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一、法院调解与博弈分析　　博弈论，英文为game theory，直译为游戏理论，因为这种原理最初被用来预测游戏特别是赌博。后来这种理论又被引入进经济学中。“近几十年来，经济学一直在为其他学科提供武器，但恐怕没有任何其他工具比博弈论更有力了”（注：张维迎。博弈论与信息经济学[M].上海：上海三联书店、上海人民出版社，1996.2.）。博弈即“一些个人、队组或其他组织，面对一定的环境条件，在一定规则下，同时或先后，一次或多次，从各自允许选择的行为或策略中进行选择并加以实施，各自取得相应结果的过程”（注：谢识予。经济博弈论（第二版）[M].上海：复旦大学出版社，2000.4.）而博弈论就是研究充分或有限理性的决策者之间的冲突与合作，研究决策主体的行为发生直接相互作用时的决策以及这种决策的均衡（注：均衡即博弈参与人会采取的战略与信念的组合。）问题。即他考虑到他的决策行为对其他人的可能影响以及其他人的行为对他的可能影响，通过选择最佳的行动计划来寻求收益或效用的最大化。
　　（一）博弈的构成。一般来说，一个博弈由四个方面构成：1.博弈的参与者（players），又称局中人或参加者，是博弈的决策主体。某人能否成为博弈的参加者取决于我们分析的需要，他可以是个体，也可以是队组，还可以是国家或国际组织，比如在对法院调解制度的分析中，就可取双方当事人为博弈的参与者。2.各博弈方各自选择的全部策略（strategies）或行动（action），即规定每个博弈方在进行决策时可以选择的方法、做法等。比如在法院调解双方当事人之间的博弈中，当事人是选择与对方和解还是选择法院判决，和解时是出一个什么价等即是策略或行动。3.收益（payoffs），是指在一个特定的策略组合下，博弈者所得到或预期得到的效用水平，可以是正值也可以是负值。在双方当事人之间的博弈中，无论是哪一项讨价之后或者在和解协议最终达成时，双方都会有一个得益。4.进行博弈的次序（orders），当博弈方同时行动时就没有次序之分，这种例子如赛跑者之间的博弈。但在许多情况下博弈方行动是有先后次序的。前者被称为静态博弈，后者称之为动态博弈。双方当事人的和解博弈即是一个动态博弈，比如一方出价后，另一方作接受与否的表示。确定了上述四个方面就确定了一个博弈。
　　（二）博弈发生的条件。“由于现实生活中人们的利益冲突与一致具有普遍性，因此，几乎所有的决策问题都可以认为是博弈”（注：姚海鑫。经济政策的博弈论分析[M].北京：经济管理出版社，2001.1.）可见，博弈的发生存在于具有利益对抗与合作的场合。利益的对抗是一种普遍的社会现象，赌博者之间存在、国家之间存在，同样诉讼双方当事人之间也存在。然而，光有利益的对抗并不必然导致博弈发生，还必须存在合作的可能。合作首先是指博弈参与者之间能够通过行使策略行为使利益发生流转。否则，博弈就是一件毫无意义的事情。此外，合作还指博弈者愿意进行博弈，此即为一个机会成本（注：由于资源的有限，当主体选择某一行为时他得放弃另一行为，从被放弃的行为中预期得到的收益即为该选择行为的机会成本。）的衡量问题。比如人们一般不愿意与上级或生意上的合作伙伴进行对抗，就是因为这种对抗可能意味着未来利益的永久丧失。只要机会成本足够小，参与者就愿意博弈。对法院调解的双方当事人来说，当纠纷系属于诉讼后，一般不存在机会成本（对抗与否）衡量的问题了；而通过讨价还价中的策略的行使，当事人能使利益在他们之间发生流转，如果不考虑各方的诉讼开支方面的费用差异等情况，当事人之间的博弈即为一个零和博弈（注：一方的收益必定为另一方的损失，某些博弈方的赢必定是来源于其他博弈方的输。）。
　　（三）博弈分析的可行性。只要是一个博弈就可用博弈理论来分析。“事实上，作为一种关于决策和策略的理论，博弈论来源于一切通过策略进行对抗与合作的人类活动和行动，也适用于一切这样的活动和行动”（注：谢识予。经济博弈论（第二版）[M].上海：复旦大学出版社，2000.导论。5.）这对有关法律问题的博弈也是同样适用的。“博弈理论是法学重要的分析研究工具。正像博弈理论对经济学的全面改造一样，博弈理论也必将为法学的研究注入新的血液。”“为那些希望理解法律是如何影响人们行为的人提供调察力”（注：［美］道格拉斯·G·拜尔、罗伯特·H·格特纳、兰德尔·G·皮克。法律的博弈分析[M].严旭阳译。北京：法律出版社，1999.封面与序言。136.）。法律的博弈分析即用博弈理论来分析法律问题。“博弈理论应用于法律分析或其他任何事物分析的最终检验是看它能否明白地显示个体将可能如何行动”（注：［美］道格拉斯·G·拜尔、罗伯特·H·格特纳、兰德尔·G·皮克。法律的博弈分析[M].严旭阳译。北京：法律出版社，1999.封面与序言。136.）。如果博弈论能预测出个体的行动，那么法律就可通过规则来影响主体的行为以达到立法者预期的目的，或者是促使该均衡结果的发生，或者是使均衡偏离到另一个均衡。同样地，如果我们要对法院调解进行博弈分析，就得首先将这个过程模型化为一个博弈，然后通过求解这个博弈来预测参与者将如何行为，最后再考察在法律规则（变化）的作用下这种行为的变化情况。被模型化后的法院调整过程并不等于真正的过程，但这并不重要。就象一个饥饿的人吃饭时，第一口是美味而随后每多吃一口便感觉越差一样，这个人很少会去想这就是经济学上的边际效用递减原理，尽管在结果上是一样的。