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借壳上市
（一）借壳上市的定义
所谓借壳上市，对一家上市公司而言，是指同时具备以下两个条件的情形：（1）上市公司控制权发生变更，即拥有一家上市公司控制权的投资人由A变成B；（2）自上市公司控制权变更之日起60个月内（含上市公司控制权发生变更的同时）上市公司向投资人B或其关联方购买资产，导致上市公司发生根本变化。这里的根本变化是指《上市公司重大资产重组管理办法》第13条[1]规定的根本变化情形之一。
在计算《上市公司重大资产重组管理办法》第13条规定的比例以判断是否导致上市公司发生根本变化，亦即是否构成借壳上市时，执行下列原则：
a.累计首次原则：即上市公司控制权发生变更之日起60个月内（含上市公司控制权发生变更的同时），向收购人及其关联人购买的资产所对应的资产总额、资产净额、营业收入或净利润，占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告的相应指标的比例累计首次达到100%以上的，或者所对应的发行股份的数量，占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份比例累计首次达到100%以上的，合并视为一次重大资产重组，应当按规定申报核准；前述60个月内分次购买资产的，每次所购买资产对应的资产总额、资产净额、营业收入、净利润，以该购买事项首次公告日的前一个会计年度经审计的相应指标为准。
这里需要注意的是：
（1）累计首次达到借壳上市标准之前已发生、并已按照规定编制并披露重大资产重组报告书的交易是否纳入累计范围？
（2）累计首次达到借壳上市标准时，交易除需符合《上市公司重大资产重组管理办法》规定的条件外，所购买资产对应的经营实体应当是股份有限公司或者有限责任公司，并且符合《首次公开发行股票并上市管理办法》规定的发行条件。那么，是累计首次达到借壳上市标准时的当次交易购买的资产需符合首发要求，还是包括当次交易在内的历次交易购买的资产单独、或者合并考察需要符合首次公开发行股票的发行条件？
（3）构成借壳上市的交易经证监会审核通过并实施完毕后，上市公司再向收购人及其关联方购买资产的，是否还将按照上述要求考察是否构成借壳上市？根据笔者的实践以及考察市场上已发生的案例，
笔者认为：
（1）累计首次达到借壳上市标准之前已发生、并已按照规定编制并披露重大资产重组报告书的交易，仍然应当纳入累计计算的范围。
（2）仅要求累计首次达到借壳上市标准时的当次交易所购买的资产对应的经营实体是股份有限公司或者有限责任公司，并且符合首次公开发行股票的发行条件，之前的交易无论单次或是累计均无需符合此种要求，除非证监会认为是故意分拆交易以规避审核要求。
（3）构成借壳上市的交易经证监会审核通过并实施完毕后，上市公司再向收购人及其关联方购买资产的，不再考察是否构成借壳上市。
b.预期合并原则：即上市公司按累计首次原则申报重大资产重组方案时，如存在同业竞争或非正常关联交易等问题，对于收购人及其关联人为解决该等问题所制定的承诺方案，涉及未来向上市公司注入资产的，也将合并计算。
（二）借壳上市的审核程序
构成借壳上市的重大资产重组，应当由上市公司董事会依法作出决议。并提交上市公司股东大会批准；股东大会审议该交易事项时，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，关联股东应当回避表决。股东大会批准该次交易的，上市公司应当委托独立财务顾问在股东大会作出决议后3个工作日内向中国证监会提出申请，由证监会并购重组委审核。证监会核准后，本次交易生效并实施。
[1] 《上市公司重大资产重组管理办法》第13条规定“上市公司自控制权发生变更之日起60个月内，向收购人及其关联人购买资产，导致上市公司发生以下根本变化情形之一的，构成重大资产重组，应当按照本办法的规定报经中国证监会核准：（一）购买的资产总额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到100%以上；（二）购买的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到100%以上；（三）购买的资产在最近一个会计年度所产生的净利润占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告净利润的比例达到100%以上；（四）购买的资产净额占上市公司控制权发生变更的前一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到100%以上；（五）为购买资产发行的股份占上市公司首次向收购人及其关联人购买资产的董事会决议前一个交易日的股份的比例达到100%以上；（六）上市公司向收购人及其关联人购买资产虽未达到本款第（一）至第（五）项标准，但可能导致上市公司主营业务发生根本变化；（七）中国证监会认定的可能导致上市公司发生根本变化的其他情形”。
信息披露
上市公司控制权变更属于需要以临时报告作出信息披露的重大事项，包括持有上市公司控制权的实际控制人，其持有的控制权发生变更的；以及其持有股份发生超过上市公司已发行股份的5%（含）以上的变化两种情形。信息披露的原则是信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时、公平地同时向所有投资者公开披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。在内幕信息依法披露前，任何知情人不得公开或者泄露该信息，不得利用该信息进行内幕交易。信息披露义务人应当在至少一家中国证监会指定媒体上依法披露信息；在其他媒体上进行披露的，披露内容应当一致，披露时间不得早于指定媒体的披露时间。
与上市公司重大事项相应的停复牌制度，主要功能是保证信息披露的及时、公平，提示重大风险，防控内幕交易，锁定交易价格。
信息披露合法合规、不存在内幕交易、交易价格均是影响收购上市公司控制权交易能否成功的关键因素。
（一）信息披露义务人、信息披露义务的发生时间
在收购上市公司控制权的交易中，收购人、上市公司的控股股东/实际控制人及其一致行动人、上市公司均是信息披露义务人。
收购人拥有权益的股份首次达到上市公司已发行股份的5%时，以及之后收购人拥有权益的股份每增加或减少5%时，应自该事实发生之日[1]起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告。收购人在一个上市公司中拥有的权益，包括登记在其名下的股份和虽未登记在其名下但该投资者可以实际支配表决权的股份。
上市公司控股股东/实际控制人及其一致行动人应当在前款所述时间内及时、准确地告知上市公司涉及公司股份权益转让的事宜，并配合上市公司做好信息披露工作。
上市公司应当在最先发生的以下任一时点，及时履行重大事件的信息披露义务：
（1）董事会或者监事会就该重大事件形成决议时；
（2）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；
（3）董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。
在前款规定的时点之前出现下列情形之一的，上市公司应当及时披露相关事项的现状、可能影响事件进展的风险因素：
（1）该重大事件难以保密；
（2）该重大事件已经泄露或者市场出现传闻；
（3）公司证券及其衍生品种出现异常交易情况。
上市公司控制权变更停牌的，停牌期间信息披露义务人仍应履行信息披露义务。
（二）信息披露的内容
需披露的权益变动报告书分为简式权益变动报告书和详式权益变动报告书。
收购人不是上市公司的第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未达到20%的，应当编制包括下列内容的简式权益变动报告书：
（1）投资者及其一致行动人的姓名、住所；投资者及其一致行动人为法人的，其名称、注册地及法定代表人；
（2）持股目的，是否有意在未来12个月内继续增加其在上市公司中拥有的权益；
（3）上市公司的名称、股票的种类、数量、比例；
（4）在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过上市公司已发行股份的5%或者拥有权益的股份增减变化达到5%的时间及方式；
（5）权益变动事实发生之日前6个月内通过证券交易所的证券交易买卖该公司股票的简要情况；
（6）中国证监会、证券交易所要求披露的其他内容。
收购人为上市公司第一大股东或者实际控制人，其拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的5%，但未达到20%的，或者收购人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，应当编制详式权益变动报告书，除须披露前款规定的信息外，还应当披露以下内容：
（1）投资者及其一致行动人的控股股东、实际控制人及其股权控制关系结构图；
（2）取得相关股份的价格、所需资金额、资金来源，或者其他支付安排；
（3）投资者、一致行动人及其控股股东、实际控制人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易；存在同业竞争或者持续关联交易的，是否已做出相应的安排，确保投资者、一致行动人及其关联方与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性；
（4）未来12个月内对上市公司资产、业务、人员、组织结构、公司章程等进行调整的后续计划；
（5）前24个月内投资者及其一致行动人与上市公司之间的重大交易；
（6）不存在《上市公司收购管理办法》第六条[2]规定的情形；
（7）能够按照《上市公司收购管理办法》第五十条[3]的规定提供相关文件。
收购人拟收购的股份超过上市公司发行股份总数的30%的，以要约方式收购的、或者经豁免以协议方式收购的，需披露收购报告书。收购报告书包括以下内容：
（1）收购人的姓名、住所；收购人为法人的，其名称、注册地及法定代表人，与其控股股东、实际控制人之间的股权控制关系结构图；
（2）收购人关于收购的决定及收购目的，是否拟在未来 12个月内继续增持；
（3）上市公司的名称、收购股份的种类；
（4）预定收购股份的数量和比例；
（5）收购价格；
（6）收购所需资金额、资金来源及资金保证，或者其他支付安排；
（7）收购要约约定的条件；（仅要约收购需要）
（8）收购期限；（仅要约收购需要）
（9）公告收购报告书时持有被收购公司的股份数量、比例；
（10）本次收购对上市公司的影响分析，包括收购人及其关联方所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易；存在同业竞争或者持续关联交易的，收购人是否已作出相应的安排，确保收购人及其关联方与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性；
（11）未来12个月内对上市公司资产、业务、人员、组织结构、公司章程等进行调整的后续计划；
（12）前24个月内收购人及其关联方与上市公司之间的重大交易；
（13）前6个月内通过证券交易所的证券交易买卖被收购公司股票的情况；
（14）中国证监会要求披露的其他内容。
上市公司控制权收购涉及重大资产重组的，还应当按照《上市公司重大资产重组管理办法》第22条[4]的规定披露信息。
京公网安备 11010802022788号
