06
谈判如何把握?
在谈判签合同的时候,律师主要是从专业上来帮助投资人做一些梳理。重要的商业条款,还得是投资人自己去跟被投资公司谈,真正的谈判还是靠投资人自身的实力。将军在战场上拿不回来东西,不要指望外交官用嘴巴拿回来。
在谈判协商签的过程中,大家会签一些备忘录或者是会议纪要。投资人会根据整个的尽职调查报告,在投资合同中设置相应的交割条件或者交割后条件。一般来说交割条件包括工商登记,你把我登记成了股东,我才给你钱。有的时候你还要他签股东会决议,董事会决议等,这里面有很多条件要设置好,到合同里头进行反复的磋商谈判和协商。
07
交割是个怎样的安排?
其实交割就是一手交钱一手交货,他给你股票,你给他钱。在给钱的过程中,大家会纠结一个问题就是先给对方钱,还是先让对方登记自己的股权?无论是先给钱还是先登股权,我们都可以考虑。
先登股权,就是你把我登记成了股东了,我才可以给你钱。如果你比较大方,有时候公司比较缺钱,你就先把钱给了,然后再去做登记,也是可以的。但是坦率的说,这样做会有一些不确定性。这就看你是把它设计为交割前的条件,还是交割后的义务了。
站在投资人的角度来说,我们肯定是希望先把工商这些条件都满足了,然后再打钱。
08
对目标企业的陈述与保证有哪些要求?
我们在跟企业谈判的时候,会请律师写很多很细的条款。我们怎么来看这些合同和条款?赵本山有个很有名的小品叫《昨天今天明天》,其实我们在谈一个合同的时候,也是昨天今天明天。
“昨天”,就是要让这个企业跟你来保证性陈述,讲他的过去是什么样子的,都做了哪些事,而且这些事情都是合理合法合规的。“今天”,其实就是我们反复讲的一手交钱,一手交货,我给你钱,你把股权给我。“明天”,就是我投完资之后,我也成为你的股东了,我们要在一起搭伙过日子了,我们要定下来过日子的规则,其实就是你会要求更多的特殊的权利来保护自己的利益。
往往你跟被投资企业去谈的时候,被投企业会说,条款有必要写这么多吗?我们把它删一些吧。我建议大家在跟被投资企业谈这些条款的时候,轻易不要让他删,因为它每删一条,那就意味着他在这一条上不需要做陈述和保证。未来在这个问题上,就有可能是一个雷。
我们最佳的做法是什么?我们不但不删,我们要加。怎么加?你允许他做“除外”。比如他要删某一条的时候,你不要他删,但是你允许他说问题,他说了之后,你对那个问题也会有一个自己的判断。如果这个问题我还是可以接受的,那么我最终还是会投,但是我会把这个问题记下来,不影响我做投资决策,将来对方就这个问题产生的责任我可能也不会追究,就是双方要有一个基本的判断。
09
如何看待投资人的一些特殊权利?
我们做投资,往往是只占公司的一个小股。作为小股东,你怎么样保护好自己?这是一个很需要认真对待的问题。在市场常见的对投资人的保护里面,我们设计了好多保护条款。
清算优先权清算事件下的财产分配,投资人享有“清算优先权”。我们这里说的清算事件,并不只是公司倒闭,也包括整个公司的控制权转移,整体出售等。比如一个公司在最初注册的时候,只出了10万块钱。你投了1个亿,只占10%,公司创始人却占到了90%。作为一个90%的股东,他们某种程度上几乎是为所欲为的,当你的1个亿投给他之后,他很有可能马上做一个宣布,把公司清算了。他一旦把公司做了清算,就意味着你的1个亿里面,他可以拿走9000万。
所以我们在做投资的时候,一定要学会保护自己,把这个清算优先权要到。这样,一旦发生公司清算的情况,我们可以要求他把公司里面的钱先满足我们的要求,比如先给到我们投的本金的一倍或者是两倍。两倍可能有点高了,至少一倍是很合理的。如果公司出现了一些投资清算这种事件的时候,我们希望至少把我的钱先拿回来。
支付股息我们投资之后,会要求对方每年给6%—12%的股息。这个股息我们不会让他当年就给,但是我们会要求他每年都要记。这个留到什么时候用?可以在清算或者回购的时候用,到时候我不只是要我的本金,而且还要把股息一起给到。如果公司经营得很好,要分红,也是先把我们约定的股息拿了,然后再一起来分剩下的股息。
对赌条款下的业绩调整比如我投了一个亿,占10%,但是我要求你承诺,比如业绩要达到什么样的指标。比如我要求利润明年达到5000万,后年达到8000万,再往后达到一个亿,如果没有增长,我有可能要求你要把股权比例做一个调整。比如我不是占10%了,可能占12%。
需要注意的是,我们在做对赌协议约定的时候,一定要考虑让大股东给你转,而不是让公司新发。因为中国《公司法》是讲究同股同权的。如果公司因为业绩没达到,单独给你发股,是可能侵犯了其他债权人和其他股东利益的。
回购权你投了这个公司五年后,它还没有上市,整个经营状况都没有达到你理想的状态,那么你有权利要求他把你买走。某种程度上,回购权是对投资人的被动保护,而且投资人也不愿意去行使这个权利,因为一旦行使这个权利,给到你的回报不会特别好,基本上就是退本金加一个股息。
回购和对赌有点类似,国内而言,我们不能只要求公司作出这样的承诺,一定要让大股东也承诺,未来几年如果公司没上市,他有义务来回购,这样你就不只是去找你投的那个公司,还可以找那个公司的大股东,他有责任也有义务把这部分股买了。
股份授予和股份回购这两个权利其实是一个硬币的两面。对于特别早期的公司,吸引你的可能只是这个行业方向。这时候,我们一定要锁定这个创始人。
具体的做法分两种。一种叫股份授予,就是我们投了一个亿占10%,创始人会有90%的股权,但是这90%的股权不是都归你了,我要分四年给到你,相当于你每干满一年,我给你90%的25%,直到你干满了四年才能拿到。而且股份转让方面,你是不能随便卖的。另外一个做法是,90%股权是创始人的,他也都拿着了,但是假如他没有道理的退出公司了,你要让他把股转出来,就是有你权利把股权买回来。
认购新股如果公司再融资,你有权利先投。但是,你们也会考虑,鸡蛋不能放到一个篮子里面,你们投资的时候,也不是每次重金去投一家公司,这个公司如果有不同的投资人,可能对大家都好。所以,你要看好这家公司,你可以选择跟投,一直维持你的10%,而不是把你的10%变为20%甚至更多,这是一个更加常见的做法。
不竞争、保密和知识产权协议不竞争就是创始人无论是作为员工还是股东,都不能在外面再搞一摊业务,跟公司有任何的竞争。然后,他的新的发明创造等知识产权都要归公司,而且他要对公司的信息都要保密。
这些要求常往往不只是针对股东,而且要更多的适用到员工身上去。当然被投公司会说,这样做对员工要求太高了。那么,至少一些关键员工是应该答应这些要求的。
员工期权激励计划ESOP我们做投资的时候,除了看重创始人之外,也非常看重整个团队,这就涉及到期权,就是期权会占到投资的一定比例。比如,创始人打算拿出来20%做期权,这个20%是你的10%里面也分出来2%,还是从另外90%里面拿出来20%?这个往往是一个谈判的焦点。
期权总体而言就是帮助企业的长远发展,公司整体的布局跟员工的收益是挂钩的。我们经常把期权叫做“金手铐”,就是把员工“铐”住了,让他的利益跟公司利益一致。
反稀释反稀释会在公司出现估值较低的一次融资时用到。比如当时你投了一个亿,公司估值十个亿,后来公司决定再融一次资,整体估值变为五个亿了。你投了一个亿占10%,别人现在投一个亿能占20%了。这个时候,你要有反稀释的权力。
市场上最常见的有两种做法,一种是完全棘轮,一种是加权平均。很显然,完全棘轮的做法对你们更有利,说白了就是按新的估值去算。加权平均法,就是要做一个公式做一个测算,你可能不能占20%,但是会占到百分之十几。
反稀释背后的逻辑就是,公司估值下滑了,这个责任由谁来承担。如果都是由创始人来承担,那你就是被调成20%;假如你作为股东,愿意跟着承受一定的损失,允许把自己的股权稍微调整一点,那就会用到加权平均了。说实话,市场上现在用加权平均的比例其实是更高的,而完全棘轮是相对较少的。
股份转让我们投了一个公司之后,如果创始人或者普通股想做一些股权转让的时候,我们对他们要有一些限制,就是不能随便转,如果转的话,要经过投资人同意。第二,就算投资人同意了,投资人也要有优先购买权。
跟售权有时候,创始人想卖一些股,你不但不想买,还想跟他一块卖,这就叫跟售权。比如创始人占90%的股份,你占10%的股份,如果他要卖出去20%的股份,那你就可以行使跟售权,就是他只能卖18%,你可以卖2%,大家一起去卖20%。这对投资人来说也是一种保护,就是防止创始人先跑了。
领售权比如我们投资的时候,投了一个亿占10%,公司估值是十个亿。现在,估值达到一百个亿了,那我们觉得可以把公司卖了。这时候,往往会有争议的,因为创始人不一定愿意。一般情况下,投资人要有一个比例通过,比如优先股股东占51%以上的都表决通过了,都愿意这么干,这个时候创始人就失去发言权了,他就得被强拽在一起卖了。
投票权投票权在某种程度上往往是决定权。一个公司在经营的时候,最核心的往往不是否决权,而是决定权,就是我想干一件什么事情,我就可以决定去做了。你要控制一家公司的话,你如果占到15%或者是20%,那你没有多少决定权。但你要超过51%,你的决定权就会比较强大了,你想干什么事就可以干了。