刑事庭审中的人证调查（上） ——刑事诉讼当事人调查

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庭审证据调查，是指控辩双方在法院主持下，通过询问当事人，举证、质证，调查证据、查明案件事实的诉讼活动。刑事辩护，主战场在法庭；法庭活动，证据调查是主体，也是基础。没有这个基础，辩护意见就缺乏支撑。掌握证据调查规则，善于运用证据调查方法，是刑辩律师最基本也是最重要的能力。今年一月，《最高人民法院办理刑事案件第一审普通程序案件法庭调查规程》（以下简称《调查规程》）开始实施。该规程有两个特点，一是比较细致，对庭审证据调查程序作了较为详细的规定。二是与时俱进，体现了司法改革庭审实质化最新的实践成果。鉴于法庭人证调查，包括对当事人、证人、鉴定人、有专门知识的人、侦查人员等出庭人员及其庭前陈述、意见的调查，通常是法庭调查的重点和难点，我将主要根据庭审规程，分三个部分，对人证调查的一些重点问题进行评析。

第一部分，是对刑事诉讼的当事人，即被告人、被害人进行调查。

根据《刑事诉讼法》，被告人、被害人是刑事公诉案件的当事人。证人、侦查人员、鉴定人、有专门知识的人等，是其他诉讼参与人。被告人、被害人的调查是证据调查的开头阶段进行的程序。《调查规程》也是把被告人、被害人调查列为一节，与调查证人及其他证据调查分开来进行规范。

一、基本调查程序

根据《调查规程》，公诉人宣读起诉书后，审判长应当询问被告人对起诉书指控的犯罪事实是否有异议，听取被告人的供述和辩解，然后由控辩双方调查被告人。首先是由控诉方向被告人发问，再由辩方向被告人补充发问。被害人附带民事诉讼当事人和代理人也可以发问，审判长认为有必要可以进行发问。这种模式，实际上就是中国刑事庭审的一个基本的证据调查格局，也就是所谓的控辩式证据调查模式，或者是控辩式庭审模式的基本格局。那么，调查被告人以后，调查被害人也是按照控方、辩方、法官这样一个调查顺序，这是基本的程序内容。

应当注意的是，实践中有的法庭打破司法解释和调查规程所确定的庭审程序，自创了一些做法。如在听取被告人对起诉书的意见后，合议庭要求律师表达对起诉书的意见，这实际上是因为没有开庭前会议，合议庭想在开庭之初就了解律师的基本辩护意见。这样做是没有规范依据的，也是不适当的。因为律师成熟的辩护意见应该产生于庭审证据调查之后，而非在此之前。

二、律师实施人证调查的原则

对被告人、被害人进行调查，包括对证人及其他人证进行调查，律师应当把握几项原则。第一，辩护性原则。就是说律师进行调查，向当事人和证人等发问，应当基于辩护观点，发问的内容与定罪量刑有利辩护的事实情节有关。这是一个常识性问题，但是在诉讼实践中，有些律师发问，把握不住方向，其发问的辩护意义是什么，法官听不明白你的问题对辩护有什么作用。也就是说，问题没有从辩护角度展开。第二，可预期原则。所谓可预期，是指原则上不要提出不能获得预期回答的问题。就是要注意你发问的问题心中要有数，如果回答的问题可能反而对你不利，那你就不要问。在中国刑事诉讼中特别容易遇到这种情况，因为中国刑事诉讼，辩护律师在庭前接触证人受到很大的限制，没有一个像英美的那种教导（coach）证人这样一个过程。所以他对于提了问题，证人会怎么反应，有时会心中无数。但是，原则上应当坚持可预期原则，通常不提那种不能预期的问题，因为可能适得其反。如果要试一试，也要权衡利弊，看是否值得冒这个险。第三，以证据事实为根据的原则。我们对当事人和证人发问，不是凭空发问，不能脱离案件中的证据所给定的内容，包括我们准备在法庭上出示的证据。需以给定的证据事实为基础，形成对控诉证据体系或证据内容的质疑，或者加强辩护证据，从而使你的发问及回答发生应有的证据作用。第四，避免重复原则。因为法庭上经常遇到这种情况，法官说刚才公诉人已经问了，你不要再问了，或者刚才其他律师已经问了，你就不要再问了。法官打断律师的问题，是经常的情况，其中最主要的原因就是重复性问题。公诉人问过的问题，其他律师问过的问题，一般不要重复。如果你觉得总该问两个问题，那么第一，从辩护上看，这个问题特别需要强调。有些问题其他人问过，但是没有特别提出来，你需要格外强调。第二，即使在这种情况下，你最好也要改换一个角度，而且不要多用，避免你的问题都是一些重复性问题。个别问题有重复性，起一个强调的作用，让法官注意的作用，这是可以的，但不可多用。

三、调查被告人

调查被告人，首先是发问的方式和时机。发问的方式在这个阶段基本上是一问一答，因为人证调查有两种基本方式：一种方式为自然叙述，就让他自然叙述所了解的情况，案件发生的情况和与案件有关的情况。然后一问一答。但是调查被告人的时候，基本上是一问一答，因为在宣读起诉书以后，法官就要问被告人对起诉书是否有异议，被告人就可以谈案件的情况，法官也可以要求他叙述基本的作案过程。而且后面还有公诉人宣读被告人庭前供述的程序内容，所以此时调查被告人的主要方式是一问一答。控方首先发问，然后辩护方发问，法官补充发问。

关于发问的时机，这里要专门说明一下。因为根据《刑事诉讼法》，对被告人发问是在调查程序的前面进行，就是其他证据调查以前询问被告人。主要是因为被告人一直在法庭上，首先问被告人和被害人，可以避免其他证据出示以后对被告口供以及被害人陈述的影响。加上我国并没有被告人保持沉默的制度，对侦查人员和公诉、审判人员的提问没有沉默权，所以讯问被告人就成了一个法定程序，而且在法律上也是比较重要的庭审程序，把它放在前面，这是刑诉法的规定。在实践中，尤其是庭审实质化改革过程中，有些法院也采取了一些灵活的操作方式，有的时候把被告人调查放在后面举证质证的过程中。总结庭审实质化的经验，在新的《调查规程》里面也作出了规定。即为了防止庭审迟延，就证据问题讯问被告人，可以在举证质证环节进行。可见，向被告人发问的时机，《调查规程》允许有一定的灵活性。这里虽然讲的是“讯问”被告人，但按照审判的相对性原则，辩护人要求在后续的举证质证时向被告发问，只要具有证据调查的必要性，法庭当然亦应允许。

实际操作形成三种方式，第一是法定的，在讯问被告人阶段，完成发问程序。第二种方式是开始不发问，而在庭审证据调查的后续阶段发问。但是应向法庭说明，因为何种原因，现在不发问，在举证质证的适当时候征得法官同意，再询问被告人。第三种方式是可以开始就问，但是后续程序调查其他证据的时候，经法庭同意对被告人进行补充发问。因为后面进行的一些证据调查，有时需要向被告人核实其中的一些问题。此时有必要补充发问。

另一个问题是当庭调查，即对被告人的当庭发问与被告人供述笔录的关系。最高法院《调查规程》是这样规定这个问题的，被告人当庭供述与庭前供述的实质性内容一致的，可以不再出示庭前供述；当庭供述与庭前供述存在实质性差异的，可以出示宣读庭前供述中存在实质性差异的内容。也就是说，视其差异性，可以不出示庭前供述，也可以出示。实践中还有一种常见的做法，就是检察官向被告发问比较简单，然后在举证的阶段又把被告人的有罪供述拿来作比较详细的宣读，法庭通常也没有制止。采取这种做法的原因，主要因为刑事诉讼还是一个书面供证中心主义、案卷中心主义，所以案卷里面的东西比较重要。但是宣读庭前供述应当是在举证阶段进行，这个是要说明的。

辩护律师对于被告人的庭前供述也可以利用，包括利用被告人庭前供述中的某些内容来向被告人发问。这就是问他，有些问题你原来是怎么讲的，对这个问题你做何种解释，或者你原来讲的为什么和法庭上讲的不一样？发问的时候，可以引用被告人庭前供述的某些内容。但是如果引用，需要说明原供述是什么时候供述的，包括在诉讼卷的位置，以便书记员把它记下来，同时避免法院认为你是在故意诱导、引导当事人。因为引用被告人过去的说法进行询问，是质证性询问，是应当允许的，但是你不能编造或变造一个情况来对当事人进行询问。

四、调查被害人

调查被害人的方法，就是在调查被告人完毕后，其他证据出示前，在审判长主持下，参加庭审的被害人可以就起诉书指控的犯罪事实作出陈述。经审判长准许，控辩双方可以在被害人陈述后向被害人发问。所以这个程序是先陈述后发问，先自然陈述后一问一答。而且顺序是先控方后辩方。而后，审判长也可以补充发问。调查程序的规定比较清楚，但这里有一个问题，被害人实际上是证人，不过他是有特殊身份的证人。根据《刑事诉讼法》，对被害人进行调查适用调查证人的有关规定，同时被害人又是当事人，这就产生了一个矛盾。

证人作证不能旁听庭审，可以称作遮蔽规则。但是被害人作为当事人，他可以参加庭审全过程。调查被告人的全过程他都参加了，这个时候让被害人又来作证，被告人的供述很可能影响被害人。特别是如果被告人避重就轻，被害人心里就很窝火，情绪可能受影响，并且因此可能影响他的陈述。这就是被害人的当事人身份与作证人的身份之间的一个矛盾。就实践操作我们曾提出建议：第一，被害人在法庭上不一定要作为当事人。如果他的证言很重要，而且他本人不要求在法庭上作为当事人，那么可以把他作为作证人员。被害人作为当事人的制度本身存在一定的问题，你是当事人，但是公诉案件，以检察机关的起诉作为诉讼根据和审理对象，被害人既无起诉权又无上诉权，当的什么事？而且被害人作为当事人，打破了“两造”格局，可能造成诉讼关系的紊乱以及法院把握庭审的困难。我前些年在《法学》上发表“被害人作为公诉案件当事人制度辨析”，曾批判这种制度设计。第二，如果被害人自愿作为当事人出席法庭，这是他的权利，我们不能拒绝，可以考虑一种方法协调身份冲突。在有些地方搞庭审实质化实验的时候，采取一种做法，就是调查被告人时，被害人作为当事人暂时回避，被告人调查完了，被害人再出席法庭。可以把被告人所说的主要内容向他告知，征求他的意见。当然他的代理律师也可以在法庭上直接对被告人的供述进行质证，包括询问被告人。这样做有利于被害人陈述不受被告人法庭供述及辩解的影响，增强其陈述的客观性。但可能因为有不同意见，而且缺乏法律依据，《调查规程》没有确认此种做法。我认为，这种做法对于解决当事人和作证人之间的矛盾，有一定的合理性与可行性。

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五、调查被告单位的诉讼代表人



目前经济、职务犯罪中的单位犯罪日益增加，比如合同诈骗、金融诈骗、骗取贷款、行贿犯罪等等。法人没有实体，不能出庭，只有找一个诉讼代表人来出庭。诉讼代表人可能是单位的法定代表人，如果单位的法定代表人没有作为自然人被起诉，那么他可以作为诉讼代表人。但也可以由单位其他的人员，尤其是没有成为自然人被告的其他单位高管。但是如何对诉讼代表人进行调查？法律、司法解释没有规定，《调查规程》也没有作出规定。这是程序上不太清楚的一个问题，但实践中这个问题经常遇到。有一个全国有名的刑事案件，涉及黑社会组织性质犯罪，单位也因金融方面的犯罪而成为被告。诉讼代表人是单位的法定代表人，对相关情况比较了解。诉讼代表人坐在辩护律师旁边，参加庭审十多天后，法庭就单位参加的犯罪进行调查，诉讼代表人被法庭询问，被公诉人提问，就直接作为人证来进行调查询问。当时我为单位进行辩护，我提出反对，认为这种调查没有法律依据，而且诉讼代表人已经参加了十多天的庭审，又不办理任何证人的保证手续，不明不白地进行人证调查。他在法庭上既不是证人，也不是被告人，所以不能把他当成被告人或证人来进行法庭调查，他只能代表单位对指控作意思表示。当时合议庭法官可能在庭审方案里面对此没有准备，所以驳回我的意见。但是法官很客观，第二天开庭前告诉我说，他们研究后认为我的观点是对的。我们商量可以用这个诉讼代表人的庭前证言代替法庭调查时所作陈述。这个问题出现的缘由，与司法解释规定不明确有关，所以经常在法庭上能看到把诉讼代表人当成证人来进行调查的情况。



对这个问题，应当完善庭审《调查规程》，就此予以明确。而在此之前，还应采取合理的操作方式。第一，被告单位诉讼代表人在法庭上的发言，其证据性质应当明确。《刑事诉讼法》中规定的被告人的供述和辩解，是指自然人被告的供述和辩解，包括如实供述的义务，不自证其罪的权利等，均指向涉嫌或被告的自然人。诉讼代表人本人不是被告人，他只是被告单位的诉讼代表人，因此对其进行的法庭调查，不应当适用自然人被告的调查规范。如果将其意思表示判定为属于被告人供述和辩解，也是一种特殊类型的供述和辩解，法律或司法解释应当对此予以明确。第二，对诉讼代表人能否像对自然人被告或证人那样进行调查。应当说，诉讼代表人只能代表单位在法庭上作认罪、不认罪的意思表示，并说明认罪不认罪的理由，同时提供相关的根据。但不能同时作为个人提供证言，也不能将其作为自然人被告或证人进行证据调查。如果必须调查诉讼代表人作为单位工作人员所了解的情况，则应当进行身份转换，将其身份从诉讼代表人转换为证人，就其所了解的与案件有关的情况进行陈述并由诉讼各方向其发问。对此，今后仍应由相关规则作出明确规定。否则，在法庭上不明不白地调查诉讼代表人的情况就会继续在庭审中出现。



六、法庭上的对质



前述是检察官和律师向被告人普通发问，但还有一种询问称对质询问。对质询问和一般询问是有区别的，区别在于虽然都是询问，但是对质询问中包含一个对质，即面对面进行质询。这次《调查规程》的规定，有一个特点是加大了对质询问的力度，扩大了对质询问的范围。过去最高法院关于执行刑事诉讼法的司法解释，只有被告人与被告人之间的对质询问，这次《调查规程》的规定，允许被告人和证人及被害人进行对质询问，以及证人之间的对质询问。这是新的规定，从而增加了几种类型的对质询问，这是要注意的问题。共同被告人之间的对质询问，即分别调查后，让他们一起出庭进行对质询问，法官对这种方法的运用一般比较熟悉。然而对其他类型的对质询问，法官、检察官、律师都不太熟悉。因为这是新的规定，如何实施需要探讨。作为律师，也要探索操作方法。



对质询问的意义在哪里？我把它总结为两点。 第一点意义，为直视的力量。美国最高法院的一个判例中有句话，说一般人容易在背后捏造事实诬陷他人，而比较不容易当着对方的面这样做。作为澄清事实辩诬析疑的基本方法，对质方法具有自然法（程序法）的性质。第二点意义，是当面质询的力量。当面质询、相互质询，容易揭示矛盾，揭穿谎言，辨别真伪。



对质询问有一个时机问题。对质询问的基本要求是：先询问后对质。无论对被告人对证人，你先对他个别询问，让他回答了，然后再让相关人员之间进行对质。因为先询问获得自然信息，然后面对面地进行质询，即先询问后对质。所以根据司法解释和《调查规程》，被告人之间对质在询问被告人完毕后，即对共同被告人之间分别询问完毕，然后再让他们一起来对质。对证人也是这样，询问证人完毕再由证人或者被害人或者被告人进行对质。



对质询问的方法可以概括为以下几个要点：一是谁发问的问题。对质由法庭主持，所以可以首先由法庭发问。法官主持对质，而且可以直接要求不同的被告人或者是证人来对同一个问题进行回答，所以法庭既主持对质，又进行对质发问，这是一种方式。但是对质也可以首先由提出对质要求的一方发问，比如说辩方要求对质，那么法庭就让辩方来首先发问。谁主张谁举证，谁主张谁发问，也是顺理成章。对质的第二个要点是双方或多方在场的情况下，对同一问题分别询问，来听他们不同的回答。这也是对质的基本方法。第三个要点是可以进行质疑询问。如在对质双方说法不一致的情况下，发问一方：“你们说法不一样，请你对此做出解释。”或者辩护律师直接质疑某一方的说法，并要求其解释。第四个要点是对质双方可以相互发问，这是对质和一般询问主要区别点之一。证人来到法庭接受调查，只允许控辩方向证人发问，但不允许证人反问辩护律师或公诉人（证人只能要求发问者进一步解释其问题以便于回答），他也不能询问被告人。但是对质询问不同，对质询问允许证人之间、被告人之间相互发问，被告人和证人之间也可以相互发问。

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