发布时间：2015-04-15 来源：人大经济论坛

合同当事人之间的合意透过一定的方式加以表达 据以确定，由此便产生合同形式之问题。在法律发展史上，合同形式经历了从重形式到重意思的发展过程法律对合同形式的要求与合同的效力密切相关。从重形式过渡到重意思，要式主义 被废弃，非要式原则几乎获得现代法律体制的一致确认，只有出于特殊价值考量时法律 才会要求某种合同具有特别形式。在以不要式原则指导的合意时代，对于一个未采用书面形式的合意来说，法律对形式要求的影响不应是合同是否成立而应当在于合同的效力或者其强制执行力。
一、合同形式的分类 1．口头形式 它指合同当事人双方口头约定合同内容，无需任何文字记载。口头形式主要适用于即时清结的交易。一般来讲，这种交易具有债权债务关系简单、交易标的额较小、交易快捷等特点，其大多属于现货交易。合同订立采用口头形式最大的优点就是方便、快捷、简单。因此现实生活中大量即时清结交易的存在，就决定了合同形式不可缺少口头合同。如果合同金额较大却采用了口头形式订立，这往往建立在合同当事人之间相互信任的基础之上。口头合同虽有其优点，但也存在一定的弊端，那就是如果当事人选用口头形式订立合同，就要承担一些风险，如履行过程中难以约束对方、发生纠纷后难以甚至无法证明合同关系存在等等。 2．书面形式 《合同法》第11条规定了书面形式的定义，即书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。书面形式是《合同法》颁布前一直被提倡的合同形式，与口头合同相比，书面合同多是履行期限较长、标的额较大、内容较复杂的合同，它的最大特点在于当事人因合同发生争议时容易举证、分清责任，其优点与缺点正好与口头合同相反。 3．其他形式 这是《合同法》的新规定，鉴于社会生活中各种合同极端复杂，仅仅书面与口头两种形式不能穷尽所有的合同形式。 二、外国有关合同形式的法律效力的区分 资本主义各国在处理合同形式的效果问题上存在着合同是否有效和可否被强制执行两种情况：一是大陆法系的德国法，将未采用法宝形式的合同统归于无效；二是英美法系和大陆法私法的法国法，将合同要式的效果区分为合同是否有效和是否能够强制执行两种。总体来说，无论哪种情况，各国法律对形式上作出要求的合同只限于为数不多的几种，对于大部分合同，当事人无论采用书面或口头形式，其效力没有分别。 德国法中对合同形式的要求表现在规定一些种类的合同须采用书面形式并签名，有的还要求进行公证。德国法强调当事人的意思表示必须严肃认真，并把涉及某些领域的合同是否采用了法定形式作为当事人是否严肃认真的标志。德国民法典在总则规定，不依法律规定方式的法律行为无效，涉及到具体合同种类，主要表现在那些单方负有义务的合同。德国法同其他资本主义国家法律一样，在合同形式问题上，都以不要式合同为原则，要式合同仅属例外。 英美法国家及法国法在合同法领域中存在"对价"或"约因"的概念，因此在这些国家中，因合同不采用法定形式而归于无效的情况首先表现在没有对价或约因的合同种类。 三、我国现行法律对合同形式法律的效力规定 １．法律规定或当事人约定合同应当采用书面形式而未采用。《合同法》第10条第2款规定：法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第36条对此又做了补充性规定，制定了一个补救措施：当事人应当采用书面形式订立合同而未采用，但一方已经履行了合同的主要义务，并且对方接受的，该合同成立。这里主要针对已履行的合同而言。第36条的规定排除了应当采用书面形式而未采用，当事人事后可以再用证据证明曾经达成协议而认定合同成立的这种情况。口头合同只要事后能用证据证明曾经达成协议，合同就成立。应当采用书面形式而未采用，除非合同已经履行，对方接受，合同才成立。如果没有履行，或履行主要义务对方不接受，这时只能认定合同未成立，即使有证据证明双方当事人曾达成口头协议也不能认定合同成立。对于法律、行政法规规定和当事人约定应当采用书面形式订立合同而未采用，只要一方已经履行了合同中的主要义务，对方已接受的，合同就成立。当事人不得以合同形式欠缺认定合同不成立。因为任何合同形式都无法与实际履行相比，既然已经接受履行就说明合同形式已不再重要了。 2．对于合同中约定经双方当事人签字盖章后合同才成立，而未签字盖章。依照《合同法》第37条规定，要区分几种情况： （1）如果一方当事人已履行了合同的主要义务，对方接受的，应认定合同成立。这说明法律上认可先履行后补签合同的这种情况。此时当然不能从补签书面合同签字盖章时算合同成立，而应从实际履行对方接受时算起。 （2）如果一方未履行主要义务或对方拒绝接受履行的，应认定合同不成立。 （3）合同中约定合同自签字和盖章后成立，如果只是签了字或只是盖了章，合同是否成立？还应考虑实际履行情况，不应纠缠于形式问题。当事人不能以"和"、"或"一字之差来诡辩钻空子，主张合同不成立，逃避承担责任。按照《合同法》第32条规定精神，合同成立签字盖章只要一种就行，只有代理人或法定代表人签字而未盖章，合同也应当认定成立。 3．合同中约定合同经公证才成立，而未经公证。参照第（1）和第（2）个问题中的处理原则，应当以合同实际履行与否为标准来判断，而不拘泥于形式问题。如果一方当事人已经履行了合同中的主要义务而对方也接受，这就表明当事人已变更了合同经公证才成立的约定，此时合同无需再经公证已成立。同样这能够有效的避免恶意当事人利用合同形式欠缺来规避法律，更符合社会公平与正义。 4．合同中约定合同经审批而未获得政府有关部门的批准。当事人没有把合同申请审批的，一般是无效。之所以说是"一般"而不是"绝对"（从理论上说应该是"绝对"），因为考虑到中国的国情。现实生活中当事人未把合同申请审批的原因是多方面的，有些是国家公权力的干预的过度，所以如果当事人在发生争议诉之法院后，最终还是办理了审批手续，法律应该认可其效力。这就是最高人民法院的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的干预解释（一）》第九条的内容。这样一来，既贯彻了"鼓励交易"原则，又把国家干预的目的实现了。如果在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，合同虽然成立便仍无效。 5．法律规定合同当事人应当办理登记手续，但大都没有规定合同自登记后生效。这是因为法律规定登记的目的不在与承认或否认合同的效力，而是对合同的履行效力进行评判：如果当事人在合同成立（自然也是生效）后申请登记的，合同所期望的物权变动的结果就能得到法律的承认；否则，即使当事人交付了标的物，物权在法律上仍没有发生变动，当事人所期望的物权变动的结果在法律上没有得到承认。《专利法》第10条第１款"专利的转让自登记之是起生效"尽管不是物权变动，但在法律上也是同一道理。但长期以来，我国司法界和法学界为了强调登记的效力联系在一起，如《担保法》第41条就规定，抵押合同自登记之日起生效。如果按照这样的规定，未办理登记将导致抵押合同的无效。这样的做法明显混淆了合同的形式要件与物权公示方法。法律要求登记的是物权变动，当事人没有进行登记，影响的是物权变动的效力，也就是合同履行的效力，而不是合同的效力。所以，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定的"法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移"具有重大的意义。 在合同形式问题上采取不要式原则的法律体系中，合同成立以当事人意思表示一致为标志，法律对某些种类的合同规定法定形式的要求，根本目的应当是基于这些合同的特殊性或者维护其所涉及领域交易秩序的考虑，避免发生合同纠纷。