试作解释,希望可以解决楼主的问题:
1、关于“信托模式”,或者更准确的说是“信托替代模式”的采用
“信托”是普通法系的创制(建基于衡平法的发展之上),而民法系国家以及社会主义法系国家中所谓的“信托”实质上是其发展的信托替代机制。从某个意义上讲,可以说普通法系的信托基于“财产”,而民法系的信托基于“契约”:普通法系中信托的受托人拥有普通法上的所有权,而受益人拥有衡平法上的所有权(其可据此寻求司法救济);民法系中信托的受托人拥有信托财产的完全所有权(一元所有权),而受益人则并无所有权,其只能依赖于信托契约(其中规定了他的受益地位)的司法执行得到保护。
国内资产证券化采用信托机制无非囿于国情和法理:首先,银行、信托同属银行系,业务自然一家亲(需要说明的是,国内只有信托公司方可设立SPT);其次,国内信托法中有关信托财产独立性的规定应和了证券化交易的需要;最后,国内的公司法及证券法对成立公司以及发行证券的诸多规定限制了公司制、合伙制等SPV载体的采用。尽管监管机构通过特别制定的法律法规建立了试点阶段证券化交易的模式,但是,问题的解决只是表面上的:信托财产所有权的问题仍然有待明确,破产隔离以及真实出售的问题被监管认定掩盖了。
2、关于破产隔离和真实出售
不界定信托财产的所有权便难于实质上界定破产隔离,举个例子来讲,民法系信托财产所有权属于受托人,理论上讲当划归为受托人的破产财产,这是民法系国家证券化交易需要跨越的法律障碍。近年欧洲大陆一些国家在证券化领域及法律认知方面均有长足发展,应该说,他们所采用的信托替代机制在实践效率和结果上已经接近于普通法系的信托。
楼主问到真实出售的问题:“真实出售”实质上是个追索权问题,其界定有赖于信托财产收益、风险以及控制的转让程度,一般说来,没有单一的标准用来界定真实出售,其因国家、法系、监管、会计和税务实践的不同而不同,发起人保留部分剩余利益并不必然意味着没有实现真实出售(要视程度而定)。交易被界定为担保融资还是真实出售除了法律上的影响之外,还会在财务和税务上引致不同的处理:担保融资提高财务杠杆,真实出售须确认销售收益并纳税;我并不确切知道工行华融交易是否被界定为担保融资而非真实出售,但我认为,如果是离岸交易的话则会同国际会计认定程序有关,如果是在岸交易的话则可能会和当时国内的监管有关(或者说当时国内的证券化还处于发展初期,还没有有关规定,2007年的几个CLO交易均实现了表外处理)。
载体机制的选择同真实出售的认定没有必然联系,信托、合伙又或公司制的选取多同税务处理以及证券发行和交易的要求有关,比如,公司制可能会面临双重纳税,而合伙制则可将损失传递给合伙人。
美国的RTC开创了结构融资处置不良资产的先河,其也在结构的设计上为后来的证券化交易所多方借鉴。简单地讲,其结构安排为有限合伙制载体作为发行人私募发行四档债券Class1~4(分别被国际评级机构评级为AA、A、BB、BB),RTC作为有限合伙人持有B类股权(占总股权的51%),纽约银行家信托、史特灵美国产物公司和BEI Management Inc.合资组建的1992N-1 Associates L.P.作为一般合伙人持有A类股权(占总股权的49%);其中,RTC以股权的形式享有剩余利益,一般合伙人1992N-1 Associates L.P.作为经营者、服务商以及不动产管理者同样拥有剩余利益(激励机制安排)。