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林安与中国证券监督管理委员会等二审行政判决书
北京市第二中级人民法院
行 政判 决 书
（2019）京02行终858号
上诉人（一审原告）林安，男，1962年3月15日出生，汉族，广州市XXXXXX有限公司副总经理，住广东省广州市天河区。
委托代理人张黔，广东君厚律师事务所律师。
委托代理人罗晓舟，广东君厚律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会山东监管局，住所地山东省济南市市中区经**路**号。
法定代表人陈家琰，局长。
委托代理人张楠，中国证券监督管理委员会山东监管局干部。
委托代理人吕立秋，北京观韬中茂律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员，住所地北京市西城区金融大街**号号。
法定代表人易会满，主席。
委托代理人毛志远，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人黄葳，中国证券监督管理委员会工作人员。
上诉人林安因诉中国证券监督管理委员会山东监管局（以下简称山东证监局）所作〔2017〕4号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）及中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）所作〔2018〕66号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定）一案，不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2018）京0102行初545号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年7月22日公开开庭审理了本案，林安之委托代理人张黔，山东证监局之委托代理人张楠、吕立秋，证监会之委托代理人毛志远、黄葳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2017年12月11日，山东证监局作出被诉处罚决定，主要内容为：经查明，林安存在以下违法事实：一、内幕信息形成和公开过程。杨某良为山东博汇纸业股份有限公司（以下简称博汇纸业）实际控制人。在杨某良授意下，2014年12月24日晚，山东博汇集团有限公司（以下简称博汇集团）副总经理杨某召集申万宏源证券有限公司执行董事周某军、北京市君致律师事务所合伙人王某青、博汇纸业时任董事会秘书杨某栋一起讨论如何改善公司的融资环境，涉及到引入优质项目实施定向增发、更换上市公司受到处罚的高管人员及“高送转”等事项。12月25日，杨某等人将上述事项的初步讨论结果向杨某良汇报，讨论结果是准备尝试从外部寻找项目进行定向增发，并将“10转10”利润分配考虑作为备选方案。其后，杨某良安排杨某找增发合作项目。2015年2月19日（春节）过后，因定向增发条件不成熟，增发工作搁浅。杨某良、杨某二人再次讨论博汇纸业“10转10”利润分配方案，并决定尽快实施。2015年3月2日，杨某良通知杨某栋博汇集团拟提议实施“10转10”利润分配的提案，后经博汇集团、博汇纸业履行相关程序，博汇纸业于3月4日公告了上述利润分配预案。上述定向增发、利润分配事项属于《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第七十五条第二款第（二）项规定的“公司分配股利或者增资的计划”。内幕信息形成于2014年12月24日。二、林安知悉内幕信息及交易“博汇纸业”情况。2015年2月4日下午，杨某栋到广州拜访广州市杉华投资管理有限公司（以下简称杉华投资），并参加了杉华投资举行的公司年会聚餐。晚餐结束后，林安及杉华投资总经理林某、吴某夫与杨某栋等人返回林某办公室一起聊天，聊天过程中，杨某栋提起公司可能会增发。2015年2月13日至4月13日，林安利用“刘某”账户和本人账户买卖“博汇纸业”股票。具体情况如下：（一）关于“刘某”账户。“刘某”账户，2015年1月6日开立于中信证券股份有限公司广州临江大道证券营业部（以下简称临江大道营业部），对应资金账户×××，下挂上海股东账户×××。该账户“博汇纸业”交易由林安单独决定并在其办公室用笔记本电脑下单操作。账户开户后，共计转入资金5993496元，其中2月10日、13日，转入资金5473496元，资金来源主要为刘某、吴某闻以及林安。2015年2月13日，林安操作“刘某”账户买入“博汇纸业”股票753200股，成交均价7.96元，成交金额5997260元。4月8日全部卖出，成交均价11.86元，成交金额8931673元。实际获利2920098.81元。“刘某”账户开户以来至2015年3月4日期间仅交易过“博汇纸业”一支股票。（二）关于“林安”账户，2014年9月11日开立于宏信证券有限责任公司广州马场路证券营业部（以下简称马场路营业部），对应资金账户×××，下挂上海股东账户×××。2015年2月25日，林安操作该户买入“博汇纸业”股票22700股，成交均价8.06元，成交金额182962元。4月13日卖出22700股，成交均价12.05元，成交金额273535元。实际获利89998.33元。账户资金来源为林安本人。林安操作“刘某”账户及本人账户交易“博汇纸业”共计获利3010097.14元。林安与内幕信息知情人杨某栋在内幕信息未公开前有接触，其操作的“刘某”账户资金变化、交易“博汇纸业”股票情况与内幕信息形成、传递及公开过程基本一致，账户集中单一交易“博汇纸业”股票行为明显异常。其行为违反了《证券法》第七十三条、第七十六条第一款的规定，构成《证券法》第二百零二条所述内幕交易行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百零二条的规定，我局决定：没收林安违法所得3010097.14元，并处以3010097.14元罚款。
林安对上述处罚决定不服向证监会提起行政复议。2018年6月7日，证监会作出被诉复议决定，主要内容为：本会认为，博汇纸业为改善融资环境，提升市场形象，提出引入优质项目实施定向增发及“高送转”等系列事项，属于《证券法》第七十五条第二款第（二）项规定的“公司分配股利或者增资计划”，公开前为内幕信息，形成时间不晚于2014年12月24日。博汇纸业时任董事会秘书杨某栋为法定内幕信息知情人，参与了2014年12月24日关于前述事项的讨论。申请人与杨某栋在内幕信息公开前有接触，具有获取内幕信息的可能。申请人利用“刘某”及本人账户交易“博汇纸业”股票的时间与内幕信息形成、传递和公开过程基本一致，账户集中单一交易“博汇纸业”股票行为明显异常，申请人关于其行为不构成内幕交易的相关辩解不成立合理解释。根据《证券法》第七十三条、七十六条第一款规定，申请人交易“博汇纸业”股票的行为构成《证券法》第二百零二条所述的内幕交易行为。申请人在本案调查终结前已将“博汇纸业”股票全部卖出，形成实际获利，被申请人关于其内幕交易违法所得的计算并无不当。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，本会决定：维持被诉处罚决定。
林安不服，向一审法院诉称：一、被诉处罚决定对内幕信息认定错误。1.2014年12月24日的谈话虽涉及“高送转”，但没有确定是否实施、如何实施，没有实质内容的“高送转”概念不属于内幕信息的法定范畴。2.内幕信息敏感期应当是指相关方案已经被上市公司确认且有具体内容并计划实施的阶段。2014年12月24日“高送转”方案处于讨论阶段且没有具体明确，该日不是博汇纸业后来形成并实施“10转10”方案的形成时间，内幕信息的形成时间应当是2015年2月19日以后。3.《行政处罚事先告知书》中认定的内幕信息为定向增发事项，被诉处罚决定依据的内幕信息为“10转10”，前后认定矛盾。二、博汇纸业董事会秘书杨某栋在2014年12月24日晚因母亲在淄博住院提前离开，没有参加关于如何提升博汇纸业形象从而解决融资难的探讨聚会，且杨某栋获知“10转10”内幕信息的时间为2015年3月3日。三、违法所得金额计算方法存在错误，缺乏法律依据，所计算数额远高于林安实际获利。综上，被诉处罚决定认定事实错误、证据不足，适用法律不当，依法应予撤销。故诉至法院，请求法院依法判决：1.撤销被诉处罚决定及被诉复议决定；2.本案诉讼费用由山东证监局、证监会承担。
山东证监局一审辩称，我局具有作出行政处罚决定的法定职权，被诉处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、处罚幅度适当，请求法院依法判决驳回林安的诉讼请求。
证监会一审辩称，山东证监局作出的被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确、程序合法、内容适当。证监会行政复议程序合法，决定维持被诉处罚决定于法有据，请求法院判决驳回林安的诉讼请求。
一审法院经审理认为，山东证监局负有对林安涉嫌的违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职权。证监会有对林安提出的行政复议申请进行审查并作出行政复议决定的法定职权。在一审庭审中，林安称对行政处罚和行政复议的作出程序并无异议，一审法院亦予以认可。结合各方当事人的诉辩主张，一审法院归纳本案争议的焦点为：一、内幕信息及敏感期的认定；二、林安内幕交易的认定；三、山东证监局对林安违法所得计算是否正确。
一、内幕信息及敏感期的认定。根据《证券法》第七十五条之规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。“公司分配股利或者增资的计划”是该法律条款明确列举的内幕信息之一。本案所涉及的定向增发、“高送转”等均属“公司分配股利或增资计划”，该信息能够对公司证券市场价格产生重大影响，在其未公开之前，应当认定为内幕信息。关于内幕信息敏感期的起点认定问题。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间应当认定为内幕信息的形成之时，即内幕信息敏感期的起点。上市公司重大决策的制定是一个连续、动态的过程，内幕信息在动议、筹划阶段往往仅确立初步意向，不一定具有详细、具体、明确的实施步骤或执行方案，且决策在推进中可能基于多种因素的考量随时调整或改变，但该决策是否更改、是否落实成功不影响对内幕信息性质的认定。博汇纸业利润分配方案的调整经历了初步讨论、汇报、落实的过程，2014年12月24日是方案最初的动议、策划之时，因此，山东证监局认定涉案内幕信息形成于2014年12月24日，并无不当。
二、林安内幕交易的认定。《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》中规定，监管机构根据《中华人民共和国行政诉讼法》《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，对作出的行政处罚决定承担举证责任。人民法院在审理证券行政处罚案件时，也应当考虑到部分类型证券违法行为的特殊性，由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。具体到内幕交易案件，监管机构应当提供证据证明原告在内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，且原告的证券交易活动与内幕信息高度吻合，即可推定内幕交易行为成立，除非原告能够合理说明或提供证据排除其利用内幕信息从事了相关证券交易活动。根据本案相关证据能够证明：第一，杨某栋为内幕信息知情人，杨某栋在参加2015年2月4日杉华投资聚会时已经知晓有关公司增发的内幕信息，山东证监局认定杨某栋为内幕信息知情人并无不当。第二,结合相关证据，2015年2月4日杨某栋参加了杉华投资的年会，与林安有接触并谈及博汇纸业可能增发的事项。因此林安与内幕信息知情人有接触的事实可以确认，至于林安诉称没有听到有关增发消息的意见不影响对上述事实的认定。第三，从林安本人账户及其操作的刘某账户资金变化和交易“博汇纸业”股票的情况来看，林安本人及刘某账户呈现集中资金单一、大额交易“博汇纸业”股票的特点，且资金变化至交易股票的时点（即2015年2月10日至2015年4月13日）与内幕信息自传递到公开的时点（即2015年2月4日至2015年3月4日）具有一致性，能够认定林安交易“博汇纸业”的活动与内幕信息存在高度吻合。第四，林安能否对其交易行为给予合理解释。在本案的行政调查及听证程序中，山东证监局给予了林安充分陈述和申辩的机会，林安对其交易“博汇纸业”股票的行为主要提供了如下解释：“博汇纸业”股票名字带有“搏一把，把资金汇集回来”的寓意；林安与公司其他股东交流研究认为“博汇纸业”有投资价值；林安还操作其他账户及股票，其银行账户还有闲置资金等。一审法院认为，在内幕交易案件中，林安应对其交易行为的合理性承担证明责任，合理的程度应当足以排除林安利用内幕信息从事股票交易的可能性。本案中，林安的上述解释均难以构成合理理由，不足以排除林安交易“博汇纸业”的异常性。
京公网安备 11010802022788号
