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对赌协议中被投公司
连带责任担保效力问题分析
一、最高法新判例——强静延案
2018年9月29日，“中国裁判文书网”公布了一份由最高人民法院判决的民事判决书——《强静延、曹务波股权转让纠纷再审民事判决书》（(2016)最高法民再128号）（以下简称“强静延案”）。在这一全新案例中，最高法颠覆了过往“与被投公司进行对赌无效”的基本裁判规则，在“连带责任担保”这一问题上，承认被投公司对对赌责任承担担保责任有效，这一判决相信在不久地将来将会引起行业的变化，甚至可以称得上是“巨变”也不为过。
笔者在此也初做一个简单的分析，供各位鉴阅。
值得一提的是，笔者撰写本文的论证过程中引用的裁判文书和一些论点，均引用于环球律师事务所李昭等律师撰写的《对赌在中国的司法实践研究报告》（第一版）中的部分内容及观点，引用部分会以斜体方式进行标注。环球律所在对赌问题上有非常扎实的理论基础和专业团队，给位读者如对对赌协议有更多兴趣，可以参见这份报告，或与环球律所取得联系。
二、 被投公司承担连带担保责任
对赌协议在中国的PE投资中相信已不再是一个陌生概念，其虽然对于传统的投资者承担“投资风险”这一朴素原则有一定程度的挑战，但也在这个历史环境中，使得更多的人民币投资者愿意迈出风险投资这一步，起到了关键性的作用。故在过往的裁判规则上，通过“海富案”（《甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷案》）、“瀚霖生物案”（《山东瀚霖生物技术有限公司、曹务波与公司有关的纠纷案》）等确立了一些基本的裁判宗旨，简而言之，即为“投资人和原股东对赌有效，和公司对赌无效”。
这个结论本身其实是不够严谨的，至少在对赌责任上有不同的区分，其中有一种就是，投资人和原股东对赌，公司对原股东所承担的对赌责任，承担连带担保责任。以“强静延案”为例，在其判决书中提到：“《增资协议书》主要约定：……第2款约定：如果目标公司未能在2013年6月30日前完成合格IPO，强静延有权要求曹务波以现金方式购回强静延所持的目标公司股权，回购价格为强静延实际投资额再加上每年8%的内部收益率溢价，计算公式为P=M×（1+8%）T，其中：P为购回价格，M为实际投资额，T为自本次投资完成日至强静延执行选择回购权之日的自然天数除以365；第6款约定：瀚霖公司为曹务波的回购提供连带责任担保。”
三、连带担保责任的效力
在《对赌在中国的司法实践研究报告》（第一版）P14-15 2.3 约定被投资公司承担连带保证责任的情形中对此有详细的分析：
“如果在对赌约定中，被投资公司承诺对原股东的对赌责任承担连带保证责任，那么投资者能否要求被投资公司承担相应的连带保证责任？ 就此问题，在上海立鸿投资合伙（普通合伙）诉浙江中宙光电股份有限公司等股权转让纠纷案中，投资者在二审上诉中认为，原审适用《公司法》第一百四十二条关于公司禁止收购本公司股份的规定否定本案中被投资公司应承担的保证责任，是错误的。本案投资者要求被投资公司承担的是保证责任，而不是要求被投资公司进行回购，故适用《公司法》第一百四十二条的条件不成就，且该条文属于管理型规定，不影响合同效力。
但是，本案二审法院（上海市第一中级人民法院）经审理后，认为该约定有违公司法相关资本维持原则的强制性规定，同时亦会损害公司其他股东及债权人的权益，故不应承认其效力。上海市第一中级人民法院认为，“涉案各方当事人签订的《增资协议》及《补充协议》中，虽然没有明确当约定的业绩目标条件未能出现时，由被投资公司直接对投资者进行补偿或者或购其持有股份，而是约定投资者有权要求退出被投资公司，并选择控股股东以及实际控制人任意一方收购股份，同时约定被投资公司、控股股东、实际控制人为相互之间任何一方违约事项承担连带责任。正如原审分析，该约定内容实质包含了公司以其责任资产为一方股东对于另一方股东所享有的债权提供连带责任保证。根据《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。现被投资公司就上述承担连带责任事项并未召开股东大会进行决议，该担保显然缺乏生效要件。同时，该约定内容实际会产生公司代其控股股东或其实际控制人承担债务责任的后果，亦即由公司承担投资者的投资补偿义务，故该约定有违公司法相关资本维持原则的强制性规定，同时亦会损害公司其他股东及债权人的权益，故不应承认其效力。原审未支持投资者要求被投资公司承担连带责任的诉请并无不当，被投资公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。”
2.4 小结
通过本章上文内容，我们可以归纳出以下初步的观点，即无论是约定被投资公司现金补偿/股权回购，还是约定被投资公司承担连带保证责任/补充赔偿责任，法院可能都会判定该部分对赌约定无效。”
这一结论从所引用之案例来源于上海市一中院，而最高法在“强静延案”中观点可谓南辕北辙。
“强静延案”一审法院四川省成都市中级人民法院认为：“关于《补充协议书》中瀚霖公司为回购提供连带担保的约定，因强静延与曹务波均系瀚霖公司股东，且曹务波为公司法定代表人，基于此情形，强静延应当提交瀚霖公司为股东曹务波提供担保已经股东会决议通过的相关证据；结合强静延与曹务波的股东身份以及瀚霖公司并非为经营发展向公司以外的第三人提供担保的事实，该约定损害了公司、公司其他股东以及公司债权人的利益，应认定为无效。”
二审法院四川省高级人民法院认为：“对于瀚霖公司提供担保行为的效力问题，瀚霖公司为曹务波回购强静延股权的股权转让款支付提供担保，其实质是不管瀚霖公司经营业绩如何，股东强静延均可以从瀚霖公司获取收益，该约定使得股东获益脱离了公司的经营业绩，悖离了公司法法理精神，最终使得股东强静延规避了交易风险，将瀚霖公司可能存在的经营不善及业绩不佳的风险转嫁给瀚霖公司及其债权人，严重损害了瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益，应当认定《增资协议书》、《补充协议书》约定的瀚霖公司为曹务波回购强静延股权产生的责任承担担保责任无效。强静延签订《增资协议书》时是否具备瀚霖公司股东身份以及瀚霖公司提供担保是否经股东会决议，均不影响瀚霖公司提供担保行为的效力认定。上诉人强静延关于要求瀚霖公司应就曹务波应承担的责任承担连带责任的上诉理由缺乏事实依据和法律依据，二审法院不予支持。”
而最高法在再审中则认为：“本院再审认为，案涉《补充协议书》所约定担保条款合法有效，瀚霖公司应当依法承担担保责任，理由如下：其一，强静延已对瀚霖公司提供担保经过股东会决议尽到审慎注意和形式审查义务。案涉《增资协议书》载明”瀚霖公司已通过股东会决议，原股东同意本次增资；各方已履行内部程序确保其具有签订本协议的全部权利；各方授权代表已获得本方正式授权”。《补充协议书》载明”甲方（瀚霖公司）通过股东会决议同意本次增资扩股事项。”因两份协议书约定内容包括增资数额、增资用途、回购条件、回购价格以及瀚霖公司提供担保等一揽子事项，两份协议书均由瀚霖公司盖章及其法定代表人签名。对于债权人强静延而言，增资扩股、股权回购、公司担保本身属于链条型的整体投资模式，基于《增资协议书》及《补充协议书》的上述表述，强静延有理由相信瀚霖公司已对包括提供担保在内的增资扩股一揽子事项通过股东会决议，曹务波已取得瀚霖公司授权代表公司对外签订担保条款，且瀚霖公司在本案审理中亦没有提交其它相反证据证明该公司未对担保事项通过股东会决议，故应当认定强静延对担保事项经过股东会决议已尽到审慎注意和形式审查义务，因而案涉《补充协议书》所约定担保条款对瀚霖公司已发生法律效力。
其二，强静延投资全部用于公司经营发展，瀚霖公司全体股东因而受益，故应当承担担保责任。公司法十六条之立法目的，系防止公司大股东滥用控制地位，出于个人需要、为其个人债务而由公司提供担保，从而损害公司及公司中小股东权益。本案中，案涉担保条款虽系曹务波代表瀚霖公司与强静延签订，但是3000万元款项并未供曹务波个人投资或消费使用，亦并非完全出于曹务波个人需要，而是全部投入瀚霖公司资金账户，供瀚霖公司经营发展使用，有利于瀚霖公司提升持续盈利能力。这不仅符合公司新股东强静延的个人利益，也符合公司全体股东的利益，瀚霖公司本身是最终的受益者。即使确如瀚霖公司所述并未对担保事项进行股东会决议，但是该担保行为有利于瀚霖公司的自身经营发展需要，并未损害公司及公司中小股东权益，不违反公司法十六条之立法目的。因此，认定瀚霖公司承担担保责任，符合一般公平原则。”
从上可以看出，最高法认为被投公司对对赌责任承担连带责任保证有效，无外乎两个要件：
1、程序合规。即，被投公司应当对为大股东的对赌责任承担连带责任担保，在被投公司的股东会/股东大会上进行审议。在“强静延案”中，甚至将这一要件进一步放宽了投资人的举证责任，即只要投资人有理由相信被投资公司已经就担保问题通过了股东会/股东大会，且公司方未提供反证即可。这样，便不存在违反公司法第十六条的强制性规定的情形。（注：公司法第十六条第二款：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”）
2、投资人投资的资金，是用于公司的发展，公司本身是受益者，也就是全体股东均可受益，那么公司来承担担保责任就是应有之义了。
这一观点就完全是最高法的全新观点，也是颠覆了过往裁判逻辑的根本所在。其实单看这句话本身，逻辑上是没有任何问题的。但如果把承担担保责任的后果一同加上，即被投公司以其剩余资产为大股东承担对赌责任，也放在一起看，则难免会落入到上海一中院的顾虑当中：“同时，该约定内容实际会产生公司代其控股股东或其实际控制人承担债务责任的后果，亦即由公司承担投资者的投资补偿义务，故该约定有违公司法相关资本维持原则的强制性规定，同时亦会损害公司其他股东及债权人的权益，故不应承认其效力。”虽然，从担保原则来看，公司在承担担保责任以后，可以进一步向真正的债务人——大股东去进行追偿。但公司找大股东追偿的难度，大股东本身的信用状况，从目前的市场实践操作来看，可能性都是极低极低的。不得不说，这可能是最高法裁判，在保护公司债权人和保护公司投资人之间的利益发生冲突时，作出的一个全新的平衡。即虽然仍未见同意公司直接与投资人进行对赌，但妥协一步，同意允许公司为股东和投资人之间的对赌，承担担保责任，以进一步保护投资人的权益。
四、胡思乱想
行文这么长，其实关键点就只有一个，最高法在对赌问题上的价值取向发生了一些变化。在“海富案”中最高法认为公司和投资人之间的对赌行为“脱离了世恒公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，一审法院、二审法院根据《中华人民共和国公司法》第二十条和《中华人民共和国中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。”而在“强静延案”中则认为，公司获得了投资人的投资，是最大的受益者，那么应当在这个过程中承担一些责任，即使这个责任，可能会导致间接地损害了公司利益和公司债权人利益。
这种价值取向的变化，笔者不知是否与当下投资纠纷频发，市场进一步消极有关，也不知道下一步是否会甚或允许公司直接和投资人对赌。
但就这一新的变化，笔者从当下和未来仅提供一些不成熟的建议：
1、迅速复查对赌协议中存在的公司对对赌责任承担担保责任的情况，如希望其有效，则需要复验合规程序，即保证担保事项，或投资的整体事项（含担保条款）经过股东会/股东大会的审议，并成功通过；如当时未召开股东会/股东大会，需要就此事进行补正；
2、作为后轮投资人，如在先投资人签署的对赌条件中，存在公司为在先投资人的对赌权利承担担保责任的情况，要注意可能此项会对公司的资产及信用构成极大的影响，要充分注意自身的对赌权利的顺位是否在任何时候均优先于在先投资人，做好恰当安排；
3、作为公司债权人，要对公司对外担保，包括公司对新进投资人的担保情况进行严格要求和审核，保证公司资信状况的稳定。
最后，笔者坦言，“强静延案”可能对行业来讲并非是绝对的好事，毕竟，投资不像投资，放贷不像放贷，已经由来已久。无法准确区别出风险类别，中国可能永远也培养不出一批犹如当年欧洲大航海时代的那些哥伦布们一样的勇敢者和前行者。
当然，谁知道呢。
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