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雷达卡
2010年02月04日 10:01:20 来源：新京报
征收法本质上就是程序法。对政府的征收行为，在有异议的情况下，一般是通过法院的司法程序或者议会的听证程序进行裁决，这样可以确保政府在征收上的强势地位，保护被征收方的私产。
《国有土地上房屋征收与补偿条例》在立法上的最大突破，在于将房屋征收严格限定在“出于公共利益的需要”这个排他的理由之外，通过列举的方式，界定了“公共利益”的立法内涵。
实事求是而言，《条例》第三条列举的七种属于“出于公共利益需要”而可以征用私人房产的情形，较之以前的拆迁条例混淆“公益拆迁”和“商业拆迁”，已经属于莫大的进步。尽管列举的七种情形，究竟是否真正属于公共利益的范畴，仍有争议，比如，危旧房的改造，经济适用房的建设等是否属于公共利益，都可以进一步地完善和探讨，但第三条的基本立法要义是符合《宪法》和《物权法》的精髓的，在当前的语境下，立法至此，已属不易。
但是，作为一种强制性的“征收”私人财产的行为，除了通过立法对“公共利益”本身进行界定之外，更重要的恐怕是对于如何认定“公共利益”本身设置一个公正的、与做出征收决定的政府足以对抗的程序。
举凡欧美诸国，鲜有对“公共利益”本身进行界定的，而将立法的重点放在认定公共利益的程序上。在欧美等国，征收法本质上就是程序法。对政府的征收行为，在有异议的情况下，一般是通过法院的司法程序或者议会的听证程序进行裁决，这样可以确保政府在征收上的强势地位，也保护被征收方的私产。
如果从程序正义的角度来评判我们《条例》中的“公共利益”难题，很显然，还禁不起公正的推敲：
首先，《条例》第三条第（七）项规定的“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”弹性太大，使得“公共利益”有泛化的危险；其次，在具体的认定程序上，《条例》并没有设置一个足以平衡政府与被征收人的条款。如，条例第十条规定：县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后，应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。这个程序的随意性显而易见，什么时候采用论证会，什么时候听证，专家、被征收人和专家的意见在“征收”决定里各自究竟占多大的表决比例，都语焉不详；其三，该条例第十二条规定，存在重大争议的，由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后，作出房屋征收决定。也就是说，不管是否存在重大争议，征收的决定权都取决于政府，缺乏司法的事前介入。
鉴此，笔者建议：一、在《条例》第三条里增加一款司法认定程序，在被征收人对“法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要”有异议时，应由上一级法院做出是否属于公共利益的裁定；二、为专家和被征收人设置不同的程序，专家的意见可以通过论证会的形式，但对被征收人的意见，必须通过听证的方式，并且必须确保听证会中被征收人不得少于二分之一；其三，对政府的行为有重大异议时，应授权被征收人在征收决定做出之前可以提起诉讼，一旦被征收人启动诉讼程序，政府在司法程序终结前，不能做出征收决定。 □（马光远 学者）
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