最高院官方版《九民纪要解读》要点总结：五大基本思路

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【按语】  

日前，最高人民法院以“明传电报”的方式，要求全国法院系统集中学习《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号）（以下简称“九民纪要”或“纪要”），并同时邀请人大代表，政协委员和律师代表参与了旁听。培训过程中，纪要的相关起草人对纪要做了详细的解读和培训，主要涉九民纪要起草的背景、纪要条款的价值取向、适用的场景，甚至自由裁量的边界等等。

我们认为，九民会议纪要起草者的权威解读最能直接体现条文本意，对司法人审判实践具有重要指导作用，对律师、法务及相关法律从业者理解会议纪要精神、运用条文确定的指导原则提供了难能可贵的依据，其作用不可估量。因此，我们以“敲黑板、做笔记”的形式，对起草人的讲解进行梳理，分享给读者，希望对各位法律从业者及相关实务人员有所帮助！

纪要起草的五大基本思路

提纲

一、类型化

类型化，即是把复杂金融模式进行简化。可以简单地归纳为五个问题： 第一，钱从哪里来？（资金来源）注意区分普通投资者和专业投资者。投资者身份的区分，实际上要实现一个弱者保护，金融机构对普通投资者有适当性义务，在纪要里面主要体现在金融消费者权益保护（金融机构的适当性义务）。第二，钱是怎么弄来的？（中介机构）哪些金融机构参与了，他们通过什么样的产品（银行理产品、各资管产品）、什么样的发行方式（公募、私募）、什么样的合同安排等。这一点是为了厘清实际投资人和中介机构之间的关系。第三，钱到哪里去了？（实际用资人）找到实际用资人是谁，因为实际用资人才是负责还本付息或者提供投资回报的最终责任人。第四，钱怎么去的？（中介机构）是否通过中介/委托、信托、通道

第五，变成了什么？（资产形态）

股权投资、债权投资、股债杂交、信托产品

区分专业投资者和普通投资者：金融消费者权益保护

纪要第72-78条

1.定义（适当性义务是什么?）

纪要给它下了个定义。适当性义务是卖方机构在向金融消费者推荐、销售高风险等级的金融产品以及为金融消费者参与高风险等级投资合同提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品，将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者的义务。   

关于适当性义务见于《证券投资基金法》第98条、《证券公司监督管理条例》第 29 条，在2019年12月28日刚刚通过审议的《证券法（修正案）》第88条也做了规定。对比各法律法规的相关规定，唯独纪要的定义中将适当性义务的适用产品表述为“高风险等级”，引起争议是否低风险等级的产品不适用，根据最高院出版的九民纪要官方解读，纪要所指"高风险等级金融产品和金融服务"并非金融学意义的风险等级，而是特指将来发生不利益状态之可能性，主要以本金损失为判断基准 。因此，本条的适用范围实际上包括除存款外的所有具有本金损失可能性的金融产品和服务，而非以金融机构依自己内部标准对金融产品划定的风险等级来决定适用范围 。  

2.规范意旨（为什么要让金融机构承担这么重的责任呢？）因为意思自治。意思自治，本质是在自主决定基础上体现自己的责任。在金融法上，卖者尽责是买者自负的基础，卖者不尽责，买者就不自负。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，卖方机构适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务。所谓先合同义务，是指在订立合同过程中，合同生效之前所发生的，应由合同双方当事人各自承担的法律义务 。

3.关于责任的性质（违反适当性义务是否承担缔约过失责任？）

根据最高院出版的九民纪要官方解读，既然违反适当性义务被认定为违反先合同义务，则其民事责任就应为缔约过失责任。 所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另 一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任 。 缔约过失责任区别于违约责任和侵权责任，具有独立性:只能产生于缔约过程之中;是对依诚实信用原则所负的先合同义务的违反;是造成他人信赖利益损失所负的损害赔偿责任;是一种弥补性的民事责任 ， 只赔偿直接损失 。

4.举证责任（金融机构如何证明已尽适当性义务呢？）金融机构卖方必须要提供有说服力的录音录像影像资料，当时是怎么跟客户介绍的，怎么告知说明的。其中，告知说明义务的衡量标准，需同时满足理性的能够理解的标准（客观标准），和特定金融消费者能够理解的标准（主观标准）。

此处的举证责任是倒置的，原因在于金融产品的专业性很强且非常复杂，金融消费者的知识水平及自身获取证据能力方面客观上的不足，在举证证明自己所主张的卖方机构违反投资者适当性义务的事实方面往往面临很大的困难，从公平原则和举证便利性角度来考虑，举证责任由金融机构卖方承担更为公平合理，现实可行。而且卖方机构违反适当性义务承担的民事责任性质为缔约过失责任，而缔约过失责任的成立以过错为要件，在卖方机构的过错认定方面，金融监管部门从对投资者倾斜保护的角度出发，实际上在监管规则上对卖方机构适用的是过错推定的归责原则 。

5.发行人与销售商的连带责任

金融产品的销售主要分为自销和委托他人销售。自销模式下金融产品发行人兼具销售机构身份;委托他人销售可分为代销和包销，代销模式下发行人与销售机构建立委托法律关系，销售机构接受发行人委托完成金融消费者适当性管理、协助金融消费者完成产品认购;包销分为余额包销和全额包销，余额包销模式下 ，销售期 间发行人与销售机构成立委托法律关系；全额包销模式下，销售机构先行认购全部份额再转让。委托法律关系依据：民法总则第167条的规定，委托人知道代理人的行为违法而不做反对表示的，二者之间承担连带责任。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，本条所规定的须承担民事责任的金融服务提供者，实际上特指纪要第 72条规定的为金融消费者参与融资融券、新三板、 创业板、科创板、期货等投资活动提供服务的证券公司、期货公司，而不包括其他金融服务机构。依法理，提供投资咨询和顾问服务的金融服务机构，实际上对投资者不负有法律上的适当性义务，自然不构成违反适当性义务的民事责任主体。

此外从诉讼经济原则出发，在金融消费者起诉发行人与销售者承担连带赔偿责任的情况下，可依发行人或者销售者的请求，在判决中明确两者各自的责任份额 。法院可根据违反适当性义务 的事实发生原因、销售者对代销 协议的履行情况 、发行人的金融产品募集文件是否违反投资者适当管理制度等方面，来确定发行人与销售者双方的过错程度并进而确定各自责任份额 。

6.免责抗辩事由   如果适当性义务的违反并没有导致投资者丧失制度决定能力的，金融机构是不承担责任的。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，规定卖方机构可以适当减轻相应民事责任的法理基础在于，在金融消费者故意提供虚假信息 、拒绝昕取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当时，金融消费者购买金融产品或者接受金融服务时对卖方机构的信赖程度明显降低。法律规定缔约过失责任的目的在于保护当事人的信赖利益，而在金融消费者故意提供虚假情况以购买金融产品时，其依法可以获得信赖利益亦应相应减少。

卖方责任全部豁免适用于投资者基于既往投资经验、教育背景等因素，无须经过风险承受能力评估和风险告知，亦能对投资行为进行自主决定，在卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，金融消费者仍应自担投资风险 。

类型化实例之一：优先与劣后纪要第90条1.劣后级承担补足责任
在信托到期以后，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与投资本金及约定收益之间差额的补足责任。
2.优先级和劣后级之间为借款关系。
原来《征求意见稿》中明文规定为借款关系，但《正式稿》中不对此表态了。原因有二：一是认为，虽然不作表态，但描述到这个程度，大家也应知道为借款关系。另一个真正的原因是，在《资管新规》对“打破刚兑”的规定中，将优先级保底列为刚规的一种，这就导致实践中不同的监管机关对于优先劣后法律关系的认定存在着一个分歧。银保监会认为是借贷关系；证监会认为应改造为合伙关系。为了不直接和《资管新规》规定发生冲突，所以《正式稿》中不作表态。但是本质上，劣后级与优先级之间就是借款关系。
3.认定为借款关系，不影响信托计划的成立
优先级与劣后级之间成立借款关系，并不影响信托关系的存在。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，纪要中关于分级资产管理产品中不同类别份额持有人之间关系的监管要求，是为了将信用风险、流动性风险和市场风险在不同的市场主体之间合理分配。在优先级受益人和劣后级受益人之间的关系方面，人民法院应当立足于信托合同和相关文件约定的内容，正确认定双方之间的基本民事法律关系。与此同时，优先级受益人和劣后级受益人之间的借贷关系的认定，并不影响信托产品作为自益信托的性质认定。对信托资金运用后形成的损益，由不同类别的受益人按照信托合同和相关文件的约定进行分配。在信托到期后如果产生损失， 劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院应予支持 。

类型化实例之二：资产及资产受益权转让及回购

纪要第89条

1.不应认定为营业信托纠纷
信托公司在资金信托成立以后，以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权,属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为,由此引发的纠纷不应当认定为营业信托纠纷。
2.资产及资产受益权转让及回购为借款关系。
无论合同标的是否真实存在，是否交付或过户，只要双方约定买入返售，即出卖人把东西卖给信托公司，并约定一段时间后出卖人必须溢价买回合同标的，我们就可认定它符合合同法关于借款合同的规定。所以，只要合同不存在法定无效事由，及时合同标的并不存在，信托公司也有权要求出卖人或出卖人指定的第三方到期还本付息。根据最高院出版的九民纪要官方解读，回购交易中的出让方负有在一定期间经过之后以固定价格买回协议标的物的义务，回购方对于是否买回并无选择的权利。因此，从合同双方当事人所追求的效果意恩来看，卖出回购一方所追求的是获得融通资金，买人返售一方所追求的效果意思是获得固定的本息回报。当事人之间的基本法律关系符合《合同法》 第 196 条关于"借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同"的规定，依法应当认定为借款合同。按效果意思的标准衡量 ，双方当事人之间的借款合同关系构成《民法总则》第146条所规定的隐藏行为，如元法定无效事由，应当认定为合法有效 。3.约定让与担保的，按71条让与担保关系处理。纪要第89条第2款规定的，当事人在合同中约定，采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资等方式，并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保关系。在让与担保的情况下，让与担保权人享有担保物的优先受偿权，民法典草案中也已写明这一点。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，信托公司开展的特定资产或特定资产收益权收购及回购业务，往往同时包含多种法律关系，应当注意加 以区分，并在此基础上确定当事人的权利和义务内容。营业信托纠纷案件的法律事实应当围绕 营业信托的成立、备案登记、信托财产的转移和管理、信托合同中三方当事人权利义务约定及其履行情况 、信托终止的清算、受益人权益的分派等要件事实展开，并在此基础上分析当事人请求权的基础及其能否成立。而信托财产运用所引发的纠纷虽然通常表现为以信托公司为一方当事人的案件但当事人之间的法律关系性质由信托公司与交易相对人因信托财产运用所形成的借贷、投资等法律关系性质所决定 。具体应当如何确定案 由，应当以信托公司与交易相对人之间实际构成的法律关系为准。

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类型化实例之三：第三方增信
纪要第91条
在第三方增信文件里，约定的语言是很多的，比如：第三方就债务人无法偿还的差额部分承担责任；第三方为债务人提供流动性支持等。本次纪要采取了一个区分的方法：

1.如果内容符合担保法等法律中关于保证规定的，就认定成立保证合同关系。

2.如果内容不符合法律关于保证的规定的，认定为债务加入。关于债务加入，纪要第23条也有规定，法定代表人以公司名义与债务人约定债务加入的，参照适用担保的有关规则。

3.存疑的，推定为保证。进一步，可推定为一般保证；因为此次民法典修改，规定把约定不明的保证责任推定为一般保证。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，在认定当事人的意思表示是否构成保证或债务加入时，应当注意以下几个方面的问题:首先，必须坚持文义优先原则 。

其次，判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性 。这种区分可以从两个方面加以把握: 一方面，从债务数额来说，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加人的约定数额往往是加入债务时的既有债务，与主债务人嗣后的履行情况没有关系。另一方面，保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和|实现债权的费用，而在债务加入中，债务加入人负担债务之范围以加人之时原债务的内容为限，对原债务人的违约责任不予负责 。

最后，判断当事人关于义务履行顺位的真实意思 。在义务履行的顺位方面，一般保证具有补充性，只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务 。

二、体系化
体系化的基本的含义，是把整个法律视为一个有机的整体，整个的民事法律和商事特别法律，视为一个有机的整体，所有的法律部门之间是相互交涉、相互作用的一个整体，而不能孤立地加以看待。所以在特别商事法没有例外规定的情况下，应适用民法的一般规则和原则。

体系化实例之一：
场外配资的合同效力

纪要第86条


1.场外配资的合同无效

在案件审理的过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人，与用资人签定了场外配资合同，人民法院应当根据证券法第142条，合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。

纪要认定无效采取的解释路径是特许经营，未经核准的主体不具备从事特许经营业务的民事行为能力。这也符合我们传统解释规则，民法总则和民法通则规定的有效法律行为三要件，即主体适格，意思表示真实，行为内容不违反法律行政法规强制性规定和公序良俗。场外配资合同，不满足有效法律行为三要素中的“主体适格”。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，除合法的券商融资融券业务，对于有的券商通过互联网金融创新业务突破了证监会规定的投资者准入门槛，对客户资产低于50万的客户开展了互联网的小额质押融资，应以证券监管机构的投资者适当性管理文件为依据，认定违反监管部门关于融资融券交易的投资者适当性管理制度的融资融券合同无效 。



银行开展配资业务的主要形式是股票质押贷款和运用客户委托理财资金认购结构化信托产品优先级份额。股票质押贷款属于银行正常信贷业务，合法有效;银行运用委托理财资金投资结构化信托产品，是否违反有关法律、法规和监管要求，其与信托公司之间签订的有关合同是否有效，需要结合信托合同的类型进行具体分析 。此外银行利用信贷资金和自营资金违规人市在我国被严格禁止，银行违规与投资者签订的此类配资合同，应当认定为无效。而信托公司开展配资业务的有关合同效力问题，相较而言情形更为复杂，对于具有股票配资功能的结构化信托和伞形信托合同，应当认定为场外配资合同，在信托公司未取得融资融券国家特许经营许可的情况下，应当认定合同无效 。


2.无效合同的后果不包含利息损失的赔偿

在《征求意见稿》中规定，合同无效以后，配资人有权要求用资人按照贷款利率支付这个利息；后来《正式稿》中又删掉了这一条，那么现在是一个什么态度呢？不赔利息，可能是一种更为妥当的选择。这一点跟传统的合同法规定的合同无效是不太一样的：一般合同无效，赔偿包括利息损失；但配资合同无效，赔偿不包含利息损失，主要是出于公共政策、公共秩序的考量。

体系化实例之二：
资管产品的法律适用规则

纪要第73条 和 纪要第88条


1.纪要第73条 卖方适当性义务的法律适用规则

卖方适当性义务依据合同法、证券法、投资基金法、信托法等法律规定的基本原则，和国务院发布的规范性文件。参照适用与法律和国务院发布的规范性文件不相矛盾的部门规章和规范性文件。

“不抵触”有两种理解，第一种是把标准定高，另一种是标准持平；如果标准低于法律、国务院规范性文件，那就相抵触了，不可参照适用。

监管部门定高标准的，应以此高标准作为承担责任的依据。纪要73条的解释路径应导入合同法的诚实信用原则，证券法、投资基金法和信托法等特别法未进行规定的，可以以合同法诚信原则作为帝王条款，来解释卖方机构的义务。

此外，由于没有提到的自律性文件，包含适当性义务的行业自律性文件是否可以适用？根据最高院出版的九民纪要官方解读，本条规定的裁判参考适用范围虽表述为" 相关部门的部门规章、规范性文件"，但井非排除适用自律管理规范。只要关于适当性义务的自律管理规范不与上位法相抵触，人民法院亦可以参照适用 。


2.纪要第88条 营业信托纠纷的认定

营业信托，是信托公司根据法律规定和监管部门的监管规定，以获取报酬为目的，接受委托人的委托，以受托人的身份处理信托事务的经营行为。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称“资管新规”）的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。

这句话实际上是改变了以往机构监管下的法律适用规则，宣布了信托法不再是银保监会一家的信托法，或者说不再是信托公司一家的信托法。按照现在功能监管的要求，只要做相似的事情，就按照同样的法律标准予以对待。不管你是商业银行、保险公司、信托公司，还是基金公司等，只要行为模式是以获取报酬为目的接受委托，以受托人的身份去干事，就应属于营业信托。

受托人应遵循信托法下的忠实义务和勤勉尽责义务。如何理解受托人的义务标准呢？打个比方，受托人义务的标准应是一个“神父”的标准，他必须是一个道德高尚的人，必须是为委托人的最大利益考虑，所有的事情要向委托人去报告，全程为委托人提供服务。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，审判工作中需要注意井非所有的资产管理产品都构成信托关系，实践中，出于机构监管的事实状况，有部分机构如证券公司、证券投资基金管理公司、基金子公司在实际开展资产管理业务的过程中，将一部分产品如"专户"产品的合同文本按照合同法所规定的委托代理关系来约定当事人之间的权利义务关系。此外，还应当注意区分所谓主动管理信托与通道业务 。


体系化实例之三：票据权利认定
纪要第100条


小案例：甲企业开出商业承兑汇票，委托票贩子办理贴现手续。票贩子与贴现行人员合谋，伪造交易合同、增值税发票等申请贴现的材料，向银行贴现。票贩子取得贴现款后仅将部分款项交给甲企业，捐款跑路。此种情况下：

银行并不享有票据权利。理由是：民法总则146条规定“当事人之间实施的通谋虚伪意思表示无效”，也就是说银行获得这个票据，是因为跟票贩子之间勾结实施的通谋虚伪意思表示，是无效票据行为，银行不能基于无效的票据行为享有票据权利。

银行的损失按照基础关系处理。具体来说，票据法上找不到答案的问题，回到民法中找依据。按照民法相关规则，银行可请求甲企业赔偿其损失，因为甲企业与票贩子之间成立委托代理关系，甲企业是票贩子的委托人。企业承担赔偿责任后可以根据内部代理关系，找票贩子追偿。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，如果贴现行与贴现申请人合谋伪造贴现申请人与出票人或者其前于之间具有真实的交易关系和债权债务关系的合同、增值税专用发票等材料申请贴现，很难认定其合法取得票据，故其不应享有票据权利。在认定贴现行不享有票据权利的情形下，对贴现行因支付资金而产生的损失，按照基础关系处理。


三、区分虚伪表示和隐匿行为
虚伪表示和隐蔽行为的区分，实际上这个是现在民商事案件审理的一个重要的工具。按照民法总则146条规定，虚伪意思表示无效，隐藏行为的效力按有关规定处理。

虚伪表示体现之一：循环贸易融资

买卖合同是虚伪意思表示，隐藏行为是出借人和实际用资人之间的借款关系。最高院江西蓝海案是一典型的循环贸易融资纠纷，其判决结果是实际用资人向出借人还钱，其他参与各方按收取“好处费”的比例，对出借人的损失承担补充赔偿责任。

这其中体现的法理是什么呢？一般来讲，虚伪表示和隐匿行为，比如建设工程中的黑白合同、商品房买卖中的黑白合同，它往往是一对一的，一个虚伪表示，一个隐匿行为；但是在复杂的商品交易里，可能存在多个虚伪表示，一个隐匿行为。那么，多个虚伪表示的行为人，在合同无效以后，需要承担什么责任？按照其过错承担补充责任。

类型化实例之三：第三方增信
纪要第91条
在第三方增信文件里，约定的语言是很多的，比如：第三方就债务人无法偿还的差额部分承担责任；第三方为债务人提供流动性支持等。本次纪要采取了一个区分的方法：

1.如果内容符合担保法等法律中关于保证规定的，就认定成立保证合同关系。

2.如果内容不符合法律关于保证的规定的，认定为债务加入。关于债务加入，纪要第23条也有规定，法定代表人以公司名义与债务人约定债务加入的，参照适用担保的有关规则。

3.存疑的，推定为保证。进一步，可推定为一般保证；因为此次民法典修改，规定把约定不明的保证责任推定为一般保证。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，在认定当事人的意思表示是否构成保证或债务加入时，应当注意以下几个方面的问题:首先，必须坚持文义优先原则 。

其次，判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性 。这种区分可以从两个方面加以把握: 一方面，从债务数额来说，保证人往往约定的是承担主债务人不能履行的差额部分，而债务加人的约定数额往往是加入债务时的既有债务，与主债务人嗣后的履行情况没有关系。另一方面，保证范围的约定往往包括了违约金、损害赔偿金和|实现债权的费用，而在债务加入中，债务加入人负担债务之范围以加人之时原债务的内容为限，对原债务人的违约责任不予负责 。

最后，判断当事人关于义务履行顺位的真实意思 。在义务履行的顺位方面，一般保证具有补充性，只有在主债务人不能履行债务之时，保证人方需履行债务或者承担责任，而债务加入并不具有补充性，债权人可以直接要求原债务人或债务加入人履行债务 。

二、体系化
体系化的基本的含义，是把整个法律视为一个有机的整体，整个的民事法律和商事特别法律，视为一个有机的整体，所有的法律部门之间是相互交涉、相互作用的一个整体，而不能孤立地加以看待。所以在特别商事法没有例外规定的情况下，应适用民法的一般规则和原则。

体系化实例之一：
场外配资的合同效力

纪要第86条


1.场外配资的合同无效

在案件审理的过程中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或者个人，与用资人签定了场外配资合同，人民法院应当根据证券法第142条，合同法司法解释（一）第10条的规定，认定为无效。

纪要认定无效采取的解释路径是特许经营，未经核准的主体不具备从事特许经营业务的民事行为能力。这也符合我们传统解释规则，民法总则和民法通则规定的有效法律行为三要件，即主体适格，意思表示真实，行为内容不违反法律行政法规强制性规定和公序良俗。场外配资合同，不满足有效法律行为三要素中的“主体适格”。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，除合法的券商融资融券业务，对于有的券商通过互联网金融创新业务突破了证监会规定的投资者准入门槛，对客户资产低于50万的客户开展了互联网的小额质押融资，应以证券监管机构的投资者适当性管理文件为依据，认定违反监管部门关于融资融券交易的投资者适当性管理制度的融资融券合同无效 。



银行开展配资业务的主要形式是股票质押贷款和运用客户委托理财资金认购结构化信托产品优先级份额。股票质押贷款属于银行正常信贷业务，合法有效;银行运用委托理财资金投资结构化信托产品，是否违反有关法律、法规和监管要求，其与信托公司之间签订的有关合同是否有效，需要结合信托合同的类型进行具体分析 。此外银行利用信贷资金和自营资金违规人市在我国被严格禁止，银行违规与投资者签订的此类配资合同，应当认定为无效。而信托公司开展配资业务的有关合同效力问题，相较而言情形更为复杂，对于具有股票配资功能的结构化信托和伞形信托合同，应当认定为场外配资合同，在信托公司未取得融资融券国家特许经营许可的情况下，应当认定合同无效 。


2.无效合同的后果不包含利息损失的赔偿

在《征求意见稿》中规定，合同无效以后，配资人有权要求用资人按照贷款利率支付这个利息；后来《正式稿》中又删掉了这一条，那么现在是一个什么态度呢？不赔利息，可能是一种更为妥当的选择。这一点跟传统的合同法规定的合同无效是不太一样的：一般合同无效，赔偿包括利息损失；但配资合同无效，赔偿不包含利息损失，主要是出于公共政策、公共秩序的考量。

体系化实例之二：
资管产品的法律适用规则

纪要第73条 和 纪要第88条


1.纪要第73条 卖方适当性义务的法律适用规则

卖方适当性义务依据合同法、证券法、投资基金法、信托法等法律规定的基本原则，和国务院发布的规范性文件。参照适用与法律和国务院发布的规范性文件不相矛盾的部门规章和规范性文件。

“不抵触”有两种理解，第一种是把标准定高，另一种是标准持平；如果标准低于法律、国务院规范性文件，那就相抵触了，不可参照适用。

监管部门定高标准的，应以此高标准作为承担责任的依据。纪要73条的解释路径应导入合同法的诚实信用原则，证券法、投资基金法和信托法等特别法未进行规定的，可以以合同法诚信原则作为帝王条款，来解释卖方机构的义务。

此外，由于没有提到的自律性文件，包含适当性义务的行业自律性文件是否可以适用？根据最高院出版的九民纪要官方解读，本条规定的裁判参考适用范围虽表述为" 相关部门的部门规章、规范性文件"，但井非排除适用自律管理规范。只要关于适当性义务的自律管理规范不与上位法相抵触，人民法院亦可以参照适用 。


2.纪要第88条 营业信托纠纷的认定

营业信托，是信托公司根据法律规定和监管部门的监管规定，以获取报酬为目的，接受委托人的委托，以受托人的身份处理信托事务的经营行为。根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（简称“资管新规”）的规定，其他金融机构开展的资产管理业务构成信托关系的，当事人之间的纠纷适用信托法及其他有关规定处理。

这句话实际上是改变了以往机构监管下的法律适用规则，宣布了信托法不再是银保监会一家的信托法，或者说不再是信托公司一家的信托法。按照现在功能监管的要求，只要做相似的事情，就按照同样的法律标准予以对待。不管你是商业银行、保险公司、信托公司，还是基金公司等，只要行为模式是以获取报酬为目的接受委托，以受托人的身份去干事，就应属于营业信托。

受托人应遵循信托法下的忠实义务和勤勉尽责义务。如何理解受托人的义务标准呢？打个比方，受托人义务的标准应是一个“神父”的标准，他必须是一个道德高尚的人，必须是为委托人的最大利益考虑，所有的事情要向委托人去报告，全程为委托人提供服务。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，审判工作中需要注意井非所有的资产管理产品都构成信托关系，实践中，出于机构监管的事实状况，有部分机构如证券公司、证券投资基金管理公司、基金子公司在实际开展资产管理业务的过程中，将一部分产品如"专户"产品的合同文本按照合同法所规定的委托代理关系来约定当事人之间的权利义务关系。此外，还应当注意区分所谓主动管理信托与通道业务 。


体系化实例之三：票据权利认定
纪要第100条


小案例：甲企业开出商业承兑汇票，委托票贩子办理贴现手续。票贩子与贴现行人员合谋，伪造交易合同、增值税发票等申请贴现的材料，向银行贴现。票贩子取得贴现款后仅将部分款项交给甲企业，捐款跑路。此种情况下：

银行并不享有票据权利。理由是：民法总则146条规定“当事人之间实施的通谋虚伪意思表示无效”，也就是说银行获得这个票据，是因为跟票贩子之间勾结实施的通谋虚伪意思表示，是无效票据行为，银行不能基于无效的票据行为享有票据权利。

银行的损失按照基础关系处理。具体来说，票据法上找不到答案的问题，回到民法中找依据。按照民法相关规则，银行可请求甲企业赔偿其损失，因为甲企业与票贩子之间成立委托代理关系，甲企业是票贩子的委托人。企业承担赔偿责任后可以根据内部代理关系，找票贩子追偿。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，如果贴现行与贴现申请人合谋伪造贴现申请人与出票人或者其前于之间具有真实的交易关系和债权债务关系的合同、增值税专用发票等材料申请贴现，很难认定其合法取得票据，故其不应享有票据权利。在认定贴现行不享有票据权利的情形下，对贴现行因支付资金而产生的损失，按照基础关系处理。


三、区分虚伪表示和隐匿行为
虚伪表示和隐蔽行为的区分，实际上这个是现在民商事案件审理的一个重要的工具。按照民法总则146条规定，虚伪意思表示无效，隐藏行为的效力按有关规定处理。

虚伪表示体现之一：循环贸易融资

买卖合同是虚伪意思表示，隐藏行为是出借人和实际用资人之间的借款关系。最高院江西蓝海案是一典型的循环贸易融资纠纷，其判决结果是实际用资人向出借人还钱，其他参与各方按收取“好处费”的比例，对出借人的损失承担补充赔偿责任。

这其中体现的法理是什么呢？一般来讲，虚伪表示和隐匿行为，比如建设工程中的黑白合同、商品房买卖中的黑白合同，它往往是一对一的，一个虚伪表示，一个隐匿行为；但是在复杂的商品交易里，可能存在多个虚伪表示，一个隐匿行为。那么，多个虚伪表示的行为人，在合同无效以后，需要承担什么责任？按照其过错承担补充责任。

虚伪表示体现之二：
清单交易和封包交易
纪要第103条


1.票据流向：
实际用资人→村镇银行→农信社、农商行、城商行→股份制银行→国有大行。

2.责任主体：
在发生纠纷时，后手不找实际用资人，纷纷找前手；同笔交易会产生很多案件，大多数案件还都有涉刑情节。这次纪要明确，票据清单交易和封包交易案件中，在商业承兑汇票的出票人（实际用资人）不能归还票款的情况下，为实现纠纷的一次性解决，纪要做了一个引导性规定，出资银行以实际用资人和参与交易的其他金融机构为共同被告，请求实际用资人归还本息，参与交易的其他金融机构承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院应当依法予以支持。

3.出资银行不享有票据权利，按基础交易关系处理：
如果出资银行仅起诉参与交易的单个或者部分银行行使票据追索权，被告举证证明票据交易存在不符合交易顺序的倒打款、票据没有进行背书转让的，票据没有实际交付；并据此主张当事人、银行之间没有真实的票据转贴现关系的；被告可抗辩出资银行不具有票据权利。这种情况下，交易各方按基础关系处理，不能行使票据追索权。

4.一种情况例外，即票据无因性：

票据无因性的原理是通谋虚伪意思表示不能对抗善意第三人的立法拓展。虽然民法总则中删了“通谋虚伪意思表示不能对抗善意第三人”这一条，但是它作为一个原理一直存在。比如，出资银行拿到这个票后，如果基于真实的交易关系，把票转贴现给别的银行，贴现银行对票据上所有的背书人都享有票据追索权，这就是票据的无因性抗辩，贴现行作为善意的受让人，可以切断前面所有的抗辩。


5.虚伪表示和隐匿行为人之间承担一个不真正的连带责任。

四、效力的判断：
司法与监管的合力与分工问题
立法依据：
《民法总则》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。

公序良俗的识别问题
“良俗”主要适用于传统民事审判，“公序”主要适用于商事审判。


什么是公共秩序？是国务院各部门的规章制度和国家的监管政策。


国家政策和公共秩序之间是一个什么关系？并不是所有的政策都能构成公共秩序的，纪要31条对此做了一个表态，对政策纳入公共秩序的范围提出了限制的要求。并不是所有的部门规章、政策都可以构成公共秩序，只有涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策的，才能纳入公共秩序的范围；并且要通盘考虑监管强度，交易安全保护，以及社会影响等方面。

监管政策：“全面从严监管”与“慢撒气、软着陆”
比如说当前的金融监管政策，依法从严监管，这是一个总纪要。但是中央在全面从严监管的战略下，提出在处置过程中的“慢撒气”和“软着陆”。“慢撒气”就是自行车一点点慢跑气；“软着陆”是平稳着陆。


“慢撒气”和“软着陆”典例之一：
通道业务

纪要第93条


《资管新规》第22条规定金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品，提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务，并规定“新老划段”原则，将过渡期截止于2020年底，到2020年底，然后确保平稳过渡。如果说不存在其他违反法律行政法规的强制规定的情形，对于一方当事人主张信托目的违法违规应当确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。根据委托人和受托人之间的责任划分，主要应当以信托文件的规定加以处理。

为什么做这样的规定？主要是出于合目的性和比例原则的考量。在考量各种政策的时候，一定要从政策本原的目的出发，合同是否有效要符合比例原则，衡量让他承担什么样的后果更为相称。

“慢撒气”和“软着陆”典例之二：
刚兑或保底承诺


纪要第77条 和 纪要第92条


在金融消费者保护部分（纪要77条）。如果说合同中明确载明了预期收益率的，那就按预期收益率计算利息损失赔偿；如果有区间的按高标准赔；没有的，如果有证据证明金融机构产品发行的广告宣传资料中写明预期收益率的，那按照广告规定的赔；什么都没有的按贷款利率赔。此处体现的是“赔好为止”。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，此处按按预期收益率计算利息损失赔偿并非对违规承诺收益条款的认可，更不是承认保底条款的效力，而是对于卖方机构的欺诈销售行为课以惩罚性赔偿责任。



第二个是在营业信托部分（纪要92条）。保底或者刚兑条款无效。合同无效的后果怎么样呢？就受益人请求受托人，对损失承担与其过错相应的赔偿责任的，人民法院一般依法予以支持。那么与其过错相应的赔偿责任是怎么理解呢？惹得起就少赔一点，惹不起的就多赔一点，赔好为止。什么人惹不起，自然人惹不起；什么人惹得起，机构惹得起。

综上，在普通金融消费者弱者这一块要赔好本金和利息。信托这一块就没有说赔到本金和利息，只说赔偿与金融机构过错相适应的责任，这需要具体个案中把握。

五、诉讼经济原则
诉讼经济原则体现之一：
票据清单交易与封包交易的处理原则
纪要第104条


出资银行以实际用资人和参与交易的其他金融机构为共同被告，请求实际用资人归还本息，参与交易的其他金融机构承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院应当依法予以支持。

如果出资银行仅起诉链条中部分当事人的，法院应释明追加其他当事人为共同被告。如果出资银行拒绝追加实际用资人为被告的，法院驳回其诉讼请求，因为没有第一责任人，其他各方责任不好确定；如果出资银行拒绝追加参与交易的其他金融机构为被告的，在确定案外其他金融机构的过错责任范围时，应减轻本案当事人的责任。

过错程度怎么确定呢？贡献大小决定了收费多少，过错大小也看收费多少，比如收取的通道费、过桥费等费用的比例。

根据最高院出版的九民纪要官方解读，对封包交易、清单交易所引发的纠纷案件，要注意切实改变此前司法实践中片面迁就当事人的不当诉讼，任由当事人分别起诉、多头起诉的不当做法，以节约司法资源和当事人的诉讼戚本。审查原告的诉讼请求能否得到支持，最重要的是要看其在整个交易链条上所处的地位，是否为实际出资银行。如果原告只是过桥银行，因其在整个交易中只是处于承担与其过错相适应的民事责任的被告地位，对其发起的诉讼，不应予以支持。此外，还要防止因当事人的不当诉讼活动导致个别金融机构出现流动性风险 。


诉讼经济原则体现之二：
代表人诉讼制度
纪要第80条
根据最高院出版的九民纪要官方解读，目前对于构建证券集体诉讼制度重点从全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设和完善证券民事诉讼配套程序两个角度加强工作 。



人民法院积极参与证券期货纠纷多元化解机制建设，有利于进一步畅通投资者诉求表达和权利实现渠道，有序分流和快速化解大量潜在的涉诉案件;有利于在案件处理中获得更多市场专业力量的协助和支持，提升审判专业化水平;有利于加大对资本市场群体性纠纷的柔性化解力度，进一步保障案件处理取得良好效果 。



而对于原告人数众多的证券侵权诉讼，代表人诉讼就是节约成本提高效率的好方式，代表人诉讼制度是人民法院发明的成果，是人民法院智慧的结晶。



本次纪要在证券虚假陈述案件审理中，提出有条件的法院，可以民诉法54条规定的方式，对案件进行审理。这种审理方式中，在原告范围确定好后，通过信息化的手段，实现公告通知、权利登记、代表人推选、执行款项的发放等。