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三、股权代持法律风险的防范
鉴于股权代持可能存在上述法律风险，笔者建议拟采用股权代持结构的商业主体在签订股权代持协议时应当有针对性地采取措施，防范可能产生的风险。
1、股权代持协议效力风险的防范措施
可能影响股权代持协议法律效力的主要是合同法第五十二条第(三)项中提到的「以合法形式掩盖非法目的」。
股权代持协议的主要目的是通过该协议实现隐名股东的投资目的。法律或行政法规可能禁止或限制隐名股东实施投资行为或投资于特定行业。
如果隐名股东属于被禁止或限制实施投资行为的人，或者其拟投资的企业所在的行业属于法律或行政法规禁止或限制投资的特定行业，则股权代持协议可能被认定为具有非法目的。
此时，尽管股权代持协议本身并不为法律或行政法规所禁止，但却可能因为其目的的非法性而被认定为属于「以合法形式掩盖非法目的」的行为，从而被认定为无效法律行为。
在股权代持协议架构之下，前述法律风险无法得到有效规避。因此，投资者需要采用其他可能的形式规避前述风险。
通常认为，可以考虑采用下述交易结构规避前述风险：投资者 A 将其投资资金借贷给 B，由 B 投资于 A 拟投资的公司 C，形成 B 对 C 的股权。之后，A 和 B 签署债务清偿协议，约定以 B 对 C 的股权未来所产生的全部收益在扣除 B 的成本以及 A 承诺支付给 B 的相应报酬后，全部支付给 A，以清偿 B 对 A 的债务。为保障 B 的债务的履行，B 可以委托 A 行使股权并将其对 C 持有的部分质押给 A 并履行必要的股权质押登记手续。
2、显名股东恶意侵害隐名股东权益风险的防范
此类风险来源于显名股东，因此其防范应着眼于显名股东。具体防范措施包括：
（1）明确股东权利的行使方式。显名股东是名义股东，股东权利只能以他的名义来行使。因此，隐名股东要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过隐名股东同意，显名股东必须按照隐名股东的意愿行使股东权利等。
必要时，甚至可以要求显名股东将某些股东权利的行使不可撤销地委托给隐名股东、其职员或其信任的第三人，并提前出具行使股东权利的必要手续。这样的约定可以有效保障隐名股东对公司的控制权。
（2）排除显名股东的财产权。这样做的目的是防止显名股东行使其名下股权的财产权，侵害隐名股东的财产权益。当显名股东出现意外死亡、离婚等情况时，其代持的股权不是他的个人财产，因而也就不能作为遗产或共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。
（3）签订股权代持协议时约定高额违约责任并予以公证。由于显名股东在法律上被认为是标的公司的股东，如果其蓄意实施侵犯隐名股东利益的行为，隐名股东往往难以完全及时有效地制止该行为。
因此，最好在签署股权代持协议时就对显名股东损害隐名股东利益的情况明确约定违约责任。
约定严格的违约责任，会对显名股东起到威慑作用，增加其违反股权代持协议、侵害隐名股东利益的成本，使其违约行为得不偿失，从而减少其实施侵害隐名股东利益的行为的可能性。
3、隐名股东难以确立股东身份、无法主张权益的风险防范
依据《公司法司法解释(三)》第二十五条的规定，隐名股东尽管享有投资权益，但是投资权益并不等同于股东权益，投资权益只能向名义股东(代持人)主张，而不能直接向公司主张，存在一定的局限性。
为防范此类风险的产生，隐名股东应当将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，并争取要求其他股东(须过半数)提前出具同意显名股东向隐名股东“转让”股权的声明，并放弃优先购买权。
4、显名股东债权人针对代持股权强制执行的风险
在法律上，显名股东是被代持的股权的权利人，代持股份被视为显名股东的财产。如果法院判决显名股东对第三人承担履行债务的义务，而显名股东又无其他财产可供执行，该第三人极可能提出针对代持股份的执行请求。
对此，建议可以考虑采取下列措施，防范代持股份被强制执行的风险：
（1）通过信托的方式实现股份代持；
（2）在股份代持协议中明确排除显名股东针对股份享有的财产权利；
（3）要求受托人将其名义上持有的代持股份以委托人为质权人设定质权，质押给委托人。
四、案例分析
1.身份不适合做股东
▋【案例NO.1】 欧浦钢网（002711）：夫妻间代持
代持原因：由于陈秀萍在发行人2010年8月对员工进行股权激励时已取得澳门永久性居民身份，若其受让发行人股份，将使发行人的企业性质发生变更。因此，基于不改变发行人企业性质的考虑，萧铭昆、陈秀萍夫妻二人同意由萧铭昆持有发行人的股份。
点评：根据相关法律规定，内资企业不因股东取得外籍身份而改变企业内资性质。
▋【案例NO.2】 新视野（833828）：国企中高层管理人员
代持原因：2008年4月新视野有限设立时李航为中国网通（集团）有限公司广州分公司（以下简称“中国网通广州分公司”）总经理，属于国有企业中高层管理人员，根据相关规定，未经任职单位同意不得从事营利性经营活动，为方便持股，李航以郑良斌的名义对新视野有限出资。
点评：据反馈回复，李航在中国网通广州分公司任职期间（2010年离职），新视野有限未实际开展任何经营活动。这是开着公司盛情等小股东（彼时持股10%）的节奏啊！
▋【案例NO.3】 万佳科技（836572）：银行工作人员
代持原因：团军于万佳有限设立时任职于中国工商银行镇江支行，直至2002年离职，在职期间进行对外投资违反在职单位的规定。
2.“以为”身份不适合/不便做股东
▋【案例NO.4】 志诚教育（836711）：中学教师
代持原因：志诚有限设立时，被代持人金全荣当时作为中学教师。虽直接以自身名义投资入股不存在法律障碍，但由于尚未离职，决定由其岳母作为持股代表，代为持有公司股权。
▋【案例NO.5】 博伊特（833980）
代持原因：金静芳女士于2004年7月至2009年5月期间任职于无锡市天联化工有限公司，由于其对公司法的理解存在误区，其认为在企业任职期间不能作作为股东参与投资设立其他企业，故委托吴国忠先生代持其股份。
2、规避法律的某些强制性规定
▋【案例NO.6】 正新农贷（833843）：持股限制
代持原因：《关于进一步加强农村小额贷款公司监管工作的通知》（苏金融办发〔2011〕50号）规定，“最大股东及关联方的持股比例不得超过40%”。因汶河房地产及其关联方徐雷、王渠合计持有公司43.75%的股权，超过规定（最大股东及关联方的持股比例不得超过40%），徐雷、王渠采取了委托持股的方式。
点评：本案中，公司取得了扬州市金融办出具的情况说明，市金融办表示对股权代持问题不再追究，公司已取得的相关业务资质不受影响；取得了江苏省金融办出具的监管意见书，省金融办也表示对前述问题不再追究，并支持公司新三板挂牌。这支持力度，让人动容啊！
▋【案例NO.7】 扬杰科技（300373）：中外合资企业问题
代持原因：梁勤、唐杉、沈颖、刘从宁、戴娟、左国军、徐萍、王冬艳等8名自然人拟与其他股东共同出资设立中外合资企业扬州扬杰电子科技有限公司，出资比例为25%。因为梁勤等无法注册中外合资企业，因此委托广禾洋行（香港公司）代为出资。
点评：境外股东代持事项涉及外商投资、外汇、税务等各方面的合法合规问题，因此，涉及的外商投资、外汇、税务部门的必要确认不可或缺。
▋【案例NO.8】 时代华影（832024）：中外合资企业问题
代持原因：朱翠玲系周永业的朋友，因周永业为澳大利亚国籍，华影有限设立之初，按照深圳市市场监督管理局的相关规定，针对外国人做股东设立有限责任公司手续比较繁琐、时间较长，为不影响华影有限的设立及业务开展，周永业委托朱翠玲代为持有其14%的股权。经历华影有限两次股权转让后，朱翠玲作为邦图海100%持股的股东代持11%股权，为不影响华影有限整体变更的时间进度，邦图海作为发起人发起设立了华影股份，朱翠玲继续间接代持有股份公司11%的股份。
点评：从公司设立时的直接代持，到整体变更时的间接代持，这朋友比较给力！
▋【案例NO.9】 光环新网（300383）：合营企业问题
代持原因：《中外合资经营企业法》第一条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。”根据上述规定，中国相关主管部门不批准中国自然人以其自身的名义与外国公司、企业和其它经济组织或个人共同出资组建中外合资经营企业。因受限于上述规定，耿殿根不能以其自身名义出资，故委托光环集团代其向光环有限出资并以光环集团名义持有光环有限65%的股权，以光环集团名义投入光环有限的货币人民币250万元和实物91,000元均为耿殿根所有。
点评：虽然光环集团实际并未出资，但耿殿根与光环集团约定，在当时以光环集团名义持有的光环有限的股权中，光环集团实际占有12%的权益，耿殿根占有88%的权益。
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