来源:论司法实践中的法律类推适用
姓名:xxxOn the Judicial Practice Of Legal Analogy Application
【摘要】
类推适用乃基于“相类似之案件、相同之处理”之法理,成为法律漏洞的补充方法之一。类推研究主要围绕三个问题:如何认定“漏洞”之存在进而启动类推程序,即存在违反计划、非属法外空间、不圆满之开放性漏洞;归以何种类型进行类推适用,即类型及不法类型之认定;以及最后得以何种类推结论,即立场问题之考虑。
我国法律漏洞广泛且现实存在,法官适用类推成为部分个案中必然的要求。然而亦有全盘否定类推适用之学说,罪刑法定原则更成为反对类推适用之不争理由。而国外的研究表明,类推适用因法律漏洞之存在、宪法之“裁判请求权”、及正义之要求而成为必须。在各国民事,甚至包括刑事领域的司法实践活动中都广泛存在有类推适用的空间。
对现实个案的研究概述了我国司法实践对类推适用的尝试与探索,成功与失败皆俱。其间反映出我国类推适用司法实践在私法领域屡有尝试,但缺少制度性保障和法学方法论支撑之困境。观其长远,我们应首先正视类推适用在司法实践中之存在;进而完善相关理论体 ...


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