外部董事、欺诈发行，起诉中国证监会，二审败诉

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核心：

1、根据欣泰电气及胡晓勇上述违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，中国证监会依据证券法第一百八十九条的规定，决定对欣泰电气处以非法所募资金的3%即772万元罚款，同时对胡晓勇处以5万元罚款。胡晓勇不服被诉处罚决定中针对自己的部分，向中国证监会申请行政复议。2016年10月24日，中国证监会作出〔2016〕90号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持被诉处罚决定中针对胡晓勇部分的处罚。胡晓勇不服被诉处罚决定和被诉复议决定，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定中针对自己的部分以及被诉复议决定。

2、在欣泰电气IPO申请的过程中，胡晓勇一直担任公司董事，并在相关董事会决议以及招股说明书上签字，在欣泰电气欺诈发行的违法行为被查处之后，又以自己系外部董事、不直接从事经营管理、不知悉公司违法行为、并非审计委员会成员以及信任专业审计机构的专业报告等为由提出抗辩，并未举出任何实质性证据证明自己履行了董事的勤勉义务，其抗辩理由不能成立。被诉处罚决定认定胡晓勇属欣泰电气欺诈发行违法行为的其他直接责任人员，并无不当。

北京市高级人民法院

行 政 判 决书

(2017)京行终3225号

上诉人（一审原告）胡晓勇，男，1972年1月14日出生，汉族，住北京市西城区。

委托代理人徐彬，北京市首信律师事务所律师。

委托代理人由佳，北京市首信律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号楼富凯大厦A座。

法定代表人刘士余，主席。

委托代理人张丽莎，中国证券监督管理委员会工作人员。

委托代理人赵江平，中国证券监督管理委员会工作人员。

上诉人胡晓勇因被上诉人中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）对其作出的行政处罚决定和行政复议决定一案，不服北京市第一中级人民法院(2016)京01行初1204号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人胡晓勇的委托代理人徐彬、由佳，被上诉人中国证监会的委托代理人张丽莎、赵江平到庭参加诉讼。经报请最高人民法院批准，本案延长审理期限。本案现已审理终结。

2016年7月5日，中国证监会作出〔2016〕84号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），查明丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）首次公开发行股票并在创业板上市（以下简称IPO）申请文件中相关财务数据存在虚假记载。基本事实为：2011年11月，欣泰电气向中国证监会提交IPO申请，2012年7月3日通过创业板发行审核委员会审核。2014年1月3日，欣泰电气取得中国证监会《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》（以下简称核准批复）。为实现发行上市目的，解决欣泰电气应收账款余额过大问题，2011年12月至2013年6月，欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项（大部分在下一会计期期初冲回），致使其在向中国证监会报送的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。

被诉处罚决定认为:欣泰电气将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会并获得中国证监会核准的行为，违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第十三条关于公开发行新股应当符合的条件中“最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为”和第二十条第一款“发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整”的规定，构成证券法第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。对欣泰电气的该项违法行为，胡晓勇为其他直接责任人员之一。根据欣泰电气及胡晓勇上述违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，中国证监会依据证券法第一百八十九条的规定，决定对欣泰电气处以非法所募资金的3%即772万元罚款，同时对胡晓勇处以5万元罚款。胡晓勇不服被诉处罚决定中针对自己的部分，向中国证监会申请行政复议。2016年10月24日，中国证监会作出〔2016〕90号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），维持被诉处罚决定中针对胡晓勇部分的处罚。胡晓勇不服被诉处罚决定和被诉复议决定，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销被诉处罚决定中针对自己的部分以及被诉复议决定。

一审法院经审理查明，2015年5月，中国证监会在对欣泰电气现场检查时发现欣泰电气涉嫌财务数据不真实、虚增经营活动现金流等违法线索。2015年6月17日，中国证监会对欣泰电气立案调查。2015年7月14日，中国证监会向欣泰电气送达调查通知书，就决定对其立案调查予以告知。2016年5月31日，中国证监会向欣泰电气及胡晓勇送达《行政处罚和市场禁入事先告知书》以及《听证通知书》。2016年6月17日，中国证监会举行听证会，胡晓勇的委托代理人出席并代表胡晓勇陈述了申辩意见。胡晓勇申辩认为：一、其作为董事，已经勤勉尽责，不存在过错，不应为他人的违法行为承担责任。二、其担任董事系职务行为，决策均由委派单位作出，不应由其个人承担不利法律后果。中国证监会认为：一、胡晓勇在欣泰电气招股说明书上签字，承诺招股说明书不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。胡晓勇未能提供其作为欣泰电气董事已履行勤勉尽责义务的证据。二、2005年《中华人民共和国公司法》（以下简称原公司法）第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。胡晓勇作为欣泰电气董事，其对公司负有的义务和未履行义务的法律后果不因其为委派董事的身份而免除。听证会结束后，中国证监会又于2016年6月21日与胡晓勇本人进行了谈话，听取其意见。2016年7月5日，中国证监会作出被诉处罚决定，并于2016年7月7日向胡晓勇送达。胡晓勇不服被诉处罚决定中针对自己的部分，向中国证监会申请行政复议。2016年10月24日，中国证监会作出被诉复议决定，决定维持被诉处罚决定中针对胡晓勇的部分，并于2016年10月25日向胡晓勇邮寄送达。胡晓勇仍不服，向法院提起行政诉讼。

另，对被诉处罚决定查明的欣泰电气的违法事实及涉及胡晓勇的部分，一审法院亦予确认。在欣泰电气IPO申请过程中，胡晓勇一直担任公司董事，并在相关董事会的决议及招股说明书上签字。

一审法院经审理认为，一、经审查，欣泰电气存在证券法第一百八十九条第一款所规定的欺诈发行违法行为，被诉处罚决定相关认定并无不当。基于对证券法第十三条第一款以及第一百八十九条第一款等规定的文义解释和目的解释，可以认定欣泰电气在申请公开发行新股时存在“不符合发行条件”之情形，其行为符合欺诈发行违法行为的构成要件。

二、关于胡晓勇是否构成欣泰电气欺诈发行违法行为之其他直接责任人员。原公司法第一百四十八条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”该法第一百一十三条第二款、第三款又规定，董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会是公司的经营决策机构，董事在董事会的相关决议上签字，即表明其参与了公司的决策并对该决策承担法律责任。原《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第四十一条第一款规定：“发行人及其全体董事、监事和高级管理人员应当在招股说明书上签名、盖章，保证招股说明书内容真实、准确、完整。”因此，如果董事主张其不应承担责任，即应提供相反证据证明自己已经尽到了勤勉义务。本案中，胡晓勇主张自己尽到勤勉义务的理由，在于其作为外部董事不管理公司财务、不具有财务会计专业背景、并非审计委员会成员以及信任专业审计机构出具的财务报告等等。一审法院认为，财务状况是公司经营最核心的事项之一，如果公司董事能够仅以自己不了解公司经营状况，或者对财务问题不专业等理由作为抗辩事由，则公司法上的董事勤勉义务将形同具文。

尤其需要指出，胡晓勇反复强调自己作为外部董事的身份，并以此认为自己不应为欣泰电气的欺诈发行违法行为承担法律责任。一审法院认为，与公司内部董事相比，外部董事的职责更侧重于对公司经营活动的监督。设置外部董事等非执行董事的主要作用之一即在于提高董事会的独立性，强化公司的内部监督力度。虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营，但仍然应当具备公司管理所需的必备专业知识，充分了解公司的经营状况，并基于自己的独立判断履行职责。会计师事务所固然应当保证经其审计的公司财务会计报告真实、完整，但公司董事信赖专业审计机构的前提，应是董事自己已经尽到了应有的监督职责并能够确信审计机构具有独立性，否则公司董事皆可以公司财务会计报告经过专业审计为借口而塞责。董事的勤勉义务是基于其自身的法律地位而产生，因此公司是否成立了专门的审计委员会，以及董事自己是否系审计委员会成员，均不影响董事应当依法独立履行其勤勉义务。在欣泰电气IPO申请的过程中，胡晓勇一直担任公司董事，并在相关董事会决议以及招股说明书上签字，在欣泰电气欺诈发行的违法行为被查处之后，又以自己系外部董事、不直接从事经营管理、不知悉公司违法行为、并非审计委员会成员以及信任专业审计机构的专业报告等为由提出抗辩，并未举出任何实质性证据证明自己履行了董事的勤勉义务，其抗辩理由不能成立。被诉处罚决定认定胡晓勇属欣泰电气欺诈发行违法行为的其他直接责任人员，并无不当。

三、《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”自2011年12月至2013年6月，欣泰电气为公开发行新股并在创业板上市而连续对其财务数据进行造假，该违法行为至2014年1月欣泰电气取得核准批复时终了，中国证监会于2015年5月对欣泰电气进行现场检查时发现违法线索，并经过立案调查后最终作出行政处罚，并未违反行政处罚法第二十九条之规定。因胡晓勇是作为欣泰电气欺诈发行违法行为的其他直接责任人员承担相应法律责任，故在欣泰电气之违法行为尚未超过处罚时效的情况下，对于胡晓勇的处罚当然亦不存在超过处罚时效的问题。至于中国证监会在其他处罚案件中对处罚时效的认定是否合法，非属本案审查范围，不予评述。

四、关于被诉处罚决定的处罚幅度是否适当。根据证券法第一百八十九条第一款之规定，对构成该条规定欺诈发行违法行为的直接负责的主管人员和其他直接责任人员应处以三万元以上三十万元以下的罚款。被诉处罚决定认定胡晓勇构成其他直接责任人员并对其处以5万元罚款，应认为对胡晓勇已经在法定处罚幅度内选择了较轻的处罚幅度。至于同案其他直接责任人员中尚有处罚幅度更低者，因涉案当事人发挥作用各有不同，处罚幅度当然有所区分。即使与其他被处罚人比较，综合考虑任职时间等因素，对于胡晓勇之处罚亦无畸重情形，不存在显失公平之处。至于胡晓勇还主张对其应当不予处罚，因行政处罚法第二十七条第二款对于不予行政处罚的情形有明确规定，即“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”，而本案并无证据证明胡晓勇符合不予处罚的法定情形，故对胡晓勇的上述主张，亦不予支持。

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五、关于被诉处罚决定的程序合法性。根据行政处罚法第三十七条第一款规定的精神，行政机关在调查过程中确实应当对当事人进行询问，既保证案件事实的准确，也保障当事人的陈述申辩权。在行政机关立案之后至作出行政处罚决定之前均属于调查过程中，基于行政处罚法第三十八条第一款之规定亦可推导出此结论。因此，行政机关只要在作出行政处罚决定前切实保障了当事人的陈述申辩权，即不违反法定程序。听证程序则是行政机关在调查过程中保障当事人陈述申辩权利的一种更为严格的程序形式。胡晓勇主张举行听证即意味着调查程序已经终结，没有法律依据。本案中，中国证监会在对胡晓勇作出被诉处罚决定之前依法组织了听证，胡晓勇的委托代理人也出席了听证会并代表胡晓勇陈述了申辩意见，听证会后中国证监会又专门对胡晓勇本人进行了询问，故中国证监会在作出被诉处罚决定之前已经充分保障了胡晓勇的程序性权利。至于胡晓勇认为中国证监会通过欣泰电气的时任董事会秘书要求胡晓勇回复不合法之主张，行政处罚法并没有就处罚程序性事项的告知方式予以强制性规定，行政机关有权根据案件的具体情况以适当有效的方式对当事人进行告知和送达，而且本案中胡晓勇的陈述申辩权实际上也已经得到了充分的保障，故处罚程序并无违法之处。至于胡晓勇认为中国证监会的提问内容不够明确侵犯其权益等，明显欠缺依据，不再详论。

综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回胡晓勇的诉讼请求。

胡晓勇不服一审判决，向本院提起上诉。诉称：1、一审判决超越职权范围将上诉人在董事会决议签字的事实亦作为认定上诉人承担行政责任的事实依据，而被诉处罚决定中认定“上诉人在欣泰电气招股说明书上签字，承诺招股说明书不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任”，两者明显并不一致，一审判决构成认定事实不清。2、被诉处罚决定认定上诉人为欣泰电气欺诈发行的“其他直接责任人员”，属于适用法律错误。上诉人违反公司法第一百四十八条规定的公司高管的勤勉义务，并不构成证券法第一百八十九条欺诈发行中的其他直接责任人员，前者适用于董事对公司所承担的义务，违反义务应由公司股东追究责任，后者适用于IPO行政监管，二者法律关系并不相同。而且，构成“其他直接责任人员”至少需要具备主观方面的明知且故意，及客观方面的主动参与行为并起到重要作用。欣泰电气构成欺诈发行，但上诉人主观上没有欺诈的故意，客观上没有参与欣泰电气财务造假行为，且对造假行为不知情，更不存在明知含有财务造假仍然在相关文件上签字的情形。上诉人在招股说明书上签字，是基于对外部专业审计机构出具的财务报告的信任。一审判决混淆内部董事与外部董事的职责范围，将上诉人在董事会决议上签字的事实作为认定上诉人承担行政责任的依据，适用法律错误。3、被诉处罚决定执法程序违法。被上诉人未在行政处罚听证前对上诉人进行调查和询问，调查程序明显存在瑕疵，对上诉人的合法权益造成了难以弥补的损失。一审判决认定被上诉人在作出行政处罚决定前已充分保障上诉人的程序性权利，没有事实和法律依据。4、被诉处罚决定超过行政处罚追诉时效。行政处罚的追诉时效依法为两年，被上诉人对上诉人作出行政处罚的依据在于上诉人在欣泰电气招股说明书上签字，故上诉人的违法行为自签字时终了，行政处罚的追诉时效应当自上诉人在招股说明书上签字时起算，即自2012年6月5日起算，至2014年6月4日届满。而欣泰电气于2015年7月14日才收到立案调查通知书，显然已超过了处罚时效。5、被诉处罚决定明显不当。欣泰电气及其实际控制人的违法行为极其隐蔽，上诉人作为不参与公司日常经营管理的外部董事，在已尽勤勉尽责义务的情况下，仍然无法发现欣泰电气及其实际控制人的相关违法行为，对相关财务数据存在虚假记载，上诉人自始处于不知情且事实上也不可能知情的状态，因而即便上诉人因未能发现上述违法行为而需对欣泰电气的欺诈发行行为承担责任，上诉人的该行为也是非常轻微的，依法可不予行政处罚。而且被诉处罚决定未做到同等情形同等对待、不同情形不同对待的要求，有违行政处罚公平公正原则。综上，请求撤销一审判决、被诉处罚决定和被诉复议决定。

中国证监会答辩认为：1、被诉处罚决定事实清楚，适用法律正确。认定胡晓勇为欣泰电气欺诈发行其他直接责任人员，是基于其在招股说明书上签字，承诺不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并承诺对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任。胡晓勇提交的证据不足以证明其履行了勤勉尽责义务。其是否直接从事经营管理、是否知悉公司违法行为、是否系委派董事、是否依赖专业机构等，均不构成董事责任的免责理由。2、被诉处罚决定程序合法。听证程序中，虽然胡晓勇本人未出席，但委托了代理人出席，且中国证监会在听证会后又与其进行了当面谈话，听取其意见，保障了胡晓勇的陈述申辩权。3、被诉处罚决定未超过行政处罚追诉时效。欣泰电气以欺骗手段骗取发行核准的违法行为始终处于继续状态，自2014年1月取得核准批复至2015年5月中国证监会现场检查时发现违法行为，并未超过处罚时效，对上诉人的处罚相应地也没有超过处罚追诉时效。4、被诉处罚决定对欣泰电气欺诈发行相关责任人员的处罚是有梯次的，综合考量了上诉人的责任大小，并无明显不当的地方。综上，请求维持一审判决、驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认，不再赘述。另，针对欣泰电气诉中国证监会对其作出的欺诈发行行政处罚案，本院于2018年3月26日作出（2017）京行终3243号行政判决，确认中国证监会对欣泰电气作出的行政处罚合法有据，终审驳回欣泰电气的上诉，维持驳回欣泰电气诉讼请求的一审判决。

二审程序中，胡晓勇向本院提交责令提交证据申请书，申请本院责令中国证监会提交在《行政处罚事先告知书》作出前、听证会召开前后直至最终处罚决定作出前的各个时期的合议记录、合议纪要、复核意见、批准文件等相关材料。本院经审查认为，本案被诉行政行为系被诉行政处罚决定和行政复议决定，中国证监会依法负有对上述被诉行政行为的合法性承担举证责任，本院将根据中国证监会在法定举证期限内提交的证据对被诉行政行为的合法性进行审查，胡晓勇申请本院责令中国证监会提交上述材料缺乏法律依据，因此，对于胡晓勇提出的上述请求，本院不予支持。

本院认为，本案审查的标的是被诉处罚决定和行政复议决定是否合法。结合被诉处罚决定和复议决定以及双方当事人在一、二审期间的诉辩意见，本院对被诉处罚决定和复议决定是否合法、一审判决是否正确，从以下方面分别论述：

一、关于一审判决确认被诉处罚决定和复议决定的审查内容是否存在事实认定错误问题。

胡晓勇上诉认为，中国证监会在被诉处罚决定中认定其承担责任的事实依据为其“在欣泰电气招股说明书上签字，承诺招股说明书不存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，并对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任”，并没有将其在董事会决议上的签字行为作为行政处罚的事实依据，而一审判决却将胡晓勇在董事会决议上的签字行为作为认定其承担行政责任的依据，明显超出审理及职权范围，事实不清。由于胡晓勇不服被诉处罚决定而提起行政复议，中国证监会在被诉复议决定“经查明”部分明确记载：“申请人（胡晓勇）时任欣泰电气董事，在审计相应年度财务报告的董事会决议上签字，并在欣泰电气招股说明书等IPO申请文件上签署确认意见。”由此，胡晓勇提出的上述诉讼主张，实质上涉及的是被诉处罚决定和维持该处罚决定的被诉复议决定在诉讼过程中的关系问题，也即在此情况下法院审查的标的如何确定的问题。

关于作为原行政行为的被诉处罚决定和维持该处罚决定的被诉复议决定关系问题，需要放到行政诉讼制度确立复议维持双被告的制度框架内进行理解和把握。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国释》第一百三十五条规定，复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。作出原行政行为的行政机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，可以由其中一个机关实施举证行为。复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。复议机关作共同被告的案件，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据，可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。由此可以得出三个方面的结论：一是现行行政诉讼制度改变了过去将原行政行为和复议维持决定作为两个完全独立的行政行为来对待的模式，而是将复议维持决定与原行政行为作为一个整体来认识和把握，即使复议机关修正和补充了原行政行为存在的事实和法律问题，乃至纠正了原行政行为存在的错误，只要复议决定没有改变原行政行为的处理结果，复议决定所补充或改变的事项均属于对原行政行为的补正或强化，原行政行为已不再是原来作出时的状态，而是以复议决定修正和补充后的形式体现出来的原行政行为。二是在复议决定对原行政行为进行修正和补充而没有改变处理结果的情况下，法院审查诉讼标的的把握，仍应当以原行政行为即经过复议修正和补充过的原行政行为为审理对象，不必特意将原行政行为合法性与复议决定合法性人为加以区分并分别独立审查，这就是“在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性”的意蕴所在。三是在复议维持决定对原行政行为进行补正或修复的情况下，复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据以及据此认定的事实，可以作为法院认定原行政行为合法的依据。

本案中，虽然被诉处罚决定没有把胡晓勇在相关董事会决议上签字行为作为被诉行政处罚书面记载上的事实依据，但在胡晓勇申请行政复议后，中国证监会作出的被诉复议决定不仅在结果上维持了被诉处罚决定，而且还在内容上对被诉处罚决定的事实认定进行了补充，即将胡晓勇在相关董事会决议上签字纳入处罚考量的事实依据范围。在此情况下，根据上述对法律及司法解释的分析，被诉处罚决定所认定的事实已经由复议程序加以修正和补充，法院对被诉处罚决定和复议决定展开合法性审查，理当以经过复议决定修正和补充过的行政处罚作为审理对象，同时一并审查复议决定的合法性。一审判决将复议决定修正和补充过的胡晓勇在相关董事会决议上签字的事实作为审查被诉处罚决定合法性的基础，符合法律设置复议维持共同被告制度的立法本意，不存在超越审查范围的问题。因此，对胡晓勇的该项诉讼主张，本院不予支持。

二、关于胡晓勇是否属于未尽勤勉尽责义务的其他直接责任人员问题。

本案中，中国证监会以胡晓勇作为欣泰电气的董事在欣泰电气欺诈发行中未尽勤勉尽责义务而将其认定为“其他直接责任人员”并据此作出被诉处罚。根据双方当事人的诉辩意见，这个问题主要涉及勤勉尽责义务的判断依据、判断标准适用以及“其他直接责任人员”构成要件等问题。对于判断依据问题。一审判决适用原公司法第一百四十八条的规定作为确定董事勤勉义务的判断依据，胡晓勇认为该法律适用错误，不应当适用公司法来确定当事人在证券法上所承担的法律责任问题。本院认为，公司申请公开发行新股，公司及其董事、监事、高级管理人员的行为既要受公司法调整，同时也要受到证券法的规制和调整。原公司法第一百四十八条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。一般情况下，该规定确定的是董事、监事、高级管理人员对其所在公司的忠实和勤勉义务，但当公司申请发行新股的时候，则该忠实和勤勉义务不仅面向其所在公司，也经由公司申请上市而面向证券监管机构和不特定市场主体。因此，在公司申请IPO过程中，将公司法上董事的勤勉义务作为判断证券发行审核过程中董事是否尽到勤勉尽责义务的标准，并无不当。

对于勤勉尽责的判断标准及其适用问题。原公司法第一百四十八条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。这里，法律对公司董事的勤勉义务规定较为原则，没有相应的细化标准，但是没有可操作性的细化标准不等于没有标准。准确界定董事对董事会决议承担的责任，既要严格，又要严而有度，既不能让董事承担无限责任，只要董事会决议违反法律法规的规定就推定董事未尽勤勉尽责义务，也不能让董事责任虚置导致董事只享有权利而不承担义务，因此判断董事的勤勉义务应当采取适度标准。这个适度的标准，就是董事应当善意、合理、审慎地履行自己的职责，尽到处于相似位置上的普通谨慎的人在相同或类似情况下所需要的注意义务，而且当董事会决议违反法律法规规定的时候，董事如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，应当就自己善意、合理、审慎地履行职责承担相应的举证责任。本案中，欣泰电气存在财务状况虚假记载骗取发行核准的事实，胡晓勇作为欣泰电气董事，在相关董事会决议上签字同意并在招股说明书中签名“保证招股说明书内容真实、准确、完整”，胡晓勇如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，则应当对自己善意、合理、审慎地履行职责进行合理说明并提供相应证据。胡晓勇认为自己属于外部董事，不具体管理公司财务，也不具有财务会计专业背景，并不知晓董事会审议的财务会计文件存在虚假记载并据此认为自己尽到了勤勉尽责的义务。对此，本院认可一审判决的意见，如果该抗辩理由成立，则“公司法上董事的勤勉义务将形同具文”，因此胡晓勇的该理由明显不能成立。胡晓勇还提出，欣泰电气相关财务会计文件经过了外部专业审计机构的审计以及公司内部审计部门的审核，其在招股说明书上签字确认是基于对专业机构的信任，因此其不应承担行政责任。对此，本院认为，外部专业审计机构应当对其所出具的审计报告文件的真实性、完整性和合规性负责，而且，董事可以因为基于对外部专业审计机构无保留意见审计结论的信赖，而在董事会决议违反法律法规的情况下降低董事尽到勤勉尽责义务的证明责任，但相关财务会计文件经过外部专业审计机构的审计，并不能完全替代董事履行勤勉尽责义务，因为董事履行勤勉义务具有相对独立性，对公司财务状况以及委托外部专业审计机构开展独立的审计工作仍然负有合理、审慎的注意和独立履行职责的义务。从本案胡晓勇参加董事会讨论相关财务报告文件的记录看，在董事会表决时，胡晓勇的意见都只有简单的“同意”以及手写的签名，没有任何关于对相关财务会计资料以及外部专业审计机构审计报告的仔细研究、审慎讨论以及提出疑问或风险等记载。胡晓勇认为其已就相关问题进行询问并在得到解答的情况下才发表意见的主张，因缺乏有效证据支持不能成立。在这种情况下，相关财务会计文件经过了外部专业审计机构审计和公司内部审计部门的审核，即使可以适当降低胡晓勇证明自己履行勤勉尽责义务的程度，但现有证据也不足以就此认定胡晓勇已经适当的履行了董事所承担的法定的勤勉尽责义务。综上，胡晓勇认为其在欣泰电气欺诈发行案件中尽到了董事的勤勉尽责义务的主张，不能成立。

对于“其他直接责任人员”的构成要件问题。胡晓勇认为，“其他直接责任人员”的构成，需要具备主观方面的明知及客观方面的主动参与行动，并起到重要作用，而胡晓勇主观上没有欺诈的故意，客观上没有参与虚假财务报告的造假行为，不存在明知财务会计文件造假仍然在相关文件上签字的情形，因此其不构成欣泰电气欺诈发行中的“其他直接责任人员”。对此，本院认为，根据证券法第一百八十九条第一款的规定，发行人构成该条规定欺诈发行违法行为的，需对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一定数额的罚款。从文义上来看，“其他直接责任人员”的理解，所谓“其他”就是行为人区别于直接负责的主管人员，“直接”是指行为人实际参与了发行人欺诈发行的过程，“责任”系指行为人存在未尽勤勉尽责的地方。从该规定的逻辑连贯性上来看，对证券欺诈发行的法律责任，对相关责任人员的处罚具有附随性，附属于公司证券欺诈发行行为的法律责任，而认定公司构成证券欺诈发行违法行为需要以公司主观上存在“以欺骗手段骗取发行核准”为要件，认定附随性的相关责任人员的法律责任，则不需要相关责任人员必须具有主观故意以及客观上主动参与“以欺骗手段骗取发行核准”。当事人是否具有主观故意以及在欺诈发行中是否主动参与骗取发行并发挥重要作用，只影响责任的大小和处罚的轻重，而不影响作为公司欺诈发行附随性责任人员的认定，除非当事人能够证明自己在公司证券发行过程中尽到了勤勉尽责义务。本案中，在欣泰电气因财务会计文件造假被认定构成欺诈发行的情况下，胡晓勇作为公司董事在相关董事会决议和招股说明书上签字确认相关财务数据真实、完整，又没有证据证明自己在整个过程中尽到了法定的勤勉尽责义务，中国证监会将其认定为“其他直接责任人员”并无不当。胡晓勇认为认定其为欣泰电气欺诈发行的“其他直接责任人员”属于适用法律错误的主张，亦不能成立。

三、关于被诉处罚决定是否违反法定程序问题。

遵守法定程序是行政机关依法行政的内在要求。行政处罚法第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。这里，听取当事人的陈述和申辩，是行政机关作出行政处罚必须履行的法定程序义务，违反该法定程序的，行政处罚依法不能成立。但是，公正与效率相均衡、权利保障有效性与行政程序便捷性相结合，是行政程序制度设计和运行的内在原则。除法律有特别规定外，法律规定行政机关作出处罚决定之前必须听取当事人的陈述和申辩，并不妨碍行政机关根据案件调查的实际情况，按照上述原则灵活裁量保障当事人陈述申辩权利的方式和方法乃至调查询问的先后次序。只要该程序裁量不存在违法或明显不当的情形，法院在审查时应当予以尊重。

本案中，胡晓勇认为中国证监会在听证会前未对其进行调查和询问，直接通知其参加听证会并在听证程序结束后对其展开调查程序，侵害了胡晓勇的陈述申辩权利，行政处罚程序明显违法。对此，本院认为，较之一般行政处罚案件，本案具有一定的特殊性，即对胡晓勇的处罚具有附随性，不仅附属于欣泰电气欺诈发行的行政处罚，而且还位列“直接负责的主管人员”之后，只有在欣泰电气构成欺诈发行的情况下，才可以对胡晓勇是否构成欺诈发行案件中的“其他直接责任人员”进行调查。因而，在整个欣泰电气欺诈发行行政调查过程中，对公司欺诈发行违法行为的调查是重点，对个人的调查处于附属地位。而且，中国证监会在对胡晓勇作出行政处罚决定之前，通过听证会的方式听取了其陈述申辩，且在听证会后又专门对其进行询问，证明中国证监会没有漠视胡晓勇在法律上所享有的程序性权利。不可否认，中国证监会在对欣泰电气涉嫌欺诈发行进行调查过程中，如果能在举行听证会之前对包括胡晓勇在内的所有当事人及利害关系人进行调查询问，行政程序势必会更加完备，对保障当事人陈述申辩权也更为充分，但中国证监会考虑到胡晓勇在欣泰电气欺诈发行案件中的身份和地位以及可能承担的法律责任，在就欣泰电气涉嫌欺诈发行举行听证会的时候，通知胡晓勇参加听证会并听取其陈述和申辩，又在听证会后专门对胡晓勇进行询问，如此程序安排属于中国证监会行政调查方式的裁量范围，并无明显不当，也不侵害胡晓勇依法所享有的陈述申辩权利。因此，对于胡晓勇认为被诉处罚决定违反法定程序的主张，本院不予支持。

四、关于被诉处罚决定是否超过法定处罚时效问题。

行政处罚时效制度是对行政处罚予以时间限制的程序制度,目的在于督促行政机关及时履行法定职责,同时尽快稳定行政法律关系，防止行政机关时过境迁还对相对人进行“秋后算帐”。行政处罚法第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本案中，胡晓勇认为，被诉处罚决定将其在欣泰电气招股说明书上签字作为处罚依据，因而其违法行为自签字时终了，行政处罚追诉时效应当自其在招股说明书上签字时起算，即自2012年6月5日起算，至2014年6月4日届满，而欣泰电气于2015年7月14日才收到立案调查通知书，显然已超过了处罚时效。

本院认为，前面已经述及，本案中，中国证监会对胡晓勇的处罚具有附随性，是对欣泰电气欺诈发行作出行政处罚的同时一并作出的处罚，依附于对欣泰电气的行政处罚，因而判断对胡晓勇的行政处罚是否超过处罚时效，需要放到对欣泰电气进行行政处罚的整体框架内进行考量。进一步来说，胡晓勇处罚时效的起算点，不能仅仅以其在相关董事会决议和招股说明书上对相关财务虚假记载的签字确认为起算点，而应当结合其签字确认在证券发行核准中的作用，将签字确认之后至欣泰电气获得发行核准之间的时间视为违法行为继续状态，以欣泰电气获取发行核准作为对欣泰电气及相关责任人进行行政处罚的时效起算点。本案中，欣泰电气于2014年1月取得证券发行核准批复，中国证监会于2015年5月对欣泰电气进行现场检查时发现违法线索，经立案调查在对欣泰电气作出行政处罚的同时，一并对胡晓勇作出行政处罚，并未逾越两年的法定处罚时效。因此，对胡晓勇认为被诉处罚决定超过两年处罚时效的主张，本院不予支持。

五、关于被诉处罚决定是否存在明显不当问题。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销。可见，人民法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。但法律在规定人民法院可以对被诉行政行为进行适当性审查的同时，还强调必须行政行为“明显不当”的才可以予以撤销，由此也可以看出法律对行政裁量进行司法审查的定位，即人民法院既要履行对行政裁量的审查职责，不能怠于履行，也要秉持谦抑态度行使自己的审查权力，给予行政裁量必要的尊重。本案中，按照证券法第一百八十九条第一款的规定，发行人构成欺诈发行的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。本案中，胡晓勇作为欣泰电气欺诈发行案件中的“其他直接责任人员”，中国证监会根据其在欣泰电气欺诈发行中的过错、情节以及危害后果，对其处以五万元的罚款，已属在法定范围内选择适用较轻的处罚幅度，该裁量并无不当。胡晓勇认为其违法情节轻微应免予处罚以及被诉处罚决定存在不公平的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。胡晓勇还提出，本案被诉处罚决定后果严重，将造成其在后续证券欺诈发行民事赔偿纠纷中受到难以估量的损失，希望法院在裁量时予以考虑。对此，本院认为，本案审查的对象系被诉处罚决定的合法性和适当性，至于后续因欣泰电气欺诈发行引发的民事赔偿纠纷，并不属于本案审查范围，因此，关于胡晓勇对后续民事赔偿责任的担心，本院不予评述。

综上，被诉处罚决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，裁量无明显不当，被诉复议决定维持该处罚决定亦合法有据，一审判决驳回胡晓勇的诉讼请求正确，本院应予支持。胡晓勇的上诉主张不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人胡晓勇负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　吉罗洪

审判员　　刘　行

审判员　　刘井玉


二〇一八年六月二十五日

书记员　　王雨桐