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【案情概览】
2007年7月23日，泰恒公司（甲方）与瑞康公司（乙方）签订《合作开发协议书》，约定：一、项目名称：“恒瑞”商品住宅楼；二、项目地址：东营市淄博路5号；三、项目规模：项目占地5885.9平方米（包括土地三宗，分别为原东土合字（2004）070号出让合同项下面积为4520.7平方米土地,用途为商业用地，建筑容积率为1.6，出让年限为40年，自2004年3月9日起算；东土合字（2007）005号出让合同项下面积中的151.3平方米土地用途为商业用地，出让终止日期为2044年3月8日，建筑容积率为1.6；东区国用（93）字第0208号国有土地使用证项下1184.1平方米工业用地）。……四、合作方式：1、甲方提供通过出让方式取得的国有土地使用权且满足项目规划条件及土地使用权类型、用途、使用年限用地要求的土地。2、乙方负责地上新建住宅楼及双方确认的配置标准的投资。3、因土地在甲方名下，因此需以甲方名义办理的开工前各项手续（土地除外），须经甲方同意后由乙方办理，费用由乙方负担。4、因土地现状指标不符合住宅用地要求，过户前由甲方将其变更为符合批准的规划用地指标要求的土地。变更返还的差额归甲方所有，变更费用由甲方承担。在土地具备过户条件时，过户至乙方名下（并将相关文件原件交给乙方），过户费用由乙方承担。……五、利益分配：甲方合作开发所得收益采用包干的方式，本项目甲方收益包干价为800万元整，根据本项目进度，分四次付清，本项目《建筑工程施工许可证》领取后十日内乙方付给甲方200万元；土地过户前，乙方付给甲方贰佰万元200万元，同时乙方在银行甲乙双方双控账户内存入200万元保证金后，甲方将过户资料整理完毕交土地局办理过户手续；住宅楼主体完成后十日内付给甲方200万元；工程规划竣工验收后十日内乙方从甲乙方银行双控账户内拨付给甲方200万元。六、甲方责任：1、负责施工现场的“三通一平”及泵房拆迁建设工作；2、负责新建住宅天然气接入许可工作，并承担所发生的费用。协调解决水、电、暖气、弱电等的接入许可工作，所发生的费用由乙方承担。
2007年9月21日，东营市城乡规划局通知泰恒公司“淄博路用地规划设计指标，用途为商住的用地，容积率为3.2，建筑密度为25％，绿地率为33％”。
2008年2月27日，东营市人民政府下发的文件中规定，建设项目土地容积率高于政府届时公布基准地价对应土地用途修正容积率上限部分，应补缴的土地差价部分减半征收；商业用地改为住宅、工业用地，住宅用地改为工业用地以及降低容积率的，不再退差，单独提高容积率的应按规定补缴容积率差价。
2009年4月20日，双方签订《补充协议》，约定根据双方于2007年7月23日签订的《合作开发协议书》第四条第四款约定“因土地现状指标不符合住宅用地要求，过户前原告将其变更为符合批准的规划用地指标要求的土地。变更返还的差额归甲方所有，变更费用由甲方承担”。对于合同项下面积为1184.1平方米的工业用地，约定泰恒公司委托瑞康公司参与竞买并代泰恒公司交纳所有费用，瑞康公司竞买时必须按泰恒公司允许的价格报价，不得擅自提高或降低；竞买成功后该地块总计所发生的瑞康公司代泰恒公司交纳的费用，充作《合作开发协议书》中瑞康公司向泰恒公司支付的部分协议款项。
2009年6月14日，东营市国土资源局与瑞康公司签订国有建设用地使用权出让合同，规定瑞康公司依法取得面积为1184.1平方米的土地使用权，并交付该土地使用权出让价款171万元，土地用途为居住用地，建筑容积率为3.2，使用年限为70年，自2009年6月14日起算。
2009年7月8日，东营市人民政府同意泰恒公司和瑞康公司进行容积率变更。东营市国土资源局与泰恒公司、瑞康公司签订变更协议，约定：一、将东土合字（2004）070号《出让合同》项下面积中的4063.8平方米土地用途由商业用地变更为住宅用地，其余的456.9平方米土地用途仍为商业用地；容积率均由1.6变更为3.2；商业用地终止日期为2049年6月13日，住宅用地终止日期为2079年6月13日。二、东土合字（2007）005号《出让合同》项下面积中的136平方米土地用途由商业用地变更为住宅用地，其余的15.3平方米土地用途仍为商业用地；容积率均由1.6变更为3.2；商业用地终止日期为2049年6月13日，住宅用地终止日期为2079年6月13日。三、东营-01-2009-0056《出让合同》项下面积中的1064.4平方米土地用途由商业用地变更为住宅用地，其余的119.7平方米土地用途仍为商业用地；容积率均由1.6变更为3.2；商业用地终止日期为2049年6月13日，住宅用地终止日期为2079年6月13日。四、应补缴的土地用途、容积率差价为4039500元，于协议签订之日起60日内一次性缴清。2010年4月16日瑞康公司补缴土地用途、容积率差价4039500元。
合同在履行过程中，瑞康公司分别于2010年7月2日、2010年10月9日向泰恒公司支付款项共计150万元。
2008年12月4日，东营市建设委员会因项目无施工许可证而开工建设作出4万元罚款决定，该笔费用由泰恒公司实际缴纳。
2010年6月22日，瑞康公司缴纳天然气开口费以及天然气合同工本费共计132150元；2010年12月1日，瑞康公司缴纳该期间土地使用税93440元。
2010年9月21日，瑞康公司办理《建设用地规划许可证》，2011年2月12日，瑞康公司办理《国有土地使用证》，后办理《山东省房地产开发经营权证》。2011年3月28日，瑞康公司取得建筑工程施工许可证；2011年4月22日，该建设工程竣工验收合格，取得建设工程竣工规划验收合格证。
山东广和土地评估咨询有限公司受托出具评估报告，证实2007年7月23日涉案土地价格为8473844元，2011年2月12日涉案土地使用权价格为18105649元。
泰恒公司和瑞康公司就合同纠纷（双方签订的合作开发协议书的性质认定问题、泰恒公司应得的土地转让收益款的数额、天然气接入和三通一平的费用由谁承担、土地使用税是否为瑞康公司垫付应予扣除、涉案土地公证费2263元、用地测绘费2000元、测绘费800元、土地评估费5000元以及土地登记费576元是否系瑞康公司代泰恒公司缴纳、更改容积率及土地用途所支付的4039500元由谁承担问题）向山东省东营市中级人民法院提起诉讼，瑞康公司不服判决，向山东省高级人民法院提出二审。瑞康公司不服二审判决，向中华人民共和国最高人民法院提出再审。
【评论】
泰恒公司和瑞康公司签订的《合作开发协议书》中约定提供土地使用权的泰恒公司只收取固定收益，按照合作开发房地产合同的规定，泰恒公司既没有按照投资比例进行利润分成，也不承担项目开发的经营风险，所以双方不具有合作开发房地产合同所必需的“共享利润、共担风险”条件，泰恒公司和瑞康公司签订的《合作开发协议书》应认定为建设用地使用权转让合同。
东营瑞康房地产开发有限公司、胜利油田泰恒实业总公司与东营瑞康房地产开发有限公司、胜利油田泰恒实业总公司建设用地使用权转让合同纠纷申请再审民事裁定书
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第943号
再审申请人（一审被告，二审上诉人）：东营瑞康房地产开发有限公司，住所地山东省东营市东营区东二路156号。
法定代表人：张树华，该公司董事长。
委托代理人：冯洪革，东营市法律援助中心律师。
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：胜利油田泰恒实业总公司，住所地山东省东营市东营区济南路8号。
法定代表人：赵爱华，总经理。
再审申请人东营瑞康房地产开发有限公司（以下简称瑞康公司）因与被申请人胜利油田泰恒实业总公司（以下简称泰恒公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称二审法院）(2014)鲁民一终字第214号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
瑞康公司申请再审称，（一）二审法院关于案涉协议的性质认定错误。双方签订的《合作开发协议书》中有泰恒公司承担风险的约定。案涉项目开发的所有手续均是泰恒公司向政府相关部门提交材料，办理在瑞康公司名下，并且泰恒公司参与了工程的开发建设及房屋销售，本案应为“合资、合作开发房地产合同”纠纷。案涉法律关系是合作开发不是国有土地使用权转让关系。（二）二审法院关于补缴土地用途及容积率差价4039500元的负担问题，认定事实错误。双方签订的《合作开发协议书》约定由泰恒公司将案涉土地变更为符合批准的规划用地指标（以规划局批准的指标为准）要求的土地是其应履行的义务。《<合作开发协议>补充协议》（以下简称《补充协议》）再次明确约定，“因土地现状指标不符合住宅用地要求，过户前由甲方将其变更为符合批准的规划用地指标（以规划局批准的指标为准）要求的土地。变更返还的差额归甲方所有，变更费用由甲方承担。”案涉《合作开发协议书》第四条第四款约定的“土地现状指标不符合住宅用地要求”，既包含土地用途、年限的调整，也包括容积率的调整。故补缴土地用途及容积率差价4039500元的负担，应由泰恒公司负担。（三）二审法院关于50万元案涉土地转让营业税的承担问题，认定事实错误。如果法院认定案涉合同是“建设用地使用权转让合同纠纷”，合同性质发生了变化，且又适用公平原则将协议约定应由泰恒公司承担的土地用途、使用年限、容积率调整等补缴差价4039500元由瑞康公司承担的话，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”泰恒公司为营业税的纳税人，该营业税50万元应由泰恒公司缴纳。综上，瑞康公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第二项、第五项、第六项的规定，申请再审。请求撤销二审法院(2014)鲁民一终字第214号民事判决，依法驳回泰恒公司对瑞康公司的诉讼请求。
泰恒公司未提供答辩意见。
本院认为，针对瑞康公司的再审申请理由，分析认定如下：
（一）关于二审法院认定案涉《合作开发协议书》的性质是否错误问题，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，共同投资、共享利润、共担风险是房地产合作开发合同的必要条件。本案《合作开发协议书》约定，泰恒公司享有土地所得收益包干价为800万元整，不承担合作开发项目的经营风险。在合同实际履行过程中，瑞康公司以自己的名义作为建设单位与施工单位签订建设工程施工合同，对建设项目对外独立承担责任；售楼期间楼房的销售所得由瑞康公司单独收取，瑞康公司单独管理经营项目账务，泰恒公司并非按照投资比例进行利润分担。上述约定明显系国有土地使用权转让的法律性质。
至于瑞康公司以《合作开发协议书》中已经约定了其应承担的相关义务，主张系泰恒公司应承担的风险。对此，从《合作开发协议书》中关于瑞康公司应承担的义务来看，第四条第3项和第六条第6项约定，在案涉建设用地使用权登记在泰恒公司名下的情况下，由泰恒公司协助瑞康公司以泰恒公司名义办理开工前的各项手续，及对建设项目的质量、进度实施管理监督权，以确保合作项目顺利进行；第四条第7项约定，泰恒公司对开发项目的冠名有主张权。第六条第1项约定，泰恒公司负责施工现场的“三通一平”及泵房拆迁建设工作。第六条第2项约定，泰恒公司负责新建住宅天然气接入许可工作，并协调解决水、电、暖气、弱电等的接入许可工作。第六条第3项约定：负责安排该项目竣工后的物业管理工作。第六条第7项约定，泰恒公司负责对地下地上管、线、沟的迁移。第八条第2项约定，泰恒公司负责聘请监理单位，由其负责工程质量监理；第八条第3项、第4项则进一步约定了泰恒公司的监督权。第九条则约定了双方的违约责任，第5项约定了“因甲方原因致使开发期限拖延停建或土地性质变更而影响乙方销售，甲方承担乙方损失。已支付甲方的款额全部退还乙方，并按本项第3条规定计息，土地权属依然归甲方。因此造成的乙方损失（不含利润）由甲方承担，并追付给乙方赔偿金100万元。”上述约定均是瑞康公司履行交付国有土地使用权过程中的权利义务，而非针对合作开发项目的经营风险的负担，这种风险恰恰是建设用地使用权转让合同中当事人的权利义务的真实意思表示，而非合作、合资开发房地产的共享利润、共担风险的意思表示，故虽然当事人之间的协议名称为“合作开发协议书”，但是鉴于泰恒公司在此“合作开发项目”中只收取固定收益，既不存在按照投资比例进行利润分成，也不存在承担该项目开发经营风险的约定，故不具有合作、合资开发房地产合同所必需的“共享利润、共担风险”条件，不符合合作、合资开发房地产合同的实质要件。
民事法律行为应探究当事人的真实意思表示，而不能仅仅根据当事人合同中所采用的合同名称即认定当事人之间的法律关系性质。本案基于瑞康公司与泰恒公司之间的真实意思系转让案涉建设用地使用权，故应认定为建设用地使用权转让合同。一、二审法院对本案当事人之间《合作开发协议书》的法律性质，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。瑞康公司关于本案当事人之间的纠纷性质应为合作、合资开发房地产纠纷的再审申请理由，理据不足，本院不予采信。
（二）关于更改容积率及土地用途所支付的4039500元是否应由泰恒公司负担问题，案涉《合作开发协议书》中泰恒公司的义务是提供符合项目建设要求的土地；容积率和土地性质的变更发生于《合作开发协议书》签订之后，案涉土地价格即泰恒公司土地收益款的确定，也是根据更改前的容积率和土地性质进行计算得来。山东省东营市人民政府2008年3号文件的出台，导致土地用途和容积率变更的收费情况发生政策性变化，该变化对合同中约定的权利义务分担具有直接影响。从案涉《合作开发协议书》约定的内容来看，泰恒公司与瑞康公司之间的真实意思表示系转让案涉建设用地使用权，泰恒公司并不参与案涉房地产项目的利润分担和风险负担。而由于东营市人民政府政策变化所导致的法律后果是，案涉房地产开发项目中投资的变化，而非导致案涉建设用地使用权面积的变化，故此种变化并不影响泰恒公司履行案涉《合作开发协议书》交付土地使用权义务。就此而言，由于东营市政府政策变化所导致的更改容积率及土地用途所支付的4039500元义务并非泰恒公司应履行的义务，而系瑞康公司应履行的义务。因此，一审法院按照公平原则确定此费用由瑞康公司全额承担，二审法院予以维持，并无不当，本院予以确认。瑞康公司关于更改容积率及土地用途所支付的4039500元应由泰恒公司负担的再审申请理由，无事实及法律依据，本院不予采信。
（三）关于二审法院认定50万元案涉土地转让营业税的负担是否正确问题，案涉《合作开发协议书》第四条第4项约定，在土地具备过户条件时，过户至瑞康公司名下（并将相关文件原件交给乙方），过户费用由瑞康公司承担。从案涉建设用地使用权流转费用的分担构成看，50万元营业税属于过户费用的范畴，故根据上述约定，应由瑞康公司负担。一、二审法院对此认定，事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。
至于瑞康公司主张，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定，上述50万元营业税应由泰恒公司负担。对此，《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税人，应当依照本条例缴纳营业税。”该条规定系从国家税收征缴角度对营业税缴纳人的规定，其目的系为了确保国家税收得到足额的缴纳，维护国家税收安全。对该规范所确定的纳税主体，该规范的意思为提供劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，而非最终确定该部分费用即由“缴纳”人负担。通过签订劳务合同、转让合同的当事人当然可以通过合意方式变更该部分费用的最终负担，其当事人之间的该种变更最终负担主体的意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，属于合法约定。在本案当事人瑞康公司与泰恒公司已经对过户费用有明确约定的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，该约定对瑞康公司与泰恒公司具有法律约束力，合同当事人均应依约履行。故瑞康公司关于二审法院认定50万元案涉土地转让营业税的负担错误的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，瑞康公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回东营瑞康房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 唐 林
代理审判员 李 琪
代理审判员 仲伟珩
二〇一五年六月八日
书 记 员 王楠楠
京公网安备 11010802022788号
