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附：私募法律意见书要点分析——反馈意见及答疑汇总
1、中基协对法律意见书反馈的主要问题
目前中基协对法律意见书的主要反馈意见如下：
1、法律意见书未说明现场核查、网络检索等核查情况和核查结果，请律师补充发表明确意见；
2、公司的经营范围不符合要求，请剥离与私募投资基金不甚相关的业务；
3、从业人员不具备从业资格，从业人员的过渡期只是针对已登记管理人而言的；
4、公司的实缴出资是否符合监管法律的规定；
5、公司未建立足够的内控制度，内控制度不健全；
6、公司的业务制度、流程缺乏有效性和执行性；
7、法律意见书与系统填报信息不一致；
8、券商、申请机构以及部分同行过于将精力集中在如何符合《规范公告》以及《法律意见书指引》上，却忽视了申请机构以及承办法律意见书的律所还应该注意的其他规范性文件；
9、其他反馈意见。
从中基协对法律意见书的反馈信息来看，新政前的绝大多数私募管理人是不符合新政要求的，因此自查后整改是多数管理人必须开展的工作，带着问题申请登记是不可取的。规范是王道，法律意见书工作的重点应落在整改、规范上。
2法律意见书实务要点分析
参考审核通过的第一份法律意见书，业界之所以对其吐槽不已，是由于《规范公告》以及《法律意见书指引》的部分事项在实务中如何适用以及解释不明，相应的先例更是没有，即使是承办过证券业务的律所或者律师也拿捏不准。为此，律师很难据此出具一份合格的法律意见书。目前，协会在就相关热点问题进行解释的同时，正在通过多种形式广泛征集相关专业人事的解读和意见，并希望尽快出台相关规范性文件。
参考中基协的反馈意见，并汇总业内及我们在实务中遇到的问题，就法律意见书的若干重点、难点问题分析如下：
（一）申请机构的主体资格
1、查阅申请机构工商档案，审查其设立及变更过程是否合法（特别是外资、国企类型）；
2、调阅申请机构工商机读档案，确认其目前有效存续状态；
3、查阅确认申请机构组织机构代码证、税务登记证、银行开户证明等基本必备证照处于正常状态。
（二）申请机构的名称和经营范围
1、申请机构的名称
按照《法律意见书指引》的要求，申请机构的名称是否含有“私募”相关字样是属于核查范围之内，但是《规范公告》和《法律意见书指引》并没有对此法律后果做出规定。近期中基协在答疑会上对此做了进一步解释，即该方面仅是鼓励申请机构名称中带有前述字样，仅是方便投资者识别，目前不做强制性要求，也不会因此而影响申请机构登记以及产品备案等事项。
2、经营范围
《规范公告》以及《法律意见书》出台后，中基协对申请机构的经营范围要求必须是主营业务为私募基金管理业务且经营范围含有的字样必须是与申请机构业务属性密切相关的字样，经营范围应按照《基金法》而非《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的要求填写。其禁止类的罗列分为三种：
（1）不得兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务；
（2）不得兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务；
（3）不得经营其他非金融业务。有些机构的经营范围中既包含一级市场的业务也包含二级市场的业务，机构既自己买卖又给他人提供投资咨询，这是存在利益冲突的，资本市场最为基本的监管原则就是防止利益冲突。
外贸、商贸、制造之类的营业范围都属于禁止性范围。“投资咨询”是需要行政许可的，管理人从事二级市场证券买卖咨询服务的，属于证监会的证券投资咨询行政审批事项，应当从经营范围中删去；管理人从事一级市场买卖咨询服务的，可以考虑保留。
对于经营范围，中基协的审核尺度是暂不接受承诺性表述。有冲突的经营范围严格被要求整改，整改完毕后再重新提交法律意见书，管理人承诺未来进行整改不被接受。
（三）申请机构的专业化经营
律师应当在法律意见书中详细描述对基金管理人专业化经营的尽调过程。
审查要点：专业化经营
1、首先需判断申请机构的主营业务：根据公司出具的关于主营业务的情况说明，结合财务报表、客户名单、重大合同。
2、是否经营利冲业务：实质性审查。
3、是否兼营其他非金融业务：如有需要先行整改。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）关于私募基金管理人防范利益冲突的要求，对于兼营民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务的申请机构，这些业务与私募基金的属性相冲突，容易误导投资者。为防范风险，中基协对从事与私募基金业务相冲突的上述机构将不予登记。上述机构可以设立专门从事私募基金管理业务的机构后申请私募基金管理人登记。经金融监管部门批准设立的机构在从事私募基金管理业务的同时也从事上述非私募基金业务的，应当相应建立业务隔离制度，防止利益冲突。
（四）关于资本金及审计的问题
按照《法律意见书指引》的规定，申请机构应该具备与开展私募基金管理业务所需的资本金。但是对于目前多数刚申请备案登记的申请机构而言，多数属于注册资本部分仅是认缴并没有实际缴纳，那么是否一定不合规。按照我们的理解，我们认为应该区分阶段，如果仅是刚设立登记，基于其未实际开展业务，连产品都没有和规模不大的情况下，建议实缴不低于注册资本25%，也不低于人民币100万元；最近，业内传中基协对于实缴资本的意见：任何机构的实缴资本至少要覆盖6个月的经营成本，很多机构把注册资本写的很高，但是实缴资本很少，也没有给通过。基于申请机构备案并非行政许可，尽管对资本金的数额没有强制要求，但协会对实缴资本一项十分重视，并且如果实缴为“0”或者仅达到注册资本的25%，协会将会在信息平台上作特别提示，同时要求律师对其进行合理解释。
如果管理人已经登记满一年，则必须提交财务报告，不满一年的，不强制要求提交。对于募集规模，需银行或会计师等第三方出具证明。
那么对于登记不满12个月且未到2016年4月底的申请机构，在承办律师尽职调查过程中，申请机构并没有委托会计师事务所进行年度审计或者季度审计，是否合规的问题。我们认为，律师在发表此方面的法律意见应该持保留意见。而是否合规，则视具体情况而定，按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第25条以及《规范公告》的规定，申请机构仅需要在每年度4月底之前通过私募基金登记备案系统填报经会计师事务所审计的年度财务报告，如果申请机构登记不满12个月，自然不存在年度审计的问题，但按照前述规定，我们建议申请机构委托会计事务所进行季度审计。
（五）申请机构股东的股权结构情况
申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，如有，请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中基协的规定。
审查要点：股权架构
1、申请机构提供股权架构图；
2、穿透审查，应披露至各个股东的最终权益持有人（实际控制人），即披露至自然人或国有资产管理机构；股东结构的穿透，不限于3层，必须穿透到终极出资人，境外股东必须穿透到受监管的金融机构。
3、穿透审查申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东，外资比例不得超过49%；
4、须关注股东的经营范围（如果是基金相关业务，须注意利冲和关联交易问题）
5、如果存在境外股东，应提交经公证认证的境外股东身份证明
京公网安备 11010802022788号
