发布时间：2015-04-15 来源：人大经济论坛

【摘要】（一）举证责任的性质和内容包括①当事人对自己的主张应提供证据 ②当事人所提供的证据必须与所主张的事实所关联性 ③当事人对自己的主张不能提供证据；（二）举证责任分担规则：①举证责任分担的一般规则 ②举证责任分担的特殊规则。
在民事证据立法时，笔者认为应对当事人举证及举证责任分配的一般规则作出明确，以解决民事审判实践中对举证责任认识的片面性和举证责任分配的随意性，进一步规范庭审的举证、质证和认证过程。
举证责任的性质和内容
举证责任是一个理论问题，同时也是一个司法实践问题。虽然以上各种观点都有一定的理论和法律依据，但从审判实践的角度看，各个观点均有不足之处。“义务说”和“权利义务说”虽然论证的角度不同，但实质上都是强调了当事人举证的形式意义，即认为举证责任仅指当事人对自己的主张提供证据的行为。这样的观点笔者认为是对我国民诉法第64条片面、肤浅的理解，其忽略了举证行为的法律后果，把举证责任错误地看成是提供证据的具体诉讼行为。“风险责任说”提示了举证责任的双重含义，即包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，但它过于强调了举证的当事人主义，未能充分考虑我国实际国情和民事审判实践中的纷繁复杂性，与我国民诉法第64条第2款规定所体现的立法原意不相符。
法律规定当事人举证责任的目的是为了促使当事人在民事诉讼中提供足以证明争议事实的确凿证据，以使法官能据此认定法律事实，明确法律责任。因此，举证责任并不能民事诉讼中单纯的举证行为，而应是民事诉讼的一项基本诉讼制度，它实质上包含三方面的内容：1、当事人对自己的主张应提供证据。当事人的主张并不能等同于当事人的诉讼请求，从民事诉讼的全过程看，当事人的主张应是与民事争议相关联的，能产生民事法律后果的法律事实。因为只有法律事实才能引起民事法律关系的产生、变更和消灭，产生民事法律后果，并由当事人享有民事权利或承担民事责任。因此在民事诉讼中，当事人的诉讼请求相对较少，但诉讼中围绕诉讼请求产生的主张则可有数个，当事人对自己的所有主张都必须提供证据予以证实，诉讼中一方当事人对对方当事人的主张有二种对抗方式：一是以提出一定的法律事实予以抗衡。这种情况就是提出新的主张，应同时提供相关证据。二是对对方的主张简单地予以否认，此种情况实际上未提出新的主张，故亦无须举证。
2、当事人所提供的证据与所主张的事实有关联性，且符合法律规定。我国民诉法未对民事证据作出定义，学术界对证据的认识也有各咱不同的观点。笔者认为，当事人在民事诉讼中提供的证据未经庭审质证、认证前只是属于证据材料，不能作为定案的证据。因此，当事人提供的证据应符合两方面的要求：一是与当事人的主张有关联性，如果与此无关也就失去了作为证据存在的前提。强调证据的关联性一方面可以防止当事人举证过滥，同时可起到引导举证作用，另一方面又可提高诉讼效率，减少不必要的举证、质证过程。二是当事人提供的证据应符合法律规定的形式要求。我国民诉法第63条明确规定了证据的7种形式，同时针对具体情况，民诉法及相关司法解释又作了一些特别规定。因此，当事人提供的证据必须符合这两方面的要求，才能作为证据材料进入庭审的质证、认下程序。
3、当事人对自己的主张不能提供证据或所提供的证据不能证明其主张真实性，可能承担对其不利的法律后果。当事人无证据证明自己的主张或不能证明自己的主张成立就无证据优势可言，也无法对抗对方当事人的主张，应承担败诉责任，这实质上体现 了举证的法律后果。但是我国民诉法第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，人民法院应当调查收集。”由此可见，在当事人举证不能时，法院可能依职权参与取证。因此，依照我国民诉法规定，举证的法律后果是相对限制的法律后果，当事人举证不能有败诉的可能性而非必然性。在民事诉讼中对举证责任的后果作相对限制是有必要的，但我国民诉法规定法院职权取证行为似为不妥，一是在民事诉讼举证中破坏了双方当事人之间证据对抗的平衡。二是法院职权取证无明确的操作规范，随意性较大，可能给审判人员滥用职权造成可乘之机。因此，建议将法院依职权取证改为当事人申请法院取证，设置当事人因客观原因无法举证而向法院申请调查取证制度。
（二）举证责任分担规则
举证责任的分担是指民事诉讼中举证责任在当事人之间的分配，它是举证责任的核心问题。在民事诉讼中，举证责任如何承担直接影响着当事人的诉讼结果，我国民诉法对举证责任的分配没有系统明确的规定，加之相关学说对此问题又各持一词，导致了在民事审判实践中对举证责任分配运用的混乱局面。因此，在民事证据立法时很有必要制定具有可操作性的举证责任分配规则。

一 举证责任分担的一般规则。
举证责任分担的一般规则是民事诉讼中最常用的举证责任分配规则，它应包括以下二个规则：1、主张者举证规则，即根据我国民诉法第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，据此确立主张者举证为最基本的举证责任分配规则，当事人提出主张必须有相应的证据规则。基于一定事实对对方的主张予以否定或反驳的也应提供证据。依据这一规则，在案件事实证明过程中，举证责任在双方当事人之间进行转移，对这一规则在诉讼中具体运用，最高法院1998年7月作出的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第11条已作明确规定：“…由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实证据的，对这一事实可以认定，提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事继续举证。”这样依次转换举证责任，直到法院可能认定争议的法律事实为止。2、法律规范分类规则，主张者举证规则不能解决当争议事实不明而双方当事人亦均无力予以证明时如何分配举证责任问题。况且在这种情形下法院也不能以事实无法查清为由不作裁决。如何解决这一难题学术界有多种观点。笔者认为，从民事审判实务角度出发，以便于法官审理案件时规范、合理、便捷地运用举证责任分配为目的，可参照德国民诉法学家罗森伯格的法律要件分类学说，建立法律规范分类规则，即把当事人主张按照法律要件事实分成权利发生规范、权利妨碍规范、权利变得规范、权利消灭规范和权利受限制规范五大类，同时明确主张权利的当事人应就权利发生法律要件存在的事实予以举证，否认权利存在的当事人应就权利妨害、消灭或制约的法律要件予以举证。法官在审理案件时按五种分类直接对待证事实予以划分，从而使处于模糊状态的举证责任明晰后确定当事人的举证责任。

二、举证责任分担的特殊规则。
举证责任分担的一般规则在通常情况下已能解决普通民事案件的举证责任分配问题，但对有些特殊性质的民事案件采用一般举证责任分担规则分配举证责任有失公正。因此，有必要设立举证责任倒置规则，以此作为一般举证责任分担规则的补充。
举证责任倒置规则是指某些特定情况下，案件的一方当事人提出主张，对方当事人予以否认的，由否认者举证。这一规则一般适用在特殊类型权案件和某些技术性、专业生较强的民事案件中，同时根据有关实体法规定当事人的责任认定应适用过错推定或无过错责任原则。我国民诉法对举证责任倒置未作规定，但《若干意见》则根据我国《民法通则》和《专利法》的有关规定，明确“因产品制造方法专利引起的专利侵权诉讼；高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿诉讼；建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱离、坠落致人损害的诉讼；饲养动物致人损害的侵权诉讼；有关法律规定由被告承担举证责任的诉讼”中，“对原告提出的侵权事实被告否认的，由被告负举证责任。”
笔者认为《若干意见》对举证责任倒置的规定过于简单，列举的适用范围也过于狭窄，未能体现举证责任倒置的实质意义，未能全面、有效地保护当事人在民事诉讼中的合法权益。另外规定“有关法律规定由被告承担举证责任的”弹性条款极为不妥，实际上导致了民事审判实践中举证责任倒置适用的混乱。因此，在民事证据立法设定举证责任倒置规则时，一方面要充分体现对受害者（弱者）合法民事权益的保护，保障民事审判的公平、公正。另一方面也应考虑到举证责任倒置涉及到当事人诉讼的根本利益，直接关系到当事人诉讼的成败，因而应在立法上对举证责任倒置的适用原则和适用范围作出明确规定，使之成为法定的具备操作性的举证责任分配规则。
与一般的举证责任分配规则不同的是举证责任倒置还涉及证据证明的一个重要方式——推定，许多举证责任倒置适用的前提必须是推定的事实或因果关系成立，推定实质上是普通的逻辑规则，它是以一事实存在为基础，据此推定另一事实存在的假设。在司法实践中，运用推定能极大地提高诉讼效率，消除诉讼拖延现象，结束民事社会关系的不稳定状态。在民事诉讼的证据证明时，运用推定可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的举证转移于对方当事人，即产生举证责任倒置的情形。各国对推定问题的规定各不相同，我国民诉讼法则未作明确定义，但有关的法律条文和司法解释却地运用了推定。
笔者认为，举证责任倒置的适用范围是有局限性的，除了《若干意见》第74条规定的5种情形外，还应适用于合同违约责任纠纷、过失纠纷、劳动争议以及其他证据程序方面，因此在立法时可将适用范围以列举方式予以明确限定，以有效地防止扩大、滥用举证责任倒置规则。同时也应对举证责任倒置的适用原则作如下列举：①适用过错推定原则归责的侵权案件，加害人对过错推定否认的；②在因果关系推定的侵权案件中，加害人对因果关系推定否认的；③在适用无过错责任原则归责时，加害人对损害事实予以否认的；④合同违约责任采用过错推定，在违约事实存在的前提下，由违约方负举证责任；⑤劳动争议案件用人单位作为被告的应首先承担举证责任；⑥一方当事人有证据证明其主张的证据被对方当事人掌握而无法取得的，应由对方当事人负举证责任；⑦根据《若干意见》第75条规定，一方当事人无需举证的，由对方当事人承担举证责任。