公司年报中。”
三是科龙电器提供了虚假的年度财会报告。科龙电器进行压货销售，虽开出销售出库单或者销售发票，但货物只封仓不出库，并未实际转移给购货方，并且第二年非因质量原因大部分在账面上予以退回，只具备完成销售的形式要件，货物的主要风险和继续管理权并没有转移，与交易相关的经济利益亦未能实现。科龙电器确认压货销售收入，违反了财政部1999年《企业会计准则——收入》第5条和2001年《企业会计制度》第85条的规定。科龙电器将该项收入列入年度财会报告并对外公开披露，导致其向股东和社会公众提供的年度财会报告含有虚假成分。
（二）原审裁判认定“严重损害股东或者其他人利益”的证据不确实、不充分
根据1997年刑法第161条规定，本罪属于结果犯，必须造成“严重损害股东或者其他人利益的”后果才构成犯罪。按照最高人民检察院和公安部关于本罪追诉标准的规定，造成股东或者其他人直接经济损失数额在50万元以上的，或者致使公司发行的股票被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的，应予追诉。本案中，科龙电器因涉嫌违反证券法规被中国证监会立案调查的消息披露后，公司股票出现明显波动，但未出现被取消上市资格或者交易被迫多次停牌的情形。原审用以证明造成损害后果达到50万元的证据中，股民陈焕平、陈艳桃提供的证言因程序瑕疵应不予采信；股民张黎丽因未在其间卖出股票，其遭受的直接经济损失难以确定；股民陈永康提供的证言未经一审法庭举证、质证，不能作为定案的根据。在案证据不能证实股民的具体损失数额，不符合最高人民检察院和公安部规定的追诉标准。
综上，科龙电器2002年至2004年每年年底通过压货方式进行虚假销售，导致其公开披露的年度财会报告含有虚假成分，事实清楚，证据确实、充分，但证明科龙电器行为造成严重损害股东或者其他人利益后果的证据不足。本案系因原审被告人申诉启动的再审案件，认定案件事实应主要立足于原审已经在案的证据，虽然本案再审过程中，检察机关收集了能够间接证明造成损害后果的证据，但仍未达到确实、充分的程度，从实事求是、严格依法、客观公正的立场出发，对顾雏军等人的行为，不应认定为犯罪。
需要指出的是，上市公司披露的信息，必须合法、真实、准确、完整。科龙电器提供虚假财会报告的行为，剥夺了股东和社会公众对科龙电器真实财务状况的知情权，给股民以错误诱导，扰乱了正常的证券管理秩序，虽因在案证据原因导致确切损害后果不能认定，检察机关建议不追究顾雏军等人的刑事责任，并不是说顾雏军等人不需要承担其他法律责任。对科龙电器和顾雏军等人的违法行为，中国证监会已于2006年6月15日作出行政处罚决定，并且，国务院最终裁决维持了中国证监会作出的行政处罚决定。
•[检察员]：
三、关于挪用资金罪
本宗罪共涉及两笔挪用资金行为，分别阐述如下：
（一）关于挪用科龙系公司2.9亿元资金的行为
审查认定的事实：2003年，原审被告人顾雏军为了收购扬州亚星客车股份有限公司（简称扬州亚星，该公司为国有控股上市公司）的股权，决定在扬州注册成立一家自然人性质的扬州格林柯尔公司，公司的股东为顾雏军及其父顾善鸿，其中顾雏军出资9亿元，顾善鸿出资1亿元，法定代表人为顾雏军；公司注册资本为10亿元人民币，其中无形资产2亿元，现金出资8亿元；企业类型为有限责任公司。为了筹集8亿元人民币现金注册资本，顾雏军在未经科龙公司董事会讨论，并在没有真实贸易背景的情况下，指示姜宝军等人调动科龙电器2.5亿元资金，指示张宏调动江西科龙0.4亿元银行贷款，指示张细汉从深圳格林柯尔筹款1亿余元，并指示张宏以江西格林柯尔的名义向扬州市中国银行贷款约4亿元。与此同时，张宏根据顾雏军的指示，以江西科龙、江西格林柯尔和天津格林柯尔为操作平台，具体负责以上8亿元资金的调拨，从而完成扬州格林柯尔的注册验资。其中，挪用科龙电器和江西科龙资金共计2.9亿元。
根据刑法第272条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，进行营利活动的，构成挪用资金罪。经审查认为，顾雏军等人挪用科龙电器和江西科龙合计2.9亿元的事实清楚，证据确实、充分，完全符合上述规定。原审裁判定性准确，量刑适当。具体理由是：
1．原案证据能够证实顾雏军挪用资金归个人使用。顾雏军指使张宏等人挪用科龙公司2.9亿元用于顾雏军和父亲顾善鸿以个人名义注册扬州格林柯尔，该款实际上是被挪用作为顾雏军个人的出资款，实际使用人就是顾雏军个人，符合挪用本单位资金归个人使用的犯罪构成。上述犯罪事实，有原审被告人姜宝军、张宏的供述，林科、高国平、翟小明、金立民、周健等人的证言以及相关银行票据、记账凭证、涉案公司出具的情况说明等书证予以证实，足以认定。
2．顾雏军指使张宏等人挪用科龙公司2.9亿元用于注册扬州格林柯尔，属于刑法规定的挪用资金归个人使用、进行营利活动。最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确指出，“申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。”因此，挪用资金归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用资金进行营利活动。本案中，顾雏军等人的行为属于挪用资金归个人使用、进行营利活动的情形，且应当认定为数额巨大。
3．顾雏军等人的行为具有严重的社会危害性。市场经济是法治经济、诚信经济，对上市公司的资金应当进行严格、规范管理，顾雏军等人随意挪用上市公司资金行为归个人使用，其行为的社会危害性，是显而易见的。
（二）关于挪用扬州亚星6300万元资金的行为
审查认定的事实：2005年4月，原审被告人顾雏军（时任扬州亚星法定代表人）指派原审被告人姜宝军（时任扬州亚星董事）向扬州相关企业短期拆借6300万元，用以偿还格林柯尔公司的到期银行贷款。根据顾雏军指示，姜宝军向扬州机电资产经营管理有限责任公司（简称扬州机电）借款，但被扬州机电法定代表人王大庆拒绝。其后，姜宝军和王大庆商议，如果扬州亚星向扬州机电出具指定付款的《付款通知书》及收款后的结算收据，扬州机电可以将本应支付给扬州亚星的股权转让款和部分投资分红共计6300万元划转到扬州格林柯尔银行账户。姜宝军就此请示顾雏军，顾雏军表示同意。姜宝军根据顾雏军指示，在未经扬州亚星董事会讨论的情况下，擅自以扬州亚星的名义起草了《付款通知书》并交给了王大庆。同年4月25日，扬州机电将6300万元划到扬州格林柯尔银行账户。转款后，扬州机电收到了扬州亚星两张金额分别为300万元和6000万元的结算收据。
2005年4月26日和27日，该6300万元从扬州格林柯尔账户被分别转入江苏格林柯尔和江西格林柯尔，用于归还贷款和借款。
经审查认为，顾雏军等人挪用扬州亚星6300万元的基本事实清楚，但原审裁判直接适用1998年的司法解释，而未适用2002年的立法解释，属适用法律错误，且在案证据不能证实顾雏军等人谋取个人利益，该笔挪用行为不应按犯罪处理。具体理由是：
现有证据足以证实原审被告人顾雏军指使姜宝军将扬州机电本应支付给扬州亚星的6000万元股权转让款和300万元投资分红，转到了扬州格林柯尔。对该行为的评判涉及如何理解挪用资金“归个人使用”。1998年4月29日最高人民法院发布的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。参照这一司法解释，对顾雏军等人的行为是能够认定为挪用资金罪的。但是，此后出台的立法解释对此问题有了新的规定。2002年4月28日全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”。根据上述立法解释的精神，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用的，不能只根据使用资金单位的性质加以评判，还要看行为人是否具有谋取个人利益这一要件。根据现有证据，不足以证实顾雏军等人在挪用该笔资金的过程中谋取个人利益，从疑罪从无的原则出发，对该笔事实不应按犯罪处理。
上述意见，请法庭予以采纳。
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