先秦自然法和人定法

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这是拙作道德经新论第三篇第六章第21节（老子国家观一节）附录中的一段文字。

3，先秦自然法与人定法

本书采用自然法和人定法（制定法、实在法、成文法）这一组概念，无非是为了与西方法学思想对比，并不意味着本书认同这种分类，这分类和语词也不是先秦思想家的划分方法和用语。

天地（宇宙）有常道常理，先秦的道家（涵道家诸派，如列庄、文尹、莱蠡、黄老等流派，参见本书“老子思想在先秦的传承和影响”一篇。以下例证中我们很少罗利道家尤其是庄子、文子，因其表述过多，随处可见）、墨家、杂家、儒家等都有这个认识，也都主张“法（则）天（地、阴阳、四时、五行）”。

需要特别指出，先秦思想家在谈论“法天地”等自然法时，不仅仅限于法律制度、礼仪规范领域，政令政务等行政举措、统治者的个人心行等大都包括在内。换言之，他们的自然法实则是包容甚广的整体性、系统性的“法”。

以下从天地和性情两方面予以简说，并罗列部分相关表述。

关于“法（则）天（地、阴阳、四时、五行）”：

这方面道家、墨家论述最详。其要点是公正无私、公平无偏、平等无别、因时而变、施予不取。道家还有“自由”意蕴（天地都没有控制役使万物），墨家还有兼爱仁慈、天志鬼神之见。但同样是“法天”，儒家则得出了尊卑贵贱、等差有别的见解，没有如道墨两家那样得出平等观，以及墨家的兼爱、道家的自由主张。

除了老子道家之外，“法天”基本是模仿，是类推、比类性质的仿照。不过这说法也不准确。墨子本人是主张鬼神、天志的，他可能真正相信天人感应、神人交感，若此，他的见解就不是或不主要是类推、模仿了。儒家似乎与墨子相仿。韩非、商鞅、荀子（荀子不是纯粹的儒家，见本书“老子与荀子”。《管子》、《吕氏春秋》虽被被列为杂家，但《管子》中多数篇章是黄老学派——包括了稷下道家——著作，《吕氏春秋》则深受老子思想影响）等就基本没有这种比类取法的见解。

从老子思想来看，“法天”就是25章的“人法地，地法天，天法道，道法自然”，简言之即“法道”、“守道”。

先秦道家的“法天”见解，基本是秉承了五千文25章等有关章节的意旨。从老子来看，地球生命是在天地（太阳系）这个“势”中形成的，必然顺应因循地球状态和运变。人类虽然可能是万年左右从宇宙或太阳系他处迁徙而来，但人类不是这些“有欲之情”从头建构的新物种，而是他们利用地球上的已有物种（应该就是类人猿）、借助于他们自身的“有名”加以改造的物种。这个物种建成后，其他的“有欲之情”也可以参与进来、反复生灭。比如猴子比人类为早，人类出现后，一些猴子在死后再生时，也可以进入人类母体，转生为人类。无论如何，人类机体和生存方式都是由地球之“势”引导造就的，因而“人法地”绝不是粗鄙的模仿，而是具有深隐的内在关联。当然，我们目前还不清楚具体的关联情形，比如说两只眼睛是否与日月有关。

1，《管子》：
《版法》：“法天合德，象法无亲。参于日月，佐于四时。悦在施有，众在废私”，前文亦云：“兼爱无遗，是谓君心”。在《版法解》中，有具体说明。主要意旨是公平公道、平等兼爱、无私无偏、不分贵贱、因时变化、善施善利（即政令法律的调适和目的），如此可以长治久安。
《形势》：“持满者与（符合、等同、取法）天”。在《形势解》中也有说明：“天之道，满而不溢，盛而不衰，明主法象天道，故贵而不骄，富而不奢，行理而不惰，故能长守贵富，久有天下而不失也；故曰：持满者与天”。《管子》此见与范蠡的见解一致，可能是取自《国语·越语下》：“持盈者与天”。《形势》：“天不变其常，地不易其则，春秋冬夏，不更其节，古今一也”。《形势解》解释说：“天覆万物，制寒暑，行日月，次星辰，天之常也，治之以理，终而复始。主牧万民，治天下，莅百官，主之常也，治之以法，终而复始……天不变其常”。
《势》：“故曰：修阴阳之从，而道天地之常”。

2，《礼记》：
《郊特牲》：“取财于地，取法于天”。《三问》：“上取象于天，下取法于地”。《丧服四制》：“凡礼之大体，体天地、法四时、则阴阳、顺人情。故谓之礼”。《哀公问》：“大乐与天地同和，大礼与天地同节。和，故百物不失；节，故祀天祭地”。

3，《吕氏春秋》：
《情欲》：“天地不能两，而况于人类乎？人与天地也同，万物之形虽异，其情一体也。故古之治身与天下者，必法天地也”。《下贤》：“以天为法，以德为行，以道为宗，与物变化而无所终穷”。《序言》：“盖闻古之清世，是法天地”。

4，《墨子》：
《尚贤中》：“故古圣王以审以尚贤使能为政，而取法于天。虽天亦不辩贫富、贵贱、远迩、亲疏、贤者举而尚之，不肖者抑而废……其为政乎天下也，兼而爱之，从而利之”。《天志下》：“以天之志为法也”。《亲士·法仪》：“然则奚以为治法而可？故曰莫若法天。天之行广而无私，其施厚而不德，其明久而不衰，故圣王法之”。

5，《司马法·天子之义》：“天子之义，必纯取法天地，而观于先圣”。

6，《鹖冠子·王鈇》：“天者诚其日德也，日诚出诚入，南北有极，故莫弗以为法则。天者信其月刑也，月信死信生，终则有始，故莫弗以为政。天者明星其稽也，列星不乱，各以序行，故小大莫弗以章。天者因时其则也，四时当名代而不干，故莫弗以为必然”。《鹖冠子•环流》：“从此化彼者法也，生法者我也，成法者彼也。生法者，日在而不厌者也。生成在己，谓之圣人。惟圣人究道之情，唯道之法，公政以明”。

7，《左传·昭公二十五年》：“天地之经，而民实则之。则天之明，因地之性……礼，上下之纪，天地之经纬也，民之所以生也，是以先王尚之”。《文公十五年》：“礼以顺天”。《文公·十八年》：“以乱天常”。《哀公·六年》：“惟彼陶唐，帅彼天常”。

8，《荀子·天论》：“天行有常，不为尧存，不为桀亡。应之以治则吉，应之以乱则凶”。

9，《郭店楚简·成之闻之》：“天降大常，以理人伦。制为君臣之义，作为父子之亲，分为夫妇之辨”。

关于顺因性情：
先秦的性情论可分为三，即性善论、性恶论、自然性情论（性无善恶论。参见本书“老子德性论”一章）。性善论是孟子的主张，性恶论是荀子的主张，其他多持自然性情论见解（也有许多思想者虽然提到人性，但没有进行善恶判断，可能是持自然性情论观点）。

孟子认为人性本善、人人皆可成尧舜，因而主张教化、仁政，对后世儒者、思想文化影响深远。既然本性为善，为何会有不良心行？孟子没有明确说法，似乎是认为个人原因和处境因素导致的。如何恢复呢？孟子认为需要个体自觉，即“求其放（舍弃、放逐）心”。事实上孟子及后世儒者如果仔细考虑，必然会走向社会批判、社会改良，并主张法治。孟子本人倒有强烈的社会和政治批判精神，他的“仁政”也可以视为改良主张（统治者实施仁政，百姓则可亲上事亲，是否恢复善性，孟子没有说），但后儒因为儒学成为官方学说，就自动放弃了社会和政治批判精神，直到明末清初才重新拾起。

荀子认为人性本恶，之所以有善是因为“化性起伪”（化：教化、转化。伪：为。荀子说：“不可学、不可事而在人者谓之性。可学而能、可事而成之在人者谓之伪”）。这样荀子必定主张用外在的规范引导教化、约束制裁。照说，这完全可以导致霍布斯那样的严格法治和强权专制，但荀子接受了孔子等传统思想，故主张礼仪规范、礼乐教化。这是一种德化和法治中间的道路，似乎也可视为德化和法治的综合。荀子绝没有放弃法治，不过他突出的是礼制、礼治（先秦的礼有许多属于今日的法。法家和道家之外，先秦的法多指刑法）。

自然性情论认为人性自然，不可加以道德善恶判断。后天的善恶是处境导致的，因而多持社会批判、政治改良见解，也都主张个体自觉自敛。

先秦文献中论述“性、情”，并不主要是从本性和善恶立论的，大都是对普遍不易的后天“性、情”进行描述说明，涉及情志意趣、欲望愿想等人类心理的常态常理。心灵指导行为，他们的论述也都涉及普遍的行为趋向、相处之道。

立法政令、为政治国，都必须合乎人心民情，这在先秦思想者那里是完全一致的主张。需要注意，立法、施政时所谓的人心民情，虽然也包括了人之本性，但主要还是当下的具体的民情民心（如前所述，思想者大都持自然性情论观点，先秦只有孟子持性善论，荀子持性恶论）。

除了“性、情”之外，文献中都论及生存需要、民生之本，如饮食衣物、协作联合之类，这些是不证自明的，法律政令必须有利于有益于民生。

先秦还有效法先王、圣王的见解（见前文小字部分），这可能是中外法律思想的独特之处。先秦也有根据习俗立法（此说罕见。且有立法易俗、立法成俗的主张）、根据时势（时代、国家具体状况）立法和变法（变法不是频繁改动，而是根据现实需要。“法”如果频繁改动必定意味着统治阶层或者说立法者在早期“不审”、不“慎”，再就是根据统治利益、私欲私情而反复变更。如《管子·禁藏》：“明王慎之，不为亲戚故贵易其法”。韩非在解老中也批评“数变法”）的主张。

对于不合民情、不顾民生的“法”（“不法”、“法不正”、非“善法、良法”、“乱法”、“末世之法”等，没有统一的名词术语），先秦思想家没有提出“恶法非法”的主张。这应该是因为他们大都主张因时、因俗、顺因民心、合乎民情而制定法律，所以正常情况下不存在恶法。也就是说具体的法律条文是过程的、调适的，不是那种永恒不易的“法”。具体言之，先秦法律的制订根据有：法天、顺因性情、有利民生、符合正当习俗（习俗中有不良者，如管子的“雕俗”、墨子和荀子的“恶俗”，荀子的“奸怪之俗”）、根据具体国情（时、世）。其中“天、性、情”是基本稳定的，而民生、习俗和国情则会变化，“法”的调适、可变就在后者（如《慎子》所说：“守法而不变则衰”。如《尹文子·大道上》将“法”分为四类，不变之法、齐俗之法、治众之法、平准之法）。

对这些“不法”，民众就不愿遵守（“不服、不从、不听、不行、不信”。如《管子·任法》：“其法令逆而赏罚之所立者不当，则群臣立私而壅塞之，朋党而劫杀之。故《明法》曰：‘灭、塞、侵、壅之所生，从法之不立也”），这是自然自发的行为。先秦思想家并没有号召人们不必奉守“不法”，但都认为立法者（统治者）必定遭受祸殃（遭殃之后，必定会变法、易法）。

对于法律规定之外的事项，那就是民众自主自择的事情。《管子·明法解》：“非法度不留意焉。故<明法>曰：先王之治国也，不淫意于法之外”。

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关键词：自然法 吕氏春秋 老子思想 天人感应 公正无私 自然法

从老子思想来看顺因性情，实则就是“辅万物之自然而不敢为”，“莫之爵而常自然”以及“以百姓心为心”。具体言之即天德自性、德之“自然”，其本相本然状态就是“静”，其不易永恒法式就是呈现性。

“德”具有“情欲名观”天能，在后天必然自发呈现，这是除了每个“德”自身之外任何其他东西都不可能改变的（比如，人可以自觉修养、绝灭情欲，但不可能被外力驱迫而绝灭情欲）。所以任何立法法令都不可禁止违背“德”的呈现。

“德”的呈现活动必须通过身体，身体的正常存活是“德”呈现性的基础、前提。再者，身体原也是“德”在“情、欲”驱动下建构的机体。两方面共同决定了生存的必然性，因而饮食衣物等物资基础是必不可少、必然需求取用。所以任何立法法令都不可禁止违背生命存活和生存所需。

人类个体无法单独存活，必定结为群体，这是现实的需要。人在出生后自发产生对父母、血亲的爱恋养护情感，并放散到生存共同体，这是人类结为群体的德性基础。所以任何立法法令都不可禁止违背这类社会性、协作性。

在生存交往中必定会有种种纷争对立，法律就是消解防范过度过分的纷争。

人类因为各种人文创制的引导塑造，天德自性在出生后逐渐有所嬗变异化。老子主张复归天德自性（可不是回返人类早期社会，如茹毛饮血、刀耕火种，而是指德性纯朴，诸如诚信无虚、没有欺诈、不去宰制、不贪婪、不放纵等等），但这种理想状态是很难甚至不可能臻至的。而在改良方式下，社会治理和法规制定则是“以百姓心为心”的民主、无为方式，以及“始制有名”的简朴适用、正当合理的规范方式。“以百姓心为心”就需要根据当下的“性、情”治理、立法。

法律实践中，英美法系有一种陪审制度，去除其起源和发展过程，以及因为程序繁杂造成的冗长、低效、高费用，单从思想基础来看，确有可取之处。陪审团都是各行各业的普通人士，他们的评判议定（定罪，即罪的有无）代表着常识常理、常情常态，故而不会受到法律思想和法律知识的引导、预设，也就是没有成见定见、没有预见预设（参见本书老子认知论一节）。在这样的情景中，陪审团的判定是符合社会正常情理、正常知见的，在一定意义上就是民情民意的呈现。


我国有许多研究者，主张专家审判、教授断案。实际上专家教授一则通常缺乏真切的生活阅历，二则受专业知识的教育引导而有所偏疏偏离，这样他们的判定往往与社会常见常情不相一致。定罪由陪审团、量刑由专家，正如我们在“老子民主观”一节表达的一种意思，民主决策，专家执行。这当然不是说所有案件都由陪审团审议，而是指那些具有社会影响和效应的重罪案件。专家定罪实则就是精英主义路向，就是精英意识的表现（有人会辩解说，有些非常专业的案件必须由专家审定，但这正好可将我们所说的陪审进行引申。法官不可能是各个领域的专家，也无须对各个领域设置专业法官，对于普通陪审者无从分析判断的专业领域的案件，自可邀请专业人士陪审）。我国历来尊崇和追求知识文化、敬仰和信服知识分子（今日的知识分子有科技和人文两大类，我们仅指人文类），文化人的缺陷却很少有人认真研讨，社会的尊敬也使得实际上“有知无识”（即俗谓识字分子，记忆能力超群、见闻广博繁多）之辈顾盼自雄、“自见、自是”，但大多数都是眼高手低、天马行空之士，甚至时常因为个人利害情欲（但都以冠冕堂皇的理由粉饰）而结党唱和、相互攻讦。诚所谓“惭无半策匡时难，唯有一死报君恩”、“一为文人，便无用处”、“仗义多从屠狗辈，负心每是读书人”。


问题不主要在审判方面，最关键的是法律的制订。我国法律是统治阶层、文化精英制订，排除他们因为私利私欲、私情私见（当下的和未来的）制订的不公正法律，即便是一般性通用性的法律规定，也存在诸多问题，因为其内容不达人情世故、其场景出自理想想象（这种想象化、理想化只会出自没有生活阅历、生活实践的学者专家之手），比如正当防卫（新刑法似乎比早前稍好一些）之类。


许多昏聩糊涂的法学研究者，以为法律与人情相对，甚至荒谬地认为法律违反人情、人情也与法律悖逆。实际上他们如果仔细分析“人情”或相关语词，自己也会发现其见解的荒诞性。正确言之，法律与“私情（私欲、私意、私愿、私见）”往往相悖，但法律必然体现“公情”，这“公情”就是我们所谓的常情常理、常识常见，也就是先秦思想家所说的“人情、人性、民心、民意”，就是今日人们所谓的公意。在这普遍共识中而不是在学说思想、概念理论中，就蕴涵着公道、公平、公正、正义。法律必然是普遍民意、共通人情的体现和表达。


法律的制订必须审慎，这一点是先秦思想者普遍强调的制法原则之一（其表述多用“刑、法、赏、罚”之“审、慎、正、当”组合，此不烦举）。这是因为，法律具有强烈的社会导向、行为规范作用（比价值观念的导向作用更具体和强烈。法律中也涵有不少价值观念，有些直接就是价值观念的具体化，如制裁欺诈就意味着不赞同或反对欺诈），其社会影响、社会效应必然会扩展至法律之外，使得人心人情、行为交往、世风世态发生一定变化（下文列举了部分先秦思想家对“法”与“俗”关系的见解）。现今的媒体时常批评冷漠旁观、见义不为，这固然有着许多其他成因，但法律（以及政府、社会举措）也是成因之一，虽然不一定是主要成因。法律的审判和执行必须考虑时效，迟来的正义虽然也是正义，但在此过程中正义可能沦丧了。


立法、司法必须“公”，这是先秦思想家的普遍见解（除了儒家之外，先秦思想家都有细论，我们下文不予列举）。实际上“私”是“法”的大敌，由于“法”本就是“公”，因而就是“公、私”对立。历史上反对法治的，除了一些真正糊涂但心地公正者之外，都有私心私欲，只是借助于圣人、先王、德治、德化等包装打扮罢了。这些人就是我们在“老子民主观、老子精英观”中提到的精英分子，也与今日的自由主义者是远亲（表现不同。自由主义者一般通过立法保护和扩大自己的自由、通过著作舆论来引导教化，自由主义者的自由是法律之下的自由。而早前反对法治的历史精英们则是限制立法而扩展自由、超越法律获得自由，而是法律之外的自由）。

1，《管子》：
《形势解》：“人主之所以令则行禁则止者，必令于民之所好而禁于民之所恶也。民之情莫不欲生而恶死，莫不欲利而恶害。故上令于生、利人，则令行；禁于杀、害人，则禁止。令之所以行者，必民乐其政也，而令乃行……法立而民乐之，令出而民衔之，法令之合于民心，如符节之相得也……人主出言，顺于理，合于民情，则民受其辞”。
《心术》：“礼者，因人之情，缘义之理，而为之节文者也，故礼者谓有理也。理也者，明分以谕义之意也。故礼出乎义，义出乎理，理因乎宜者也。法者所以同出，不得不然者也”。
《正世》：“设人之所不利，欲以使，则民不尽力；立人之所不畏，欲以禁，则邪人不止”。
《君臣上》：“是以明君顺人心，安情性，而发于众心之所聚”。

关于习俗：

《君臣上》：“君据法而出令，有司奉命而行事，百姓顺上而成俗，著久而为常”。

《正世》：“其立禁有轻有重，迹行不必同，非故相反也，皆随时而变，因俗而动”、同篇又说：“圣人者，明于治乱之道，习于人事之终始者也。其治人民也，期于利民而止。故其位齐也不慕古，不留今。与时变，与俗化。夫君人之道，莫贵于胜，胜故君道立；君道立，然后下从；下从，故教可立而化可成也。夫民不心服体从，则不可以礼义之文教也”
《法法》：“法不法，则令不行。令而不行，则令不法也；法而不行，则修令者不审也……法之所立、令之所行者寡，而所废者多，则民不听；民不听，则暴人起而奸邪作矣”。

2，《商君书》：
《一言》：“故法不察民之情而立之，则不成”。
关于习俗与法：
《立本》：“错法而俗成……俗生于法而万转”。
《算地》：“故圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。不观时俗，不察国本，则其法立而民乱”。
《一言》：“制度时，则国俗可化，而民从制……夫圣人之立法化俗”。
《一言》：“故圣人之为国也，不法古，不修今，因世而为之治，度俗而为之法”。

3，《司马法·定爵》：“人生之宜谓之法”。

4，《文子》：
《上义》：“法生于义，义生于众适，众适合乎人心，此治之要也。法非从天下也，非从地出也，发乎人间，反己自正……有诸已，不非于人；无诸己，不责于所立；立于下者，不废于上；所禁于民者，不行于身。故人主之制法也，先以自为检式，故禁胜于身，即令行于民”。
《自然》：“故先王之制法，因民之性而为之节文。无其性，不可使顺教；无其资，不可使遵道”。
《上仁》：“礼因人情而制”。
关于变法：变法的主张，除了儒家之外，先秦文献多见，如《韩非子》、《商君书》、《管子》、《吕氏春秋》、《鹖冠子》等，此不繁举。
《上礼》：“故先王之制，不宜即废之；末世之事善即著之。故圣人之制礼乐者而不制於礼乐，制物者不制於物，制法者不制於法”。此段后节看似说圣人不须守法，但实际上是说圣人不被成法、俗礼所限。
《上义》：“圣人法与时变，礼与俗化”。

5，《鹖冠子·度万》：“夫法不败是，令不伤理”。

6，《荀子》：
《性恶》：“古者圣王以人之性恶，以为偏险而不正，悖乱而不治，是以为之起礼义，制法度，以矫饰人之情性而正之，以扰化人之情性而导之也。始皆出於治、合於道者也……故圣人化性而起伪，伪起而生礼义，礼义生而制法度。然则礼义法度者，是圣人之所生也。故圣人之所以同於众，其不异於众者，性也；所以异而过众者，伪也。夫好利而欲得者，此人之情性也”。
《大略》：“礼以顺人心（人心不是人性，当指后天普遍的心向）为本，故亡于礼经而顺于人心者，皆礼也”。

7，《吕氏春秋》：
《察今》：“先王之所以为法者何也？先王之所以为法者人也。而己亦人也，故察己则可以知人，察今则可以知古，古今一也，人与我同耳”。
《适威》：“故乱国之使其民，不论人之性，不反人之情”。
关于变法：
《察今》：“故治国无法则乱，守法而弗变则悖，悖乱不可以持国。世易时移，变法宜矣。譬之若良医，病万变，药亦万变。病变而药不变，向之寿民，今为殇子矣。故凡举事必循法以动，变法者因时而化”。

8，《礼记·乐记》：“先王本之情性，稽之度数，制之礼义”。

9，《墨子·尚同》：“上之为政，得下之情则治，不得下之情则乱”。
关于习俗，《节葬》：“上以为政，下以为俗”、《非命下》：“上变政而民改俗”。

10，《战国策·赵策二》在赵武灵王语：“古今不同俗，何古之法？帝王不相袭，何礼之循？宓戏、神农教而不诛，黄帝、尧、舜诛而不怒。及至三王，观时而制法，因事而制礼，法度制令，各顺其宜；衣服器械，各便其用。故礼世不必一其道，便国不必法古。圣人之兴也，不相袭而王。夏、殷之衰也，不易礼而灭。然则反古未可非，而循礼未足多也”。




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