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一、案例
原告北京集佳知识产权代理有限公司（以下简称集佳公司）成立于1994年4月，2003年7月变更为现名，主要从事商标、专利代理，目前在全国设立了20多个分公司或办事机构，在全国代理机构商标申请量统计中，原告连续7年排名第一，具有较高知名度和良好的商业信誉。2007年8月21日，广立信公司与时代赢客公司签订《Google（谷歌）关键字广告网络推广服务标准合同》，合同约定：甲方（即广立信公司）在向乙方（即时代赢客公司）支付相应的服务费用，并且甲方指定的关键字及广告展示信息经Google认可之后，将享受乙方提供的5个工作日内开立Google AdWords账户等服务；广立信公司全权委托时代赢客公司维护该账户；为达到Google最佳关键字广告效果，时代赢客公司作为Google公司的代理商要提供“黄金账户”优化服务，包括将最为相关的网页作为广告组的目标网址等。合同签订后，广立信公司向时代赢客公司支付了开户费、代理商服务费并预付了广告费。不久，广立信公司在谷歌网上开通AdWords账户，开始享受谷歌网关键字广告服务。自2007年8月25日至2008年6月18日，广立信公司通过时代赢客公司以“推广费”的名义向谷歌网支付上述广告费用。
被告北京广立信国际知识产权代理有限公司（以下简称广立信公司）成立于2004年10月，主要经营商标代理业务。网址为www.intipo.com，中文网名为“中国商盾联合网”的网站由广立信公司所有并经营。原告发现在被告谷歌信息技术（中国）有限公司经营的www.google.com中输入“集佳知识产权代理有限公司”文字，直接指向了被告北京广立信国际知识产权代理有限公司的网站——“商盾联合网”。该网站的首页使用了与原告网站首页相同或相近的颜色、整体版式、编排等要素，并使用了原告享有著作权的“站在客户的角度考虑每一个问题”、“全身心地关注客户的每一个细节”用语。原告认为，被告北京广立信国际知识产权代理有限公司构成了不正当竞争。故诉至法院要求被告停止不正当竞争行为、赔偿其损失10万元并在《中国工商报》、《中国知识产权报》上刊登声明，消除影响。
二、问题
1.什么是不正当竞争行为？其构成要件是什么？
不正当竞争行为：它是相对于市场竞争中的正当手段而言的，泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反法律和公认的商业道德，采用欺诈、混淆等手段扰乱正常的市场竞争秩序，并损害其他经营者和消费者合法利益的行为。作为反不正当竞争国际保护的主要规范，《保护工业产权巴黎公约》的1900年版本在第10条之二中对于不正当竞争做了明确的规定：第十条之二（１）本联盟国家有义务对各该国国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。（２）凡在工商业事务中违反诚实的习惯做法的竞争行为构成不正当竞争的行为。（３）下列各项特别应予以禁止：１．具有不择手段地对竞争者的营业所、商品或工商业活动造成混乱性质的一切行为；２．在经营商业中，具有损害竞争者的营业所、商品或工商业活动商誉性质的虚伪说法；３．在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法特点、用途或数量易于产生误解的表示或说法。根据该条规定，不正当竞争行为是指在工商业活动中违反诚实惯例的竞争行为。我国关于判断不正当竞争行为的标准，主要根据《反不正当竞争法》的规定。我国《反不正当竞争法》第2条对不正当竞争行为做了一般定义：本法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。此外，《反不正当竞争法》还在第二章明确列举了不正当竞争行为的具体形式，包括11类行为。根据以上各法典对不正当竞争行为作出的规定，可以总结出本法认定的不正当竞争行为须满足以下几个要件：（1）是经营者的竞争行为；（2）违反诚实信用原则或公认的商业道德；（3）有损于其他经营者的利益、扰乱社会经济秩序。
2、本案所涉的行为是否构成不正当竞争行为？
首先，本案集佳公司作为知识产权代理公司，业务范围包括代理等，广立信公司也以商标代理为主营业务，故集佳公司、广立信公司双方存在竞争关系。当前，互联网已经成为经营者发布消息，宣传自我、吸引客户和拓展业务的主要平台，网络广告宣传，特别是本案涉及的关键词搜索广告宣传，对集佳公司、广立信公司等服务型企业的经营发展更具有积极和重要的意义。因此，广立信公司的关键词广告推广行为可以被认定为竞争行为。其次，本案中出现的关键词搜索错误链接，本质上说是利用其它经营者的品牌效应或知名度为自己谋取利益的行为，同时还会被应用者的潜在客户通过错误途径流向其它经营者，损害被利用者的合法权益。此种行为，违反了市场经营中经营者应遵守的诚实信用原则及公认的商业道德，同时也损害其它竞争者。因此，本案中所涉的关键词搜索链接错误构成不正当竞争行为。
3、结合本案，谈谈反不正当竞争法的一般条款及其意义。
一般条款通常是指法律中的某些指导性规定，表达了立法者的价值倾向。一般条款是统摄全部法律规则，经过高度概括、抽象的基本准则，在法律体系中处于支配地位。在法律适用中，可依据一般条款进行价值判断并具体解释法律规则，从而弥补法律漏洞。由于反不正当竞争行为具有广泛性和多样性，导致了反不正当竞争法具有较强的不确定性，因此各国的反不正当竞争法都比较重视一般条款的作用，有些学者甚至将一般条款称为“帝王条款”，授予行政机关和法院根据个案认定不正当竞争行为的权力，以适合不正当竞争行为的多样性的需要。
从各国法律及国际公约来看，许多国家和地区的反正当竞争法都设置了一般条款。如德国《反不正当竞争法》第1条规定：在商业交易中以竞争为目的而违背善良风俗者，可向其请求停止侵害或损害赔偿。美国《联邦贸易委员会法》第5条规定：对于商业中或影响商业的各种不公正的竞争方法和不公正或欺骗性的行为或做法，均就此宣布为非法。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二：凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为。这已成为公认的关于不正当竞争的经典性规定。
对于我国《反不正当竞争法》是否存在一般条款，学界和实务界还存在争议。我国《反不正当竞争法》第2条第1款：规定经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。第2条第2款规定：本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。有些学者认为就是具有兜底作用的一般条款，而且反不正当竞争法的司法实践中，由于法律针对新出现的不正当竞争行为的具体条款的缺位，司法机关根据实际需要已经将《反不正当竞争法》的第2条第1款关于公平、诚实信用和遵守公认的商业道德的规定进行了合理的扩大解释，使其发挥一般条款的作用。正如本案二审法院认为，考虑到社会经济的不断发展，各种新情况不断出现，侵权行为的方式和手段也不断发生变化，如果在适用《反不正当竞争法》追究不正当竞争行为的民事责任时，严格依照该法所列举的典型侵权行为，不考虑该法的一般规定和原则，则不利于鼓励和保护公平竞争，遏制侵权行为，实现我国《反不正当竞争法》的立法本意。因此，我国《反不正当竞争法》第二章没有明确规定的行为，人民法院亦可按照《反不正当竞争法》的原则性规定认定不正当竞争行为，并追究其民事责任。
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